Market Court dismisses bid protest but orders reimbursement of legal costs due to procedural errors.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on pyytänyt 11.5.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia 1-2 immonovärjäysautomaatista. Hankintayksikkö on saanut neljä tarjousta.

Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän materiaalipäällikkö on päätöksellään 23.10.2007 nro 124/2007 valinnut tarjouskilpailun voittajaksi Ventana Medical Systems Limited, Suomen sivuliike -nimisen yrityksen tarjouksen.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on voittaneen tarjouksen mukaan 48.000 euroa.

Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on tilannut hankinnan kohteena olleet tuotteet valitulta toimittajalta 20.11.2007.

HAKEMUS

Algol Pharma Oy on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän materiaalipäällikön päätöksen 23.10.2007 nro 124/2007 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä siten, että hakijan tarjous hyväksytään tarjouskilpailun voittajaksi. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 12.400 euroa korkoineen. Vielä hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan hakijan arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 12.657,50 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan virheellisesti, koska se on ottanut tarjousten vertailuun mukaan tarjouksia, jotka eivät ole täyttäneet tarjouspyynnön ehdottomia vaatimuksia. Hakijan tarjous on ollut annetuista tarjouksista ainoa, joka on täyttänyt kaikki tarjouspyynnön ehdottomat vaatimukset, minkä vuoksi se olisi tullut valita tarjouskilpailun voittajaksi. Joka tapauksessa hankintayksikkö on suorittanut tarjousten vertailun virheellisesti, koska tarjousvertailussa on käytetty erilaisia kriteereitä kuin tarjouspyynnössä on esitetty ja koska nämä kriteerit on arvioitu ja pisteytetty eri tavoin kuin tarjouspyynnössä on määritelty kriteerit arvioitavan ja pisteytettävän.

Hakija on perustellut esittämiään vaatimuksia ja niiden perusteita tuomalla esiin muun ohessa seuraavaa.

Tarjouspyynnössä on asetettu tarjouksen ensimmäiseksi ehdottomaksi vaatimukseksi "riittävä kapasiteetti, miel. yli 40 lasia/ajo". Mainittua ehtoa on ollut tulkittava siten, että sillä on nimenomaisesti asetettu tarjouksissa tarjottaville laitteille minimikapasiteettivaatimukseksi 40 lasia/ajo. Kysymyksessä on ollut laite- ja ajokohtainen vaatimus, eikä vaatimusta ole tarjouspyynnön mukaan voinut täyttää esimerkiksi laitteella, jolla on voitu ajaa useita ajoja vuorokaudessa. Tarjouspyynnössä ei ole ollut mainintaa mahdollisuudesta käyttää vaihtoehtoisena kapasiteettina vuorokausikapasiteettia. Vaatimuksen tällainen tulkinta on ollut ymmärrettävää myös siinä suhteessa, että laitteen kapasiteettivaatimus on ollut välittömästi laitteen ja siten koko tarjouksen hintaan vaikuttava seikka. Paremman tehon omaava laite on kalliimpi kuin pienemmän tehon omaava laite.

Annetuista tarjouksista ainoastaan hakijan tarjous ja Nuppulinnan Laboratoriopalvelu Oy:n tarjous ovat täyttäneet tämän tarjouspyynnön vaatimuksen, koska mainittujen tarjoajien laitteiden kapasiteetti on ylittänyt vaaditun 40 lasia/ajo. Sen sijaan voittaneessa tarjouksessa ja neljännessä tarjousvertailuun mukaan otetussa tarjouksessa tarjotun laitteen kapasiteetti on alittanut vaaditun 40 lasia/ajo, mistä syystä ne ovat olleet tarjouspyynnön vastaisia. Kyseiset tarjoukset olisi tämän vuoksi tullut hylätä ennen tarjousten vertailun suorittamista.

Tarjouspyynnössä on asetettu tarjouksen toiseksi ehdottomaksi vaatimukseksi vaatimus siitä, että "immunohistokemiallisessa potilasdiagnostiikassa nykyisin käytössä olevat detektiosysteemit ja vasta-aineet pitäisi voida siirtää mahdollisimman helposti ja nopeasti uudelle laitteelle". Annetuista tarjouksista ainoastaan hakijan tarjous on täyttänyt mainitun vaatimuksen. Hakijan tarjouksesta on ilmennyt, että osa hankintayksikön käyttämistä detektiosysteemeistä (EnVision) sekä käytetyt vasta-aineet ovat olleet laitteen ohjelmistossa jo valmiina. Käyttökoulutuksessa laitteeseen on todettu asennettavan asiakkaan käyttämän detektiokitin ja vasta-aineiden vaatimat ohjelmat sekä poistettavan hankintayksikön niin halutessa ne vasta-aineet, jotka eivät ole käytössä.

Voittaneen tarjouksen viimeisen sivun rivillä kolme on sen sijaan todettu selvästi, että detektio ja puskurit eivät ole olleet valittavissa muilta toimittajilta, mikä on johtanut siihen, ettei käytössä oleva menetelmä ole tarjouspyynnössä vaadituin tavoin ollut siirrettävissä voittaneen tarjoajan laitteelle. Voittanut tarjous ei siten ole täyttänyt myöskään tätä tarjouspyynnön vaatimusta. Nuppulinnan Laboratoriopalvelu Oy:n tarjouksen mukaan tarjottu laite on sinänsä ollut vapaa kaikille reagensseille, mutta oletettavaa kuitenkin on ollut, että värjäysprotokollat eivät ole olleet valmiina laitteelle asennettuna. Neljännen eli Immuno Diagnostic Oy:n tarjouksen sivun viisi mukaan yhden komponentin on puolestaan tullut olla Visionin valmistama, kun taas muut ovat olleet vapaasti valittavissa. Näin ollen myöskään Nuppulinnan Laboratoriopalvelu Oy:n ja Immuno Diagnostic Oy:n tarjoukset eivät ole täyttäneet tarjouspyynnön toista ehdotonta vaatimusta.

Tarjouspyynnössä on asetettu tarjouksen kolmanneksi ehdottomaksi vaatimukseksi yhteiskäyttöisyys patologian tietojärjestelmän (TietoEnatorin QPati) kanssa. Tarjouspyynnössä on kuvattu kyseistä vaatimusta siten, että yhteiskäyttöisyydellä nopeutetaan työvaiheita, koska käsityövaiheita jää pois, minkä lisäksi virheet vähenevät ja menettelyn luotettavuus lisääntyy.

VASTINE

Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Hankintayksikkö on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hankinnassa on menetelty hankintasäännösten mukaisesti ja tarjoajia tasapuolisesti kohdellen.

Kaikki tarjoajat ovat täyttäneet tarjouspyynnössä asetetut ehdottomat vaatimukset.

Hakijan tulkinta tarjouspyynnössä asetetusta kapasiteettia koskeneesta ehdottomasta vaatimuksesta on ollut virheellinen, eikä se ole vastannut tarjouspyynnössä esitettyjä tietoja tai normaalikielen mukaista tulkintaa. Hankintayksikön tarkoituksena on mainitun vaatimuksen osalta ollut ohjata tarjoajia siihen, etteivät ne tarjoaisi ensisijaisesti vähäisemmän kapasiteetin omaavia laitteita. Tarjouspyynnössä asetettu riittävä kapasiteetti on voitu täyttää joko yhdellä tai kahdella laitteella, mikä on käynyt ilmi hankinnan kohteen määrittelystä, joka on ollut 1-2 immunivärjäysautomaattia. Kapasiteettivaatimuksessa käytettyä ilmaisua "miel." on käytetty suhteessa tarjouspyynnön kohteen määrittelyyn. Tavoitteena on siten ollut saavuttaa yli 40 lasin kapasiteetti ajoa kohti joko yhdellä tai kahdella laitteella. Kun kaikilla tarjotuilla laitteilla voidaan ajaa vähintään kaksi värjäyskertaa päivässä, kaikkien tarjousten voidaan katsoa täyttävän tämän ehdottoman vaatimuksen kriteerit.

Tarjouspyynnössä asetetun toisen ehdottoman vaatimuksen osalta yksikään tarjotuista laitteista ei ole mahdollistanut detektiosysteemien ja vasta-aineiden siirtämistä uusille laitteille täysin automaattisesti, vaan siirto on vaatinut kaikilla laitteilla käyttäjän työpanosta. Hakijan ja voittaneen tarjoajan laitteet ovat tässä suhteessa vastanneet asiallisesti toisiaan, eikä tarjousten keskinäistä paremmuusjärjestystä ole siten ollut mahdollista tämän vaatimuksen osalta todeta. Hakijan tarjousta ei ole voitu missään tapauksessa tältä osin pitää muitakaan tarjouksia parempana.

Hakijan väite siitä, että se olisi ollut tarjoajista ainoa, jonka tarjous on täyttänyt yhteiskäyttöisyyttä koskeneen tarjouspyynnön kolmannen ehdottoman vaatimuksen, ei pidä paikkaansa. Yksikään tarjous ei ole ollut patologian tietojärjestelmän kanssa täysin yhteensopiva, vaan kaikki tarjoukset ovat edellyttäneet tältä osin sovitustyötä. Voittanut tarjous on sisältänyt hakijan DakoLink-ohjelmaa vastaavan Interface Point -ohjelmasovelluksen, joka on hakijan tarjousta vastaavasti mahdollistanut tarjotun laitteen liittämisen patologian tietojärjestelmään. Mainittujen ohjelmien olemassaolo ei kuitenkaan ole kummankaan tarjouksen osalta tarkoittanut täyttä yhteiskäyttöisyyttä patologian tietojärjestelmän kanssa, vaan molempien tarjousten osalta on edellytetty sovitustyötä. Sovitustyön määrän ja kustannusten osalta ei sen sijaan ole ollut mahdollista tehdä eroa kyseisten tarjousten välillä, joten tarjoukset ovat tältä osin vastanneet toisiaan.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Hankintayksikön esittämä tulkinta kapasiteettia koskeneesta tarjouspyynnön vaatimuksesta ei ole kestävä. Tämä vaatimus ei ole voinut olla samalla sekä teholta toivottava suositus että tehoa koskeva ehdoton edellytys. Laitteen kapasiteetilla on vaikutusta hintaan. Markkinoilla on olemassa kapasiteetiltaan hyvinkin monenlaisia laitteita 20 lasin laitteista 72 lasin laitteisiin. Hankintayksikön vastineessaan suorittama vertailu hakijan ja voittaneen tarjoajan laitteen vuorokausikapasiteetin suhteen johtaa tarjoajien epätasapuoliseen kohteluun. Tarjouspyynnöstä ei ole myöskään mitenkään voinut päätellä, että vaatimuksen arviointi olisi voitu suorittaa yhden laitteen kapasiteetin sijasta kahden laitteen kapasiteetin perusteella. Mikäli kapasiteetin olisi voinut täyttää myös kahden laitteen perusteella, tarjouspyyntö olisi tullut muotoilla tältä osin toisin.

Hankintayksikön väite siitä, ettei detektiosysteemien ja vasta-aineiden siirtäminen olisi ollut minkään laitteen osalta mahdollista suoraan automaattisesti, ei pidä paikkaansa. Hakijan tarjoamaan laitteeseen on voitu siirtää olemassa oleva detektiosysteemi ilman käyttäjän työpanosta. Tämä johtuu siitä, että patologian laboratoriossa tällä hetkellä käytössä olevassa hakijayhtiön laitteessa käytetään immunohistokemialliseen potilasdiagnostiikkaan sataprosenttisesti hakijan toimittamaa EnVision-kittiä. Kysymyksessä olevan vaatimuksen osalta on myös huomattava, että tarjouspyynnön ehdoton vaatimus on koskenut detektiosysteemien ja vasta-aineiden mahdollisimman vaivatonta siirtämistä immunohistokemiallisessa potilasdiagnostiikassa eikä in situ -tutkimuksissa. Hankintayksikön argumentointi on siten tältäkin osin ollut virheellistä.

Yhteiskäyttöisyyttä koskeneen ehdottoman vaatimuksen osalta hakijan tarjous on mahdollistanut yhteiskäyttöisyyden patologian tietojärjestelmän kanssa ilman laboratoriohenkilökunnan sovitustyötä, joten hakijan tarjous on tämän vaatimuksen osalta poikennut selvästi muista tarjouksista. Hakijan tarjouksen hintaan on sisältynyt DakoLink -palvelin asennettuna ja käyttökuntoon saatettuna. Hakijan tarjoama kokonaisuus ei siten ole edellyttänyt hankintayksikön henkilökunnan sovitustyötä. Hankintayksikön esittämä väite siitä, että voittaneen tarjouksen hintaan on sisältynyt DakoLink-palvelinta vastaava ohjelmasovellus, ei ilmene voittaneesta tarjouksesta.

LISÄKIRJELMÄT

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen ja hakija sen johdosta lisävastaselityksen, jossa se on vaatinut hyvitysmaksun maksamista. Hankintayksikkö on antanut lisävastaselityksen johdosta lisävastineen.

Hakija on antamallaan täydennyksellä täsmentänyt oikeudenkäyntikuluvaatimuksensa määrän. Hankintayksikkö on lausumassaan pitänyt kohtuullisena oikeudenkäyntikuluvaatimuksen määränä enintään 2.000 euroa.

MARKKINAOIKEUDEN VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on 16.11.2007 antamallaan päätöksellä hylännyt Algol Pharma Oy:n vaatimuksen Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän materiaalipäällikön päätöksen 23.10.2007 nro 124/2007 täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hakija ei ole perustanut vaatimuksiaan tarjouspyynnön epäselvyyteen. Jo hakemuksesta lähtien esittämissään perusteluissa hakija on kuitenkin selvästi tuonut esiin tarjouspyynnön epäselvyyteen pohjautuvia näkökohtia. Kun hallintolainkäyttölain 33 §:n ja 51 §:n 1 momentin perusteella asianosaisten käsitys hankintamenettelyn mahdollisen virheellisyyden kohdentumisesta tai asian oikeudellisesta luonteesta eivät sido tuomioistuinta, markkinaoikeudessa on nyt ensisijaisesti ratkaistavana kysymys tarjouspyynnön epäselvyydestä.

Tarjouspyynnön epäselvyys

Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjousten valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyynnössä on hankinnan kohteeksi ilmoitettu "Immunovärjäysautomaatit 1-2 kpl Patologian yksikköön". Hankinnan kohteena olleiden tuotteiden käytön osalta tarjouspyynnössä on todettu, että InSitu-hybridisaatiovärjäyksiä tehdään hankintayksikössä vähintään 250 kappaletta vuosittain ja immunohistokemiallisia värjäyksiä noin 12.000 kappaletta vuosittain.

Tarjouspyynnössä on asetettu tarjouksille kolme ehdotonta vaatimusta, jotka on yksilöity tarjouspyynnössä seuraavasti:

- riittävä kapasiteetti, miel. yli 40 lasia/ajo

- immunohistokemiallisessa potilasdiagnostiikassa nykyisin käytössä olevat detektiosysteemit ja vasta-aineet pitäisi voida siirtää mahdollisimman nopeasti ja helposti uudelle laitteelle

- yhteiskäyttöisyys patologian tietojärjestelmän (TietoEnatorin QPati) kanssa. Yhteiskäyttöisyydellä nopeutetaan työvaiheita, koska käsityövaiheita jää pois, lisäksi virheet vähenevät ja menettelyn luotettavuus lisääntyy.

Tarjouspyynnössä on lisäksi asetettu tarjouksille muutamia muita ehtoja sen suhteen, mitä tietoja tarjouksissa on tullut ilmoittaa ja mitä ominaisuuksia tarjottavilta laitteilta on toivottu. Nämä vaatimukset on erotettu selvästi yllä mainituista kolmesta vaatimuksesta, jotka on tarjouspyynnössä nimenomaisesti todettu ehdottomiksi.

Markkinaoikeudessa hakija ja hankintayksikkö ovat esittäneet erisuuntaisia näkemyksiä yhtäältä siitä, kuinka tarjouspyynnössä asetettuja tarjousten ehdottomia vaatimuksia on tullut tulkita ja toisaalta siitä, miten tarjouspyyntöön annetut neljä tarjousta ovat täyttäneet näitä vaatimuksia.

Hakijan mukaan markkinoilla on ollut kapasiteetiltaan hyvinkin monenlaisia laitteita 20 lasin laitteista 72 lasin laitteisiin. Käsitystä laitteiden huomattavasta kapasiteettivaihtelusta tukee se, että hankintapäätöksen liitteenä olevan ylilääkärin lausunnon mukaan hankinnalla korvattavan laitteen kapasiteetti on ollut 120 lasia/ajo. Markkinanoikeus katsoo asiassa selvitetyksi, että markkinoilla olevissa laitteissa on ollut huomattavaa kapasiteettivaihtelua. Tämän hintaan vaikuttavan seikan on täytynyt olla myös hankintayksikön tiedossa, kun se on laatinut tarjouspyyntöä.

Markkinaoikeus toteaa tarjouspyynnössä selvästi ilmoitetun, että edellä todetut kolme vaatimusta ovat olleet tarjousten ehdottomia vaatimuksia. Tarjousten ehdottomien vaatimusten täyttymiseen on viitattu myös tarjouspyynnön valinta- ja arviointiperusteita koskevassa liitteessä, jossa on todettu, että hintavertailu tehdään ehdottomat vaatimukset täyttäneiden tarjousten osalta. Tarjouspyynnön perusteella on siten ollut selvää, että mainituissa kolmessa tarjouspyynnön vaatimuksessa on ollut kysymys tarjousten ehdottomista vaatimuksista, joiden on tullut täyttyä, jotta tarjous on voinut päästä tarjousten vertailuun.

Tarjouspyynnön ensimmäinen ehdoton kapasiteettia koskeva vaatimus on sidottu ilmaisuihin "riittävä" ja "miel.", joka on ymmärrettävä sanan mielellään lyhenteeksi. Hankintayksikön markkinaoikeudelle ilmoittaman käsityksen mukaan tämä vaatimus oli tarkoitettu ohjeelliseksi. Kuitenkin jo hankintapäätöksen liitteenä olevasta ylilääkärin lausunnosta, johon hankintapäätös on tosiasiassa perustunut, ilmenee päinvastainen käsitys, kun minimikapasiteettina uudelle laitteelle on pidetty 40 lasia/ajo. Tältä osin tarjouspyynnön epäselvyyttä on ollut omiaan lisäämään se, että tarjouksen kohteeksi on ilmoitettu 1-2 laitetta. Lisäksi kun markkinoilla on selvitetty olleen kapasiteetiltaan huomattavastikin toisistaan poikkeavia laitteita, markkinaoikeus katsoo, että kapasiteettia koskevan vaatimuksen täsmällistä sisältöä ei ole ollut mahdollista selvittää tarjouspyynnön perusteella, minkä vuoksi tarjouspyyntö ei ole ollut omiaan tuottamaan vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyynnön toisena ehdottomana vaatimuksena on ollut, että "immunohistokemiallisessa potilasdiagnostiikassa nykyisin käytössä olevat detektiosysteemit ja vasta-aineet pitäisi voida siirtää mahdollisimman nopeasti ja helposti uudelle laitteelle". Ottaen huomioon sanat "pitäisi" ja "mahdollisimman" tämä vaatimus on selvästi muotoiltu sisällöltään suosituksenomaiseksi. Markkinaoikeus katsoo, että myöskään tämän vaatimuksen osalta tarjouspyynnön perusteella ei ole ollut mahdollista täsmällisesti selvittää, mitä mainitulla vaatimuksella on tarkoitettu.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella tarjouspyynnön johdosta annetuissa tarjouksissa on myös tosiasiassa ollut sisällöllisiä eroja muun ohessa näiden kahden vaatimuksen suhteen. Tämä tukee käsitystä siitä, että myös alan asiantuntijat ovat käytännössä pitäneet tarjouspyyntöä epäselvänä.

Näillä perusteilla markkinaoikeus päätyy siihen, että edellä mainitut tarjouspyynnössä asetetut kaksi ehdotonta vaatimusta ovat jääneet sisällöltään siinä määrin epäselviksi, että niiden voidaan katsoa jättäneen hankintayksikölle lähes rajoittamattoman harkintavallan niiden sisällön myöhemmässä määrittämisessä. Koska näiltä osin kysymys on ollut vaatimuksista, jotka tarjouksen on tullut täyttää päästäkseen tarjousten vertailuun ja koska näissä vaatimuksissa on ollut kysymys tarjottujen laitteiden sisältöön ja vertailukelpoisuuteen liittyneistä olennaisista ominaisuuksista, tarjouspyyntö ei ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Kun tarjouspyyntö ei siten myöskään ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjouskilpailussa, hankintayksikkö on menetellyt tarjouspyyntöä laatiessaan hankintasäännösten vastaisesti.

Tarjouspyyntö on ollut edellä käsiteltyjen koko hankinnan toteuttamisen kannalta ratkaisevien ehtojen suhteen epäselvä. Hankintamenettelyn suhteen ei siten ole tarpeen lausua muista asiassa ilmenneistä seikoista tai hakijan esittämistä väitteistä.

Johtopäätös

Hankintayksikön on edellä lausutun perusteella katsottava menetelleen hankinnassaan hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee sen vuoksi harkittavaksi hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Seuraamukset

Hankinnan kohteena olleet laitteet on tilattu 20.11.2007 ja hankintapäätös on siten pantu täytäntöön. Hankintalain 9 §:n 2 momentti huomioon ottaen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi enää tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Markkinaoikeus on edellä katsonut hankintamenettelyn olleen virheellinen sen suhteen, miten tarjouspyynnössä on asetettu tarjousten ehdottomia vaatimuksia, jotka ovat olleet edellytyksenä tarjousten vertailuun pääsemiseen. Ottaen huomioon virheellisyyksien laatu ja niiden keskeinen merkitys koko hankintamenettelyn lopputuloksen kannalta, markkinaoikeus katsoo asiassa olevan jo tämän vuoksi käytännössä mahdotonta arvioida, miten hankintamenettely olisi toteutettu virheettömässä menettelyssä.

Hankinnan valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka arviointiperusteita ovat olleet hinta ja toiminnalliset ominaisuudet. Hinnan painoarvo on ollut 50 pistettä ja toiminnallisten ominaisuuksien painoarvo 50 pistettä. Hakijan tarjous on ollut tarjottujen laitteiden osalta hinnaltaan voittanutta tarjousta kalliimpi. Tarjouksissa on ollut eroavaisuuksia myös sekä ehdottomien vaatimusten että laadullisten arviointiperusteiden suhteen. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole mahdollista riittävällä varmuudella päätyä siihen, että hakijalla olisi ollut hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetuin tavoin todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheestä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan kohtuulliset oikeudenkäyntikulut korkoineen.

Algol Pharma Oy on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero. Markkinaoikeus katsoo kohtuullisten arvonlisäverottomien oikeudenkäyntikulujen määräksi 5.000 euroa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Algol Pharma Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Sami Myöhänen.