Market Court voids procurement decision where winner submitted bid via fax to wrong number instead of sealed envelope.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Espoon kaupunki on 9.12.2008 julkaistulla rajoitettua menettelyä koskevalla EU-hankintailmoituksella pyytänyt osallistumishakemuksia Saunalahden lastentalon rakennusurakasta. Espoon kaupunki on saanut kahdeksan osallistumishakemusta.

Espoon kaupungin tilakeskuksen talonrakennusyksikkö on lähettänyt 16.2.2009 päivätyn tarjouspyynnön osallistumishakemukset jättäneille ehdokkaille, joista kolme on antanut tarjouksen.

Espoon kaupungin teknisen toimen johtaja on päätöksellään 14.4.2009 § 10 valinnut rakennusteknisten töiden urakoitsijaksi YIT Rakennus Oy:n.

Rakennushankkeen ennakoitu kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan noin 5.400.000 euroa.

HAKEMUS

Rakennuskartio Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Espoon kaupungin teknisen toimen johtajan päätöksen 14.4.2009 § 10 ja velvoittaa Espoon kaupungin korjaamaan virheellisen menettelynsä. Hakija on toissijaisesti vaatinut, että hankintayksikkö määrätään maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 437.475 euroa sisältäen arvonlisäveron. Lisäksi hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.946,72 eurolla korkoineen.

Tarjouspyynnön mukaan tarjous on tullut toimittaa tarjouspyynnössä mukana olleessa kirjekuoressa tarjouspyynnössä mainittuun osoitteeseen. Tarjouspyynnössä ei ole annettu mahdollisuutta lähettää tarjousta muulla tavalla, esimerkiksi telefaksilla tai sähköpostilla. Lisäksi tarjouspyynnössä on erikseen kerrottu, että tarjous tulee toimittaa suljetussa kirjekuoressa. Tarjouspyynnössä on tämän lisäksi omassa kohdassaan kerrottu kirjaamon telefaksinumero ja kirjaamon käyntiosoite.

Valittu tarjoaja on lähettänyt urakkatarjouksensa tarjouspyynnön vastaisesti telefaksilla. Tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan tarjous ei ole siten tullut hankintayksikölle tarjouspyynnössä vaaditulla tavalla. Valittu tarjoaja on faksannut tarjouksensa numeroon, jota ei ollut edes mainittu tarjouspyynnössä. Telefaksinumero, johon valittu tarjoaja on tarjouksensa faksannut, on kaupungin keskushallinnon kirjaamon telefaksinumero. Keskushallinnon kirjaamo sijaitsee kaupungintalolla, joka ei ole samassa osoitteessa, jonne tarjous on tullut lähettää.

Tarjoajan tarjousta ei siten ole lähetetty lainkaan tarjouspyynnössä mainitulle hankintayksikölle, vaan kaupungin keskushallintoon, joten tarjousta ei olisi saanut ottaa huomioon. Tarjoaja vastaa siitä, että tarjous toimitetaan hankintayksikölle ajoissa ja tarjouspyynnössä mainittuun paikkaan.

Koska voittaneen tarjoajan tarjous on lähetetty telefaksilla, tarjous olisi tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena. Voittaneen tarjoajan tarjouspyynnön mukaisesti suljetussa kirjekuoressa toimitettu tarjous on saapunut hankintayksikölle tarjousten jättämiselle annetun määräajan jälkeen.

Antamalla valitulle tarjoajalle mahdollisuuden jättää tarjous tarjouspyynnön vastaisesti telefaksilla ja vielä muuhun paikkaan kuin tarjouspyynnössä mainittuun paikkaan hankintayksikkö on vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteen toteutumisen. Menettely on suosinut valittua tarjoajaa ja syrjinyt hakijaa. Voittanut tarjoaja on saanut pidemmän laskenta-ajan omalle urakkatarjoukselleen ja se on mahdollisesti pystynyt hakijaa paremmin hyödyntämään viime hetkillä saapuneet ennakkotarjoukset.

Hakijan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukaisista tarjouksista halvin ja saapunut hankintayksikköön tarjousajan puitteissa. Hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

VASTINE

Espoon kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Rakennuskartio Oy:n hakemuksen, kumoaa 8.5.2009 antamansa väliaikaista kieltoa koskevan ratkaisun ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla korkoineen.

Tarjouspyynnössä ei ole esitetty, että tarjouksen jättäminen telefaksilla olisi mahdollista. Siinä ei toisaalta ollut kerrottu, ettei tarjouksen jättäminen telefaksilla olisi mahdollista. Telefaksinumero on ilmoitettu kohdassa, jossa kerrotaan, mihin tarjoukset pyydetään toimittamaan. Koska tarjouspyyntö ei ole tältä osin ollut yksiselitteinen, tarjouspyynnön tulkinnanvaraisuutta ja epäselvyyttä on tulkittava tarjoajan hyväksi. Koska tarjouspyynnössä on samassa kohdassa kirjaamon postilokero-osoitteen kanssa ollut ilmoitettuna kirjaamon käyntiosoite ja telefaksinumero, tarjoaja on voinut olettaa, että tarjous voidaan jättää myös tuomalla tai faksaamalla se kirjaamoon. Valitun tarjoajan tarjous on tullut ajoissa tarjouspyynnön mukaiseen paikkaan eli Espoon kaupungin kirjaamoon.

Espoon kaupungin keskushallinnon, sivistystoimen, sosiaali- ja terveystoimen sekä teknisen ja ympäristötoimen kirjaamot on yhdistetty ja uusi keskitetty kirjaamo on aloittanut toimintansa 16.2.2009 eli juuri tarjouspyynnön julkaisemisen aikaan. Tällöin oli tiedossa yhdistetyn kirjaamon uusi osoite, mutta tarjouspyyntöön kirjattiin vanhan teknisen toimen oman kirjaamon telefaksinumero, johon numeroon lähetetyt faksit välittyivät uuteen keskitetyn kirjaamon telefaksilaitteeseen. Valittu tarjoaja on kuitenkin lähettänyt telefaksin suoraan jo tarjouksen jättöhetkellä tiedossa olleeseen yhdistetyn kirjaamon uuteen faksinumeroon. Molemmat telefaksinumerot johtavat joka tapauksessa samaan telefaksilaitteeseen uudessa keskitetyssä kirjaamossa. Hankintalain vastaista ei voi olla, että valittu tarjoaja on lähettänyt telefaksin oikeaan, tarjouspyynnössä nimettyyn paikkaan, vaikka sen käyttämä telefaksinumero onkin ollut eri kuin tarjouspyynnössä mainittu.

LAUSUNTO

YIT Rakennus Oy on lausunnossaan vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Rakennuskartio Oy:n hakemuksen, kumoaa 8.5.2009 antamansa väliaikaista kieltoa koskevan ratkaisun ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 600 eurolla korkoineen.

YIT Rakennus Oy on sopinut tarjouspyynnössä yhteyshenkilöksi nimetyn henkilön kanssa, että YIT Rakennus Oy:n tarjous suljetaan hankintayksikössä kirjekuoreen. Tarjous on YIT Rakennus Oy:n käsityksen mukaan suljettu kirjekuoreen hankintayksikössä hyvissä ajoin ennen tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymistä. YIT Rakennus Oy:n tarjous on siten toimitettu hankintayksikölle suljetussa kirjekuoressa ennen tarjousten jättämiselle valitun määräajan päättymistä.

Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta hylätä YIT Rakennus Oy:n tarjousta. Pelkästään se seikka, että YIT Rakennus Oy:n tarjous on suljettu hankintayksikössä suljettuun kirjekuoreen, ei ole sellainen menettelyvirhe, joka vaarantaisi tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen.

YIT Rakennus Oy:n käsityksen mukaan kaikilla tarjoajilla on ollut mahdollisuus lähettää tarjouksensa telefaksilla. Kysymys ei ole ollut kielletystä tarjouksen muuttamisesta tai tarkistamisesta. Suljetuissa kirjekuorissa olleet tarjoukset on avattu hankintayksikössä samanaikaisesti. YIT Rakennus Oy:llä on ollut käytettävissään täsmälleen sama aika tarjouksen jättämiselle kuin muillakin tarjoajilla. Yhtiö ei ole saanut mitään etua tarjouksen lähettämisestä telefaksilla.

VASTASELITYS

Rakennuskartio Oy on lausunut vastaselityksessään muun muassa, että valitun tarjoajan menettely, jossa se on lähettänyt tarjouksensa telefaksilla, on perustunut siihen, että se on jossain vaiheessa tarjouslaskennan aikana sopinut hankintayksikön yhteyshenkilön kanssa siitä, että se toimittaa tarjouksensa telefaksilla ja että hankintayksikön edustaja sulkee telefaksilla tulleen tarjouksen kirjekuoreen ja vie sen avaustilaisuuteen. Tämä on poikennut selkeästi tarjouspyynnössä määritetystä tarjouksen toimitustavasta. Hankintayksiköllä on ollut velvollisuus hylätä tarjouspyynnön vastaisella tavalla toimitettu tarjous. Lupa toimittaa tarjous telefaksilla on annettu vain yhdelle tarjoajalle. Hankintayksikön menettely on syrjinyt muita tarjoajia.

Hankintayksikön on pitänyt olla tietoinen siitä, että näin merkittävän poikkeaman sopiminen erikseen yhden tarjoajan kanssa on omiaan vaarantamaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun. Toisille tarjoajille ei ole annettu tätä samaa mahdollisuutta poiketa tarjouspyynnön mukaisesta menettelystä. Asiasta olisi tullut ilmoittaa kirjallisesti kaikille tarjoajille.

Tarjouspyynnön vaatimus tarjouksen jättämisestä on yksiselitteinen. Tarjous pyydetään toimittamaan ”oheisessa kirjekuoressa” tarjouspyynnössä ilmoitettuun osoitteeseen ja asetettuun määräaikaan mennessä. Kun toimitustavan osalta on viitattu ”oheiseen kirjekuoreen”, tätä ei mitenkään voi käsittää luvaksi toimittaa tarjous telefaksilla, vaan tarjoajan on tullut käsittää, että tarjous toimitetaan tarjouspyynnön mukana tulleessa kirjekuoressa.

Myös urakkaohjelmassa sanotaan yksiselitteisesti, että tarjouksen tulee saapua rakennuttajalle suljetussa kirjekuoressa viimeistään tarjouspyyntökirjeessä ilmoitettuna ajankohtana. Tarjouksen olisi voinut lähettää telefaksilla vain, mikäli tähän olisi tarjouspyynnössä erikseen annettu mahdollisuus. Valitulla tarjoajalla on myös ollut käytössään hankintayksikön uusi telefaksinumero, jota ei ole ollut muiden tarjoajien käytössä.

Tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan tarjous ei ole saapunut hankintayksikköön määräaikana tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla. Valitulla tarjoajalla on vieläpä hankintayksikön luvalla ollut tosiasiallisesti pitempi aika laskea tarjous kuin muilla tarjouskilpailuun osallistuneilla.

LISÄKIRJELMÄT

Hankintayksikkö on esittänyt selvityksen hankinnan kokonaisarvosta.

Hankintayksikkö on esittänyt myös selvityksen tarjousten saapumisajankohdista ja toimittamistavoista. Hakijan tarjous on selvityksen mukaan saapunut sekä kirjeitse että telefaksilla tarjousten jättämiselle asetetussa määräajassa. Tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan tarjous on saapunut telefaksilla määräajassa ja tarjousten jättämiselle varatun määräajan jälkeen myös postitse. Kolmas tarjous on saapunut kirjeitse tarjousten jättämiselle asetetussa määräajassa.

Rakennuskartio Oy on antanut lisävastaselityksen Espoon kaupungin edellä selostetusta selvityksestä.

MARKKINAOIKEUDEN VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on 8.5.2009 antamallaan päätöksellä siinä asetetun

100.000 euron sakon uhalla kieltänyt Espoon kaupunkia väliaikaisesti tekemästä hankintasopimusta tai muutenkaan panemasta täytäntöön Espoon kaupungin teknisen toimen johtajan päätöstä 14.4.2009 § 10 koskien rakennusteknisten töiden urakoitsijan valintaa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Oikeuskäytännössä on katsottu, että tarjousmenettelyn kaikissa vaiheissa on noudatettava sekä tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta että avoimuuden periaatetta sen varmistamiseksi, että kaikilla tarjoajilla on samat mahdollisuudet tarjoustensa ehtojen laatimisessa. Tarjouspyynnössä tarjousten jättämiselle asetetun määräajan noudattaminen varmistaa sen, että kaikilla tarjoajilla on sama aika tarjousten valmisteluun tarjouspyyntöilmoituksen julkaisemisen jälkeen (KHO 1998:39).

Hankinnasta julkaistussa hankintailmoituksessa on todettu hankintasopimuksen kohteena olevan Saunalahden lastentalon rakennusurakka. Hankintailmoituksessa on kohdassa ”Hankintaviranomainen” todettu: ”Osoite, johon tarjoukset tai osallistumispyynnöt on lähetettävä: Teknisen ja ympäristötoimen kirjaamo, PL 4, Virastopiha 2, FIN-02070 Espoon kaupunki. Sähköposti: tyt.kirjaamo@espoo.fi. F. (358-9) 81 62 55 62.”

Tarjoajille lähetetyssä tarjouspyynnössä on todettu:

”Espoon kaupungin teknisen keskuksen talonrakennukselle osoitetun tarjouksen pyydämme toimittamaan oheisessa suljetussa kirjekuoressa 3.4.2009 klo 12.00 mennessä osoitteella: Espoon kaupunki, Kirjaamo, PL 4, 02070 Espoon kaupunki.

Kuoreen tulee merkitä ”Saunalahden lastentalo, rakennusurakka” sekä lähettäjän toiminimi.” Lisäksi kohdassa on ilmoitettu kirjaamon telefaksinumero ja käyntiosoite.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman kohdassa ”Tarjouksen tekeminen” on todettu seuraavaa:

”Tarjouksen tulee saapua rakennuttajalle suljetussa kirjekuoressa viimeistään tarjouspyyntökirjeessä ilmoitettuna ajankohtana. Kuoren päällä on oltava merkintä tarjouksen tekijästä sekä tarjotusta urakasta. Myöhässä saapuneet tarjoukset palautetaan lähettäjälle avaamattomina.”

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan on sinänsä katsottava toimittaneen tarjouksensa hankintayksikölle, vaikka sen käyttämä telefaksinumero on ollut eri kuin tarjouspyynnössä mainittu. Tarjoaja on joka tapauksessa lähettänyt telefaksin oikeaan, tarjouspyynnössä mainittuun hankintayksikön kirjaamoon, jolla on ollut käytössä useampia telefaksinumeroita.

Asiassa ilmenneen mukaan voittaneen tarjoajan tarjous on saapunut hankintayksikköön telefaksilla 3.4.2009 ennen klo 12. Voittanut tarjoaja ei ole siten toimittanut tarjoustaan tarjouspyynnössä ilmoitetussa määräajassa tarjouspyynnössä edellytettyä tarjousten jättämistapaa noudattaen suljetussa kirjekuoressa.

Tarjouspyynnössä ja sen liitteenä olevassa urakkaohjelmassa on edellä todetun mukaisesti nimenomaisesti edellytetty tarjousten toimittamista tarjouspyynnössä mainittuun määräaikaan mennessä kirjallisessa muodossa kirjekuoressa. Vaatimus tarjouksen toimittamistavasta on ollut yksiselitteinen. Tarjouspyynnössä ei ole mainittu muuta tarjouksen toimittamistapaa. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että tarjouspyynnössä on ilmoitettu myös kirjaamon yleiset yhteystiedot, kuten telefaksinumero ja käyntiosoite.

Ottaen huomioon tarjoajien syrjimättömän ja tasapuolisen kohtelun turvaaminen hankintayksiköllä on katsottava olleen oikeus edellyttää mainitun tarjousten toimittamistavan käyttämistä.

Valittu tarjoaja on ilmoittanut, että se on sopinut tarjouspyynnössä hankintayksikön yhteyshenkilöksi ilmoitetun henkilön kanssa, että sen telefaksilla toimittama tarjous laitetaan hankintayksikössä suljettuun kirjekuoreen. Hankintayksikön mukaan telefaksilla saapuneet tarjoukset suljetaan kirjekuoreen, joka leimataan saapuneeksi ja kuoreen merkitään saapumispäivä ja -kellonaika. Hankintayksikkö ei ole tiedottanut muille tarjoajille mahdollisuudesta toimittaa tarjous tarjouspyynnöstä poiketen telefaksilla. Hankintalain 46 §:n mukaan tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta. Hankintayksikön menettely on siten vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on näin menettelemällä asettanut tarjoajat eriarvoiseen asemaan ja menetellyt hankintalain vastaisesti.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen noudattamisen varmistamiseksi hankintayksikön olisi tullut jättää YIT Rakennus Oy:n tarjous huomiotta. Se, että YIT Rakennus Oy:n tarjous on sittemmin tarjousten jättämiselle ilmoitetun määräajan jälkeen saapunut hankintayksikköön tarjouspyynnössä edellytettyä tarjousten jättämistapaa noudattaen, ei anna aihetta arvioida asiaa toisin.

Edellä olevilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on siten menetellyt hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on asettanut YIT Rakennus Oy:n toisista tarjoajista poikkeavaan asemaan tarjouksen toimittamistavan osalta, eikä ole jättänyt YIT Rakennus Oy:n tarjousta huomioimatta.

Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi hankintalain 76 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Hankintasopimusta ei ole vielä tehty eikä hankintapäätöstä muutoinkaan pantu täytäntöön, joten hankintapäätös voidaan kumota ja sen täytäntöönpano kieltää. Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö tekee edellä mainitut seikat huomioon ottaen uuden hankintapäätöksen.

Mikäli Espoon kaupunki aikoo edelleenkin toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana 16.2.2009 päivätyn tarjouspyynnön perusteella, sen on tehtävä asiassa uusi hankintapäätös, jossa otetaan huomioon edellä tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hankintayksikön virheestä, joten olisi kohtuutonta, jos hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut. Hankintayksikkö saa vastaavasti pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että myös YIT Rakennus Oy pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Espoon kaupungin teknisen toimen johtajan hankintapäätöksen 14.4.2009 § 10 ja kieltää Espoon kaupunkia tekemästä hankintasopimusta tai muutoinkaan panemasta hankintapäätöstä täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Edellä määrätty kielto korvaa markkinaoikeuden 8.5.2009 määräämän väliaikaisen kiellon.

Espoon kaupunki velvoitetaan korvaamaan Rakennuskartio Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.946,72 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää Espoon kaupungin ja YIT Rakennus Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne, Pasi Yli-Ikkelä ja Perttu Koivula.