Market Court dismisses bid protest where procurement process violated public tendering law requirements.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kannonkosken kunnan alainen Piispalan luonto-, liikunta- ja nuorisomatkailukeskus on pyytänyt tarjouksia Piispalan tekonurmikentän kattamisesta. Hankintayksikkö on saanut kaksi tarjousta.

Piispalan luonto-, liikunta- ja nuorisomatkailukeskuksen johtokunta on päätöksellään 6.3.2008 § 5 valinnut ylipainehallin perustoimituspaketin toimittajaksi Acton Oy:n, joka on DUOL Ltd -nimisen yhtiön tarjoaman hallin edustaja Suomessa. Päätöksen mukaan varsinainen hankintasopimus tehdään Duol Engineering Ltd:n kanssa.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 465.000 euroa.

Kannonkosken kunta ja DUOL Ltd ovat 2.4.2008 allekirjoittaneet hankintasopimuksen.

HAKEMUS JA HAKEMUKSEN TÄYDENNYS

Hausvertrieb Tikkanen on vaatinut, että hankintapäätös kumotaan ja hankintayksikkö velvoitetaan korjaamaan virheellinen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 30.000 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 5.959,70 eurolla korkoineen.

Hankintapäätös ja hankintamenettely ovat olleet hankintalain vastaisia. Hankinnasta ei ole julkaistu hankintailmoitusta, mikä viittaa suorahankinnan käyttämiseen. Hankinnassa ei ole ollut edellytyksiä suorahankinnan käyttämiselle, joten siitä olisi tullut julkaista hankintailmoitus.

Tarjouspyynnön mukaan hankintapäätös tehdään kokonaisarviointiin perustuen. Tarjouspyynnössä tai hankintapäätöksessä ei kuitenkaan ole yksilöity tarjousten vertailuperusteita tai niiden tärkeysjärjestystä. Koska kokonaistaloudellisuuden vertailuperusteita ei ole ilmoitettu, hankintapäätös olisi pitänyt tehdä yksinomaan edullisimman hinnan perusteella.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut 39.200 euroa ja siten noin kymmenen prosenttia kalliimpi kuin hakijan tarjous. Hakijan tarjous on vastannut tarjouspyynnössä esitettyjä vaatimuksia.

Hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintayksikön virhe on ollut räikeä ja osoittaa ilmeistä piittaamattomuutta hankintalain säännöksistä.

VASTINE

Hankintayksikkö on vaatinut, että hakemus hylätään.

Hankintayksikkö on toteuttanut hankinnan hankintalain mukaista suorahankintaa ja kilpailullista neuvottelumenettelyä noudattaen. Hankintayksikkö on kartoittanut huolellisesti kaikki mahdolliset toimittajat ja lähettänyt niille tarjouspyynnön.

Kaikkien mahdollisten toimittajien mukana ololla on haluttu varmistaa mahdollisimman tasapuolinen ja avoin tarjouskilpailu käyttämällä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet.

Tarjouksen jättäneiden kahden tarjoajan kanssa on käyty erikseen neuvottelut, joiden tarkoituksena on ollut täydentää tarjouspyyntöä siten, että hankintayksikölle löytyisi paras mahdollinen kokonaisratkaisu vastaamaan sen tarpeita.

Tarjouspyyntö on laadittu siten, että toimituspaketin valinta perustuisi taustatietojen lisäksi kokonaisarviointiin. Tarjouspyynnössä pyydettiin tuomaan esille ainakin hallin toimivuuden kannalta merkittävimmät seikat siten, että tarjouspyyntö mahdollistaisi tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun.

Hankintailmoitusta ei julkaistu erikseen, koska se toimitettiin kaikille mahdollisille suomalaisille hallitoimittajille. Tarjousajan osalta on noudatettu hankintalain mukaista nopeutettua menettelyä, koska molempiin tarjoajiin oli oltu yhteydessä useaan kertaan jo aikaisemmin.

Hankintayksikkö harkitsi pitkään hankintalaissa mainittujen kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden huomioimista tarjouspyynnössä. Hankintayksikkö on kuitenkin päätynyt mainintaan ”kokonaisarviointi” ilman tarkempia vertailuperusteita. Vertailuperusteiden esittämisellä olisi kahdesta yksityiskohdiltaan kohtuullisen hyvin tiedossa olevasta vaihtoehdosta voitu sulkea toinen tarjoaja ratkaisevasti pois aidosta valintatilanteesta. Selkeiden vertailuperusteiden laatiminen ei ole helppoa ylipainehallin hankinnassa. Toimittajista riippumattoman asiantuntijatiedon saaminen esimerkiksi pisteytyksen pohjaksi on lähes mahdotonta.

Hankintayksikkö on katsonut kokonaisarviointiin kuuluvan ilman eri ilmoitusta hankintalain 62 §:ssä mainitut seikat seuraavilta osin:

esteettisyys (molempien osapuolten kanssa käyty erikseen kenttä/hallialueella, joka sijaitsee maisemallisesti tärkeällä ranta-alueella)

elinkaarikustannukset (neuvottelussa tuotu erikseen esille alhaisten käyttökustannusten ja hallin käyttöikään liittyvät asiat)

ympäristöystävällisyys (Piispalassa on ympäristöohjelma ja nuorisokeskus koordinoi koko Keski-Suomen ympäristökasvatustyötä)

hallin käyttäjien tarpeet vs. halliratkaisu (hallin käyttö rahoitetaan kokonaisuudessaan hallista saaduilla käyttötuloilla).

Vaikka kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteita ei tarjouspyynnössä erikseen pisteytetty, päätöksenteon pohjana ollut vertailuyhteenveto on tuonut selvästi esille tarjoajien välisen eron ja antanut päätöksentekijöille riittävät perusteet tehdä hankintayksikön kannalta paras hankintapäätös.

Hankintapäätöksen päätösesittelyssä on käytetty yhteenvetoa hallien vertailusta. Sen lisäksi asian esittelijä on käynyt läpi muita päätökseen vaikuttavia asioita päätösesittelyssä.

Vertailuyhteenvedossa voittaneen tarjoajan hallin eduksi on katsottu muun muassa seuraavat seikat:

Hallin mitat

Voittanut tarjoaja tarjosi samaan kokonaishintaan kaksi metriä korkeampaa hallia (hintavaikutusarvio n. 10.000 euroa), jolla ratkaisulla hankintasopimus myös tehtiin.

Hallin lisäkorkeus mahdollistaa paremmin muun muassa heittolajien talvileirien tarjontamahdollisuutta.

Materiaalit

Paloluokitus voittaneen tarjoajan osalta on selvästi parempi.

Voittaneen tarjoajan vaihtoehto tarjosi perushintaan lisävärejä, joita lopullinen hankintasopimus myös sisälsi. Halli tulee esteettisesti merkittävälle alueelle, jolloin maisemaan sopivuus todettiin jo ennalta tärkeäksi.

Takuuajat voittaneessa tarjouksessa ovat selvästi pidemmät.

Hakijan tarjoaman hallin uloin kangas on vaihdettava noin viiden vuoden välein (lisäkustannus töineen noin 10.000 euroa/kerta, 25 vuoden laskettu elinkaarikustannus noin 50.000 euroa).

Huoltotunneli

Voittaneen tarjoajan hallissa on leveämpi ja korkeampi huoltotunneli.

Sisäänkäynti

Voittaneen tarjoajan hallissa on yksi lisäsisäänkäynti ja lähes kaksinkertainen oviaukon leveys.

Varauloskäynnit

Voittaneen tarjoajan hallissa on yksi varauloskäynti enemmän.

Hallin purettavuus ja rakenne

Voittaneen tarjoajan halli on moduulirakenteinen kokonaisuus, joka on helppo kasata ja varastoida.

Hallia voidaan moduulirakenteesta johtuen tarvittaessa jatkaa.

Tekniikka

Voittanut tarjoaja tarjosi selvästi kokonaisteholtaan paremman teknisen kokonaisratkaisun.

Hakijan tarjous edellytti erillisen teknisen tilan rakentamista.

Takuuajat voittaneen tarjoajan vaihtoehdossa olivat selvästi pidemmät.

Vertailuyhteenvedon ja asiasta käydyn keskustelun perusteella voittaneen tarjoajan hallin on katsottu olevan elinkaarivertailussa kokonaistaloudellisesti selvästi parempi vaihtoehto. Kokonaistaloudelliseen edullisuuteen voidaan katsoa liittyvän ratkaisevasti myös käytöstä saatavat tulot, jotka riippuvat muun muassa hallin toimivuudesta ja viihtyisyydestä.

Hankintayksiköllä on ollut käytössään päätöksenteon tukena asiakaspalautetta hakijan tarjoamasta hallista. Asiakaspalaute on koskenut muun ohessa energiakuluja, LVI-koneistoja ja vaijereita.

Vertailutiedoista ilmenee, että tarjousten mukainen hintaero hakijan hyväksi tasoittuu voittaneen tarjoajan selväksi eduksi uloimman kankaan vaihdon ja teknisen tilan rakentamisen aiheuttamien lisäkustannusten, hallin mitoituksen ja kokonaistoimituksen sekä teknisten ratkaisujen perusteella.

Hakijan esille tuomat tarjouskilpailuun ja hankintalain mahdollisiin rikkomuksiin liittyneet seikat ovat olleet lähinnä teknisiä. Hakijalla ei olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua, joten hyvitysmaksuvaatimus on hylättävä.

VASTASELITYS

Hakija on vastaselityksessään muun ohella todennut, että hankintayksikkö on vastineessaan esittänyt hankintapäätöksen perusteina valitun tarjouksen puolesta seikkoja, joita ei ole mainittu tarjouspyynnössä. Hakija ei ole siten voinut ottaa kyseisiä seikkoja huomioon tarjouksessaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 2 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia koskevissa julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava ehdokkaita ja tarjoajia on tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankinnan ilmoittamatta jättäminen

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt hankintalain 15 §:n 1 momentin 3 kohdassa säädetyn rakennusurakoita koskevan kansallisen kynnysarvon, joka on hankintamenettelyä aloitettaessa ollut 100.000 euroa.

Hankintayksikkö ei ole markkinaoikeudelle esittämänsä selvityksen mukaan toimittanut kysymyksessä olevasta kansallisen kynnysarvon ylittävästä hankinnasta julkaistavaksi hankintalain 68 §:n ja julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen 2 luvun mukaista hankintailmoitusta. Hankintayksikkö on sen sijaan ilmoituksensa mukaan lähettänyt tarjouspyynnön sähköpostitse kolmelle yritykselle.

Hankintayksikön mukaan hankinta on suoritettu soveltaen suorahankintaa ja kilpailullista neuvottelumenettelyä.

Hankintalain 5 §:n 1 momentin 14 kohdan mukaan kilpailullisella neuvottelumenettelyllä tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen ja johon kaikki toimittajat voivat pyytää saada osallistua.

Hankintalain 24 §:n 2 momentin mukaan kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä hankintayksikkö voi ennalta rajata niiden ehdokkaiden määrää, jotka kutsutaan tarjousmenettelyyn. Menettelyyn kutsuttavien ehdokkaiden vähimmäismäärä sekä tarvittaessa ehdokkaiden enimmäismäärä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Tarjoajiksi hyväksyttävät ehdokkaat on valittava noudattamalla hankintailmoituksessa esitettyjä ehdokkaiden soveltuvuutta koskevia vähimmäisvaatimuksia sekä objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita. Hankintalain 30 §:n 1 momentissa säädetään lisäksi, että hankintayksikön on määriteltävä hankintailmoituksessa hankintaa koskevat tarpeensa ja vaatimuksensa. Hankintayksikkö voi laatia lisäksi hankinnan tavoitteita ja sisältöä tarkentavan hankekuvauksen.

Markkinaoikeus katsoo, ettei hankinnassa ole hankintailmoituksen julkaisematta jättämisen vuoksi ollut kysymys hankintalaissa tarkoitetusta kilpailullisesta neuvottelumenettelystä.

Hankintalain 67 §:n mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan lain 27 ja 28 §:ssä säädetyin edellytyksin. Lain 27 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp, s. 77–78) todetaan, että lain 27 §:ssä tarkoitetun kiireen tulee johtua hankintayksikön ulkopuolisesta syystä. Perusteen on lisäksi oltava äkillinen ja sellainen, jota hankintayksikkö ei ole voinut kohtuudella ennakoida. Säännöksen tarkoittamaksi kiireeksi ei siten voitaisi katsoa hankintayksikön viivyttelyä hankinnan toteuttamisessa. Hallituksen esityksen mukaan soveltuva kiiretilanne voisi sen sijaan olla esimerkiksi äkillisen luonnonilmiön tai onnettomuuden aiheuttamien vahinkojen korjaaminen taikka toiminnoille kriittisen laitteen ennalta arvaamaton rikkoutuminen ja sen vaatimat toimet. Hankintayksikön on lisäksi kyettävä näyttämään toteen, että hankinnan tekeminen on ollut ehdottoman välttämätöntä. Hallituksen esityksen mukaan kiireen edellytyksiä on tulkittu tiukasti yhteisön oikeudessa.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä suorahankintaan vetoamista ei katsottu oikeutetuksi tilanteessa, jossa yliopiston lisärakennuksen rakennusurakan toteuttamiselle tuli kiire yliopiston opiskelijamäärän kasvun ja lukuvuoden alkamisen johdosta (asia C-24/91, komissio v. Espanja, tuomio 18.3.1992, Kok. 1992, s. I-1989). Suorahankinnan edellytyksiä ei katsottu olleen tapauksessa, jossa lumivyöryeste rakennettiin alueelle, jolla lumivyöryjen uhka oli jatkuva ja yleinen (asia C-107/92, komissio v. Italia, tuomio 2.8.1993, Kok. 1993, s. I-4655). Tarvetta rakentaa lämpövoimalaitoksen kuljetushihna ympäristövaikutusten arviointiin toimivaltaisen viranomaisen asettamassa määräajassa ei myöskään pidetty sellaisena äärimmäisenä kiireenä, joka perustuu ennalta arvaamattomiin syihin (asia C-394/02, komissio v. Helleenien tasavalta, tuomio 2.6.2005, Kok. 2005, s. I-4713)

Hankintalain esitöiden mukaan suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvoitteeseen, joten sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti.

Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksiköllä ole ollut hankintaa tehtäessä vallinneissa olosuhteissa hankintalaissa säädettyjä edellytyksiä suorahankinnan tekemiselle. Näin ollen kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä ei ole voitu toteuttaa hankintaa suorahankintana hankintailmoitusta julkaisematta.

Edellä todetuilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassa hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, ja asiassa tulee jo tästä syystä harkittavaksi sanotussa lainkohdassa säädettyjen seuraamusten määrääminen.

Seuraamukset

Hankintasopimus voittaneen tarjoajan ja hankintayksikön välillä on tehty 2.4.2008. Hankintalain 76 §:n 2 momentti huomioon ottaen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi enää tulla kyseeseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 119) mukaan hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten pitää täyttyä.

Hankintamenettely on ollut edellä todetuin tavoin virheellistä jo hankintailmoituksen julkaisematta jättämisen vuoksi.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin 3 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä vertailuperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouspyynnössä on ilmoitettava vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys. Sama oikeusohje ilmenee hankintalain 72 §:n 2 momentista, jonka mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta myös arvioinnissa käytettävät vertailuperusteet on ilmoitettava tärkeysjärjestyksessä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Koska hankintamenettelystä ei ole julkaistu hankintailmoitusta, markkinaoikeus katsoo olevan mahdotonta arvioida, kuinka monta tarjousta hankintayksikkö olisi virheettömässä menettelyssä saanut. Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettely on ollut virheellistä myös sen vuoksi, että tarjouspyynnön perusteella tarjouksen valintaperuste ja kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet ovat jääneet epäselviksi. Näin ollen asiassa ei ole perusteita todeta, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Hausvertrieb Tikkanen Oy:n hakemus on siten hylättävä.

Asian näin päättyessä markkinaoikeus katsoo, ettei sen ole tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä väitteistä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut edellä esitetyllä tavalla hankintayksikön virheellisestä menettelystä, joten olisi kohtuutonta, jos hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Hausvertrieb Tikkanen Oy on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero verotuksessaan. Siten Kannonkosken kunnan oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuus kohdistuu arvonlisäverottomiin oikeudenkäyntikuluihin.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Kannonkosken kunta velvoitetaan korvaamaan Hausvertrieb Tikkanen Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut asiassa 3.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne, Jaakko Ritvala ja Tero Kujala.