Market Court dismisses bid protest where winning bid was non-compliant but no real chance existed for the protester to win.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Varsinais-Suomen liitto on ilmoittanut avoimella menettelyllä toteutettavasta Central Baltic Interreg IV A -nimisen rakennerahasto-ohjelman projektinhallintaan soveltuvan ATK-pohjaisen seurantajärjestelmän (Monitoring System) hankinnasta ajalle 1.1.2008–31.12.2015 Internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi 1.11.2007 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella sekä pyytänyt tarjouksia 2.11.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä. Hankintayksikkö on saanut neljä tarjousta.

Varsinais-Suomen liiton maakuntajohtaja on päätöksellään 17.12.2007 § 192 valinnut palveluntoimittajaksi Gesellschaft für Computer- und Kommunikationssysteme mbH:n (jäljempänä myös Gecko).

Hankintayksikön saamien tarjousten arvonlisäverottomat kokonaishinnat ovat vaihdelleet 230.000 eurosta 600.000 euroon.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 19.3.2008.

HAKEMUS

Netum Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Varsinais-Suomen liiton maakuntajohtajan päätöksen 17.12.2007 § 192 ja velvoittaa hankintayksikön suorittamaan uuden tarjousten vertailun. Hakija on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 17.385 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.200 eurolla.

Virheettömässä menettelyssä hankintayksikön olisi pitänyt hylätä tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan tarjous tarjouspyynnön vastaisena.

Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole sisältänyt selvityksiä tarjotusta ratkaisusta ja seurantajärjestelmän tietoturvallisuudesta tarjouspyyntöön liittyvässä asiakirjassa Terms of Reference edellytetyllä tavalla (asiakirjan kohta 6). Tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen myös sen vuoksi, että palvelin on esitetty sijoitettavaksi hankintayksikön tiloihin. Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole myöskään sisältänyt tarjouspyynnön kohdassa 4 pyydettyjä lisenssiehtoja ja hintatietoja. Voittaneen tarjoajan tarjous ei tarjouksen kohdan 8 mukaan ole ollut voimassa, kun hankintayksikkö on tehnyt hankintapäätöksen.

Voittanut tarjoaja ei ole tarjonnut lainkaan tietokoneohjelmaa vaan ainoastaan kolmannen osapuolen omistaman tietokoneohjelman räätälöintiä hankintayksikön tarpeita varten. Tarjouksen mukaan hankintayksikön tulee sopia ohjelmiston käyttöoikeudesta kolmannen osapuolen kanssa. Tarjouksesta ei käy ilmi tietokoneohjelman käyttöoikeudesta kolmannelle osapuolelle maksettava hinta ja muut sopimusehdot. Tarjous ei näiltäkään osin ole vastannut tarjouspyyntöä.

Hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan välillä on käyty sähköpostikirjeenvaihtoa, jossa on selvitetty voittaneen tarjoajan tarjouksen sisältöä. Hankintapäätöksen liitteenä oleva arviointi sisältää pisteytyksiä, joita vastaavia selvityksiä ei ole lainkaan voittaneen tarjoajan tarjouksessa.

VASTINE

Varsinais-Suomen liitto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa Netum Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.050 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten mukaisesti eikä se ole kohdellut tarjoajia epätasapuolisesti ja syrjivästi. Geckon tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen ja kokonaistaloudellisesti edullisin.

Ennen hankintapäätöstä kullekin tarjoajalle annettiin mahdollisuus esitellä tarjouksen sisältö ja tarjottava tuote. Lisäksi tarjouspyynnön (kohta 7) mukaisesti tarjoajilta pyydettiin sähköpostitse täsmentäviä tietoja. Arvioinnin tukena käytettiin myös ulkopuolista asiantuntijalausuntoa.

Laaditun arvioinnin ja pisteytyksen perusteella ensimmäiseksi sijoittunut Gecko sai 256,65 pistettä (hinta 227.047 euroa) ja kolmanneksi sijoittunut hakija 223,39 pistettä (hinta 347.700 euroa).

Geckon tarjouksessa on viitattu asiakirjaan Terms of Reference todeten, että toimitettava ratkaisu perustuu tuossa asiakirjassa esitettyihin sisältö- ja toiminnallisiin tarpeisiin mukaan luettuna tietoturvallisuus. Se seikka, että tarjoukseen on myös liitetty mainittu asiakirja, tarkoittaa toimittajan sitoutumista toteuttamaan seurantajärjestelmä tilaajan edellyttämillä toiminnoilla. Tarjouksessa on myös erikseen todettu tietoturvallisuuteen liittyvien edellytettyjen näkökohtien olemassaolo (HTTPS security, SSL-protokolla).

Täsmällisempi tieto toimituksesta ja vahvistus tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuudesta on saatu hankintayksikön ja Geckon välillä käydyssä sähköpostikirjeenvaihdossa.

Tarjouspyynnön mukaan palvelin on voitu sijoittaa joko siihen maahan, jossa tarjoajalla on toimipaikka, tai muualle, kuten esimerkiksi hankintayksikön tiloihin, mikäli muualle sijoittamisesta ja siitä aiheutuvista kustannuksista esitetään hankintayksikölle selvitys. Geckon tarjouksessa on otettu huomioon tämä jälkimmäinen vaihtoehto. Vaihtoehtoa on muun muassa kustannusten osalta selvitetty yksityiskohtaisesti hankintayksikön ja Geckon välisessä sähköpostikirjeenvaihdossa.

Hankintapäätöksen kohteena olevan tietokannan toiminta ei edellytä erillisiä lisenssejä. Lisenssitarpeet liittyvät normaaliin käyttöliittymään, ei itse tietokantaratkaisuun.

Tarvittavia lisenssejä on käsitelty hankintayksikön ja Geckon välisessä sähköpostikirjeenvaihdossa. Vaikka lisenssiratkaisuihin liittyvät seikat eivät ole olleet osana arviointikriteeristöä hinnan osalta, hankintayksikkö on saanut perusteet kokonaisarvioinnille ja lisenssien hinnoittelulle. Tarvittavien ohjelmistolisenssien osalta arvioitu kokonaiskustannus on otettu huomioon Geckon tarjousta ja kokonaiskustannustasoa arvioitaessa. Lisenssikustannuksetkin huomioon ottaen voittaneen tarjoajan tarjous on selvästi hakijan tarjousta edullisempi.

Osa ohjelmistolisensseistä on jo entuudestaan hankintayksikön käytössä. Lisenssikustannuksia arvioitaessa on samoin otettava huomioon, että Geckon tarjoama ohjelmistokokonaisuus ei edellytä erillisiä ohjelmistoja ja lisenssejä raportointien toteuttamiseen, kun taas hakijan tarjoama ohjelmisto tällaista edellyttää.

Gecko ei ole myynyt kolmannen osapuolen ohjelmistolisenssiä vaan sovelluksen. Gecko on tarjouksessaan ilmoittanut lisenssiä koskevista sopimusjärjestelyistä. Lisenssin omistaa Investitionsbank Schleswig-Holstein, joka on tarjonnut lisenssin maksutta hankintayksikön käyttöön. Erillisen lisenssisopimuksen tarve on ilmennyt tarjouksesta ja asiaa on käsitelty myös täydentävässä sähköpostikirjeenvaihdossa.

Geckon tarjous on ollut voimassa tarjouspyynnössä edellytetyn ajan. Asia ilmenee tarjouksen saatekirjeestä, jossa todetaan seuraavaa: ”Hereby we send our offer for the implementation of the CBMS2007, to which we feel bound until 31.12.2007.”

VASTASELITYS

Netum Oy on lausunut vastaselityksessään muun ohella, että virheettömässä menettelyssä hankintayksikön olisi pitänyt hylätä myös tarjouskilpailussa toiseksi tulleen Culmentor Oy:n tarjous.

Culmentor Oy:n tarjous ei ole ollut tarjouspyynnössä esitettyjen ehdottomien vaatimusten (obligatory functions) mukainen eikä tarjouksessa ole sitouduttu myöskään toteuttamaan niitä. Esimerkiksi excel-tiedostoista latausta ei ole sovelluksessa. Tarjousvertailu tulee tehdä tarjouksessa ilmoitetuilla tiedoilla.

Gecko on tarjouksessaan ilmoittanut, että se tulee muuttamaan sovelluksen tarjouspyynnössä edellytettyjen vaatimusten mukaiseksi (”The software will be developed as it is specified in the ”Terms of Reference”. Therefore we will customize our approved INTERREG-database application.”). Lisäksi on huomattava, että sovelluksen omistaja on tarjouksen perusteella ”Central Baltic INTERREG IV A Programme and IB Kiel”, ei siis hankintayksikön vastineessa väitetty. Kumpikaan mainituista omistajista ei toisaalta ole Geckon tarjouksessa sitoutunut siihen, että hankintayksikkö saisi ohjelmiston käyttöönsä.

Geckon tarjouksen mukaan vaihe 1 sisältää vain seuraavat muutokset alkuperäiseen sovellukseen:

– ”Application form

– Application eligibility

– Assessment / contract

– Onlinehelp (partially)”.

Vastaavasti Geckon tarjous sisältää vaiheessa 2 seuraavat muutokset:

– ”Monitoring payments

– Lists / Reports

– Documents

– Onlinehelp / Manual”.

Geckon tarjouksessa ei ole eritelty vaiheiden 1 ja 2 muutos- ja lisätöiden hintoja siten kuin tarjouspyynnössä on edellytetty. Geckon tarjouksesta ei ole myöskään käynyt ilmi, miten kaikki muut pakolliset vaatimukset toteutuvat sovelluksessa, johon muutostöitä on ollut tarkoitus tehdä. Tarjouksessa ei ole mitään kuvausta kolmannen osapuolen omistamasta järjestelmästä.

Hankintayksikkö on asiakirjassa Terms of Reference pyytänyt tarjoajia määrittämään yksityiskohtaisesti tarjoajan ja sen henkilöstön kokemuksen, järjestelmän tekniset ominaisuudet, tietoturvallisuuden ja käytön tuen. Selvityksiä on ollut tarkoitus käyttää tarjousten vertailussa. Gecko ei ole näitä pyydettyjä tietoja esittänyt tarjouksessaan. Geckon tarjouksessa ei ole esitetty ratkaisun teknologiaa ja toiminnallisuutta eikä Geckon vahvaa pitkäaikaista alueen tuntemusta.

Tarjouspyynnön mukaan sovelluksen tarjoamien raporttien sijasta tai lisäksi on oltava työkalu (Report Generation Tool), jolla voidaan interaktiivisesti määritellä ja toteuttaa uusia raportteja. Tähän tarkoitukseen hakija on ilmoittanut lisenssin tarpeesta tarjouspyynnön mukaisesti. Geckon tarjouksessa ei ole mainittua työkalua edes tarjottu, mikä sekin on tarjouspyynnön vastaista.

Sähköpostitse tapahtuneessa neuvottelussa Geckon kanssa ei ole ollut kysymys mahdollisten epäselvien asioiden selkiyttämisestä vaan Geckon tarjouksen täydentämisestä ja jälkikäteisestä muuttamisesta.

Sovellusta ei voida myydä, jos sitä ei omisteta tai jos siihen ei ole myyntilupaa (sopimusta) omistajalta. Geckolla ei ole ollut oikeutta myydä tai vastikkeetta antaa käyttöoikeutta alkuperäiselle sovellukselle. Epäselvää on sekin, onko Geckolla oikeus tehdä alkuperäisen sovelluksen lähdekoodin muutoksia, joita se tarjosi tarjouksessaan.

LISÄKIRJELMÄT

Varsinais-Suomen liitto on antanut lisävastineen ja selvityksen.

Netum Oy on antanut lisävastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

EU-hankintailmoituksen julkaiseminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 35 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistaviksi ennakkoilmoitus ja hankintailmoitus, suunnittelukilpailua koskeva ilmoitus, käyttöoikeusurakkaa koskeva ilmoitus sekä jälki-ilmoitus siten kuin valtioneuvoston asetuksella tarkemmin säädetään.

Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen (jäljempänä myös hankinta-asetus) 9 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus avoimella tai rajoitetulla menettelyllä, puitejärjestelyllä, neuvottelumenettelyllä tai kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta hankintalain 16 §:n 1 momentissa tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävästä tavarahankinnasta, hankintalain liitteen A palveluhankinnasta ja rakennusurakasta.

Hankintayksikön on hankinta-asetuksen 15 §:n 1 momentin nojalla toimitettava EU-ilmoitukset julkaistaviksi wwww.hankintailmoitukset.fi -Internet-osoitteen kautta kauppa- ja teollisuusministeriön (nyttemmin työ- ja elinkeinoministeriön) ilmoittamalle taholle, jonka on lähetettävä ilmoitukset edelleen Euroopan yhteisöjen virallisten julkaisujen toimistoon ja merkittävä ilmoituksiin lähettämispäivä. Hankintayksikön on pyydettäessä osoitettava ilmoitusten lähettämispäivä.

Hankinta-asetuksen 16 §:n mukaan hankintaa koskevia hankinta-asetuksen 3 luvussa tarkoitettuja ilmoituksia ei saa julkaista muualla ennen niiden lähettämistä Euroopan yhteisöjen virallisten julkaisujen toimistoon eikä muualla julkaistuun ilmoitukseen saa sisältyä sellaisia tietoja, joita ei ole julkaistu Euroopan unionin virallisessa lehdessä. Muualla julkaistavassa ilmoituksessa on mainittava päivä, jona ilmoitus on lähetetty julkaistavaksi hankinta-asetuksen 8 §:n 1 momentissa mainittuun osoitteeseen tai Euroopan yhteisöjen virallisten julkaisujen toimistoon.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on tehnyt hankinnasta vain hankintalain 68 §:ssä ja hankinta-asetuksen 2 luvussa säädetyn kansallisen hankintailmoituksen.

Hankintayksikkö on asiaa käsiteltäessä esittänyt markkinaoikeudelle, että EU-hankintailmoitus on jätetty tekemättä sen johdosta, että hankinnan arvonlisäverottoman ennakoidun kokonaisarvon on arvioitu jäävän alle EU-kynnysarvon 211.000 euron. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan perustellut edellä esittämäänsä arviota millään tavoin.

Hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon muun muassa myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot. Hankintalain 17 §:n 5 momentin mukaan ennakoidun arvon on pädettävä silloin, kun hankintayksikkö toimittaa hankintailmoituksen julkaistavaksi tai muuten aloittaa hankintamenettelyn.

Kysymyksessä oleva hankinta koskee rakennerahasto-ohjelman projektinhallintaa varten tarkoitetun tietokoneohjelmiston hankintaa kehittämis- ja käyttämispalveluineen kaikkiaan kahdeksan vuoden ajaksi. Hankintamenettelyssä saadut tarjoukset ovat kaikki ylittäneet arvoltaan EU-kynnysarvon 211.000 euroa halvimman ollessa noin 230.000 euroa ja kalleimman noin kolminkertainen edellä mainittuun kynnysarvoon verrattuna. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä ei ole ollut hankintalain 17 §:n nojalla objektiivisia perusteita arvioida hankinnan ennakoidun arvonlisäverottoman kokonaisarvon jäävän alle 211.000 euron, kun otetaan huomioon hankinnan laatu, hankintakauden pituus sekä saatujen tarjousten hinnat.

Hankintayksikkö ei ole julkaissut hankinnasta hankintalain 35 §:n 1 momentissa ja hankinta-asetuksessa tarkoitettua EU-hankintailmoitusta. Hankinnassa on näin ollen menetelty julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

a) Tarjouspyyntö

Varsinais-Suomen liitto on pyytänyt 2.11.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Central Baltic Interreg IV A -nimisen rakennerahasto-ohjelman projektinhallintaan soveltuvasta ATK-pohjaisesta seurantajärjestelmästä (Monitoring System).

Seurantajärjestelmän on tullut tarjouspyynnön kohdan 2 mukaan sisältää seuraavat osat:

”1. A joint database for recording and storing of data on each operation.

2. A joint database for programme commitments and payments with statistical data on indicators for programme monitoring.

3. Electronic application and report forms for funding and payments.

4. Electronic reporting documents for reporting on programme and operational (project) level.

6. Limited statistical information and data for public use.”

Tarjouspyynnön kohdan 2 mukaan seurantajärjestelmän on tullut sisältää seuraavat päätoiminnat (main functions):

– ”Functions related to entering and storing all project application data

– Functions related to the admissibility check on project proposals and assessment preparation (including data storage)

– Functions related to the monitoring of the approved projects (including data storage)

– Functions related to the monitoring and implementing of the payment process (including data storage)

– Functions related to the programme and financial monitoring (including data storage)

– Functions related to the data export to the European Commission (including data storage)

– Functions related to the sampling system (including data storage)

– Functions related to the data export for the website.”

Tarjouspyynnössä on lisäksi todettu, että edellä mainittuja päätoimintoja kuvataan tarkemmin asiakirjassa Terms of Reference.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaperusteena on kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteina ovat:

– hinta (painoarvo 35 prosenttia)

– tietokannan tekninen suorituskyky (painoarvo 35 prosenttia)

– tietoturvallisuus ja käyttötuki (painoarvo 15 prosenttia)

– toimitusaikataulun noudattaminen (painoarvo 15 prosenttia).

Tarjouspyynnössä on lisäksi ilmoitettu kunkin vertailuperusteen arvioinnissa huomioon otettavat osatekijät sekä tieto siitä, miten osatekijät pisteytetään. Tarjouspyyntöön liitetyssä asiakirjassa Terms of Reference edellytetään, että tarjoajien on esitettävä yksityiskohtaista selvitystä vertailuperusteisiin tietokannan tekninen suorituskyky, tietoturvallisuus ja käyttötuki sekä toimitusaikataulun noudattaminen sisältyvistä tarjouspyynnössä mainituista osatekijöistä.

Hinnan ilmoittamisen osalta tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjouksen tulee sisältää kaikki ohjelmiston ylläpidosta ja tarjoajan tarjoamista palveluista aiheutuvat kustannukset seuraavassa järjestyksessä:

”1a. Development of the CBMS2007 database with related obligatory (++1, +2) functions (see Terms of Reference) by the timelimit set in Terms of Reference

– expertise per unit cost (person/days)

– general costs (overheads, materials etc)

– reimbursable costs (travel and daily subsistence allowance)

1b. Further development of the CBMS2007 database with e.g. related optional (03) functions (see Terms of Reference)

– indicative expertise per unit cots (person/days)

– indicative general costs (overheads, material etc)

– indicative reimbursable costs (travel and daily subsistence allowance)

(The optional functions will be developed if deemed necessary by the managing authority. The possibility for options are included in the agreement between the supplier and MA organisation and will be defined in detail on the the basis of further consultations)

2. Maintenance of the system including supportive services (server arrangements, software/hardware, license costs, trouble shooting, help desk etc.) 2007–2015

– expertise per unit cost (person/days)

– general costs (overheads, material etc)

– reimbursable costs (travel and daily subsistence allowance)

Note that these costs must include all costs related to the maintenance and services and please provide the maintenance costs allocated on annual/monthly basis. Please include all the forms of service in this category.”

Tarjouspyynnössä on myös pyydetty yksilöimään tarjoajan kaikki mahdolliset lisenssisopimusjärjestelyt ja niihin liittyvät kustannukset (”Please remember to specify the arrangements on the possible licence agreements and related costs!”).

Tarjouspyyntöön liittyvässä asiakirjassa Terms of Reference edellytetään yhteensä 46 pakollista teknistä ominaisuutta, jotka sisältyvät asiakirjaan merkinnöillä ”++1” ja ”+2”. Ensiksi mainitut ominaisuudet tulee toteuttaa hankinnan 1 vaiheessa 28.2.2008 mennessä, jolloin järjestelmän tulee olla käytössä, ja jälkimmäiset ominaisuudet vaiheessa 2 viimeistään 31.5.2008 mennessä. Ennen kunkin vaiheen käyttöönottoa hankintayksikkö ja toimittaja suorittavat yhdessä erillisen järjestelmän testauksen.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan oletetaan ylläpitävän järjestelmän palvelinta tarjoajayrityksen kotivaltiossa. Tarjouspyynnössä on pyydetty on ilmoittamaan vaihtoehtoiset järjestelymahdollisuudet sekä niistä aiheutuvat kustannukset.

Tarjouspyynnön mukaan tarjousten on tullut olla voimassa 31.12.2007 saakka.

b) Voittaneen tarjoajan tarjous ja tarjoajalta pyydetyt lisätiedot

Markkinaoikeus toteaa, että Gecko on toimittanut hankintayksikölle 5-sivuisen tarjouksen, jonka liitteeksi on oheistettu asiakirja Terms of Reference sellaisenaan. Tarjouksen kohdan 1 mukaan tarjotun sovelluksen käyttö perustuu sopimukseen “between Central Baltic INTERREG IV A Programme and IB, Kiel, Germany”. Tarjouksen kohdan 2 (Software) mukaan ”The software will be developed as it is specified in the “Terms of Reference”. Samassa kohdassa todetaan lisäksi, että “Therefore we will customize our approved INTERREG-database application.”

Geckon tarjoukseen on muutoin sisältynyt kohdassa 3 (Maintenance and Administration) lyhyt kuvaus tarjottavan järjestelmän toiminnasta ja siihen liittyvistä palveluista. Kohdassa 4 (Requirements) on puolestaan todettu, että palvelin (MS SQL Server) sijoitetaan Turkuun hankintayksikön tiloihin samaan aikaan, kun ohjelmisto (software) asennetaan. Tarjouksen kohdassa 4 on yksilöity, mitä teknisiä vaatimuksia hankintayksikölle järjestelmän käyttöönottamisesta mahdollisesti aiheutuu. Tarjouksen kohdassa 5 on selvitetty aikataulua ja tarjouksen kohdassa 6 tarjouksen hintaa.

Geckon tarjouksen mukaan vaiheen 1 pakollisten ominaisuuksien toteuttaminen maksaa 17.490 euroa ja vaiheen 2 pakollisten ominaisuuksien 27.030 euroa. Lisäksi tarjouksessa on yksilöity paikan päällä tapahtuvan kouluttamisen hinnaksi 1.800 euroa. Tarjouksen mukaan muiden dokumenttien, raporttien, tilastojen ja toimintojen kehittämisestä laskutetaan 530 euroa päivältä. Tarjouksessa on lisäksi esitetty arviot asiakirjan Terms of Reference perusteella eräiden ei-pakollisten toimintojen kehittämiseen tarvittavista työpäivistä.

Tarjouksen mukaan järjestelmän ylläpito ja hallinnointi merkitsee muutoin seuraavia kustannuksia:

– ”Softwaresupport: 1.100,00 EUR

– Server housing, including Administration and databasebackup: 299,00 EUR

– Https security:

o verisign certification ~80,00 EUR p.a.

o installation 400,00 EUR once”.

Tarjouksen mukaan siihen ei sisälly majoitus- eikä matkakustannuksia, jotka veloitetaan erikseen.

Hankintayksikkö on tämän jälkeen 3.12.2007 pyytänyt Geckoa toimittamaan tarjousten vertailun mahdollistamiseksi muun muassa tarjouspyynnössä tarkoitetut referenssilistat aikaisemmista vastaavista ohjelmistotoimituksista sekä tiedon siitä, perustuuko tarjottu järjestelmä jo käytössä oleviin järjestelmiin. Hankintayksikkö on myös tiedustellut, tarvitseeko hankintayksikkö järjestelmän toimimiseksi muita ohjelmia sekä edellyttääkö Geckon tarjoaman järjestelmän käyttö eri ohjelmistojen lisenssimaksujen maksamista.

Geckon vastauksessa 5.12.2007 todetaan, että sen tarjoamaa ohjelmaa käytetään paraikaa tai on aikaisemmin käytetty kaikkiaan 12 Interreg-ohjelmassa. Vastauksessaan Gecko toteaa käyttävänsä periaatteessa samaa perusohjelmaa kaikissa referenssikohteissaan. Rakennerahasto-ohjelmien erityispiirteistä johtuen niissä tarvitaan kuitenkin yleensä teknisiä mukautuksia. Tarjotun ohjelman käyttö edellyttää, että hankintayksikkö solmii erillisen sopimuksen ohjelman käyttöoikeuden haltijan (IB Kiel) kanssa.

Vastauksessa 5.12.2007 on myös eritelty, mitä ohjelmia palvelimen käyttö edellyttää hankintayksiköltä. Vastauksessa on samoin todettu, että näiden ohjelmien käyttö saattaa edellyttää erillisiä lisenssimaksuja. Vastauksessa on lisäksi selvennetty sitä, millaisia ylläpitopalveluja liittyy toisaalta siihen vaihtoehtoon, että palvelin sijoitetaan hankintayksikön toimitiloihin, ja toisaalta siihen vaihtoehtoon, että palvelin sijoitetaan muualle (”server housing in the datacentre”).

Tämän jälkeen hankintayksikön ja Geckon välisessä sähköpostikirjeenvaihdossa on selvitetty muun muassa mahdollisia lisenssimaksuja, raporttien tuottamista koskevaa työkalua, tarjotun ohjelmiston edellyttämää palvelinten määrää, eräiden teknisten vaatimusten toimintaa sekä tarjouksen voimassaoloa.

Sähköpostikirjeenvaihdossa Gecko on toimittanut hankintayksikölle selvitystä tarjotun ratkaisun tietoturvasta sekä hintaerittelyn palvelimen sijoittamisratkaisuista (”Options for server housing”) kolmen eri vaihtoehdon perusteella (sijoitus Turkuun, erilliseen datakeskukseen omana palvelimena tai jaettuna palvelimena). Palvelimen sijoittamista Turkuun koskevan vaihtoehdon hintatiedot ovat olennaisilta osiltaan samat kuin Geckon tarjouksessa.

c) Markkinaoikeuden arvio

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 46 §:n yksityiskohtaisten perustelujen mukaan (HE 50/2006 vp s. 90 ja 91) mukaan mainitun pykälän 1 momentissa vahvistettaisiin tarjoajan näyttövelvollisuus siitä, että tarjottu tavara, palvelu tai rakennustyö on tarjouspyynnön mukainen. Hallituksen esityksessä viitataan myös oikeuskäytäntöön, jossa on vakiintuneesti katsottu tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimuksen sekä yleisten sopimusoikeudellisten periaatteiden edellyttävän tarjousten olevan tarjouspyynnön mukaisia. Hankintayksikön tulee siten sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa esimerkiksi tarjouspyynnössä edellytettyjä teknisiä eritelmiä tai muita hankinnan kohdetta koskevia vaatimuksia.

Hallituksen esityksessä korostetaan, että tarjouksen hylkäämistä tulisi arvioida nimenomaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta. Hankintayksikkö voi kuitenkin pyytää tarjoajia täsmentämään ja selventämään tarjousten yksityiskohtia, jos se ei vaaranna tarjoajien tasapuolista kohtelua.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouksista on laadittu 14.12.2007 ulkopuolisen asiantuntijan arviointiraportti. Arviointiraportissa todetaan Geckon tarjouksen perustuvan aikaisempaan toteutukseen, jota on käytetty Interreg III ja IV -ohjelmissa. Arviointiraportin mukaan Geckon tarjoaman ohjelman käyttöönotto tarjoaisi hankintayksikölle todennäköisesti suurimmat kustannushyödyt ja olisi vaivattominta, mikäli tarvittavat määrittelyt eivät suuresti poikkea tarjotusta ohjelmasta. Arviointiraportissa Geckon tarjouksen puutteena mainitaan, että siinä ei ole vastattu suoraan tarjouspyynnössä esitettyihin vaatimuksiin vaan viitattu asiakirjaan Terms of Reference. Tarjotusta ratkaisusta todetaan lisäksi puuttuvan tieto lisensseistä eikä ratkaisua ole kuvattu turvallisuuden ja pääsynhallinnan osalta. Mahdollisuus salata tietoliikenne SSL:llä ilmenee kuitenkin tarjouksesta.

Arviointiraportin mukaan yhdestäkään muusta tarjouksesta ei toisaalta ole käynyt suoraan ilmi tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten täyttyminen. Toiminnallisuuteen liittyvien vaatimusten läpikäynti on ollut vaikeaa kaikkien tarjousten osalta, sillä kaikissa tarjouksissa nämä vaatimukset on pääosin jätetty käsittelemättä.

Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä olevan hankinnan kohdetta on ollut vaikeaa täsmällisesti määritellä tarjouspyynnössä. Tämä koskee hankinnan teknisten ominaisuuksien lisäksi myös hintaan vaikuttavia tekijöitä. Kuten asiakirjoista ilmenee, tarjouksissa on tarjottu valmisohjelmistoja, joiden räätälöintitarpeet hankintayksikölle soveltuvaan käyttöön ovat olleet erilaisia. Tarjottuihin hintoihin ovat vaikuttaneet tarjottujen ohjelmistojen perusratkaisut sekä lisäksi tarvittava yhteensovitus hankintayksikön jo käytössä oleviin ohjelmistoihin ja järjestelmiin. Tarjousten vertailua varten laaditussa ulkopuolisen asiantuntijan raportissa 14.12.2007 on todettu, että kaikissa saaduissa tarjouksissa on ollut toiminnallisuuden ja hinnan esittämisen osalta osittain epäselvyyttä ja tulkinnanvaraisuutta.

Markkinaoikeus toteaa, että Geckon tarjouksesta on hinnan ilmoittamisen osalta sinänsä käynyt ilmi toteutusvaiheiden 1 ja 2 kustannukset sekä koulutuskustannukset. Samoin tarjouksessa on esitetty päivähinta tarjouksessa mainituille kehittämistoimille sekä ylläpidon ja hallinnoinnin kustannukset. Tarjouksessa ei sen sijaan ole ollut mainintaa lisenssikustannusten määrästä.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön edellä selostettu menettely tarjousten vertailukelpoiseksi saattamisessa ei ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua eikä voittaneelta tarjoajalta erikseen tiedusteltujen seikkojen täsmennys ole merkinnyt kiellettyä tarjouksen parantamista hinnan tai muidenkaan vertailuperusteiden osalta. Hankintayksikkö on siten voinut ottaa lisäselvityksissä saamansa tiedot huomioon vertaillessaan tarjousten kokonaistaloudellista edullisuutta.

Markkinaoikeus katsoo, että Geckon tarjouksesta on sinänsä käynyt ilmi, että tarjous koskee sellaista ohjelmistoa, jota on käytetty tai joka on edelleen käytössä toisessa Interreg-ohjelmassa, ja että tarjottu ohjelma on muokattavissa tarjouspyynnössä tarkoitettuun käyttöön soveltuvaksi. Tästä lähtökohdasta myös johtuu, että Geckon tarjouksessa ei ole esitetty vastaavalla tarkkuudella kuin muissa saaduissa tarjouksissa tarjotun järjestelmän toimintaa ja sen teknisiä ominaisuuksia.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on hankintapäätökseen liittyvässä vertailutaulukossa katsonut kaikkien tarjoajien tarjousten täyttävän hankinnan kohteen pakollisia ominaisuuksia koskevat vaatimukset. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiaa Netum Oy:n hakemuksessaan esittämistä syistä ole syytä arvioida Geckon tarjouksen osalta toisin, kun otetaan erityisesti huomioon, että tarjottua ohjelmistoa on käytetty vastaavaan käyttötarkoitukseen aikaisemmin muualla, mikä seikka on myös ilmennyt Geckon tarjouksesta.

Markkinaoikeus toteaa, että Geckon tarjoukseen on sisältynyt ristiriitaisia tietoja tarjouksen voimassaolosta. Tarjousasiakirjan loppuun on merkitty tarjouksen olevan voimassa 10.12.2007 saakka. Sen sijaan tarjouskirjeen alussa tarjouksen on todettu olevan voimassa 31.12.2007 saakka. Asiaa on selvitetty hankintayksikön ja Geckon välisessä sähköpostikirjeenvaihdossa. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut saamansa selvityksen perusteella pitää tarjousta tältäkin osin tarjouspyynnön mukaisena ja ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti ottaessaan voittaneen tarjouksen tarjoajan tarjouksen mukaan tarjousten vertailuun.

Markkinaoikeus toteaa, että palvelimen sijaintipaikan osalta tarjouspyyntö on mahdollistanut erilaisten ratkaisujen esittämisen. Markkinaoikeus katsoo, että Geckon tarjousta ei voida pitää hakijan esittämillä perusteilla myöskään tältä osin tarjouspyynnön vastaisena.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksesta ja tarjouspyynnöstä ilmenee, mihin tarkoitukseen ja mitä toiminnallisia vaatimuksia hankittavan ohjelmiston on täytettävä. Hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä ei sen sijaan ole mitään toteamusta siitä, millä tavoin hankittavan ohjelman on oltava saatettavissa hankintayksikön käyttöön.

Markkinaoikeus katsoo, että Geckon tarjousta ei voida pitää tarjouspyynnön vastaisena myöskään sillä hakijan esittämällä perusteella, että Geckon tarjous on koskenut kolmannen omistaman tietokoneohjelman räätälöintiä hankintayksikön tarpeita varten ja että ohjelmiston käyttöoikeuden saaminen hankintayksikölle on edellyttänyt hankintayksikön tekevän tuon kolmannen tahon kanssa erillisen sopimuksen.

Asiakirjoista saadun selvityksen ja asiassa esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Varsinais-Suomen liitto on edellä todetuilla perusteilla menetellyt hankinnassa hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole julkaissut hankinnasta hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaista EU-hankintailmoitusta.

Edellä todettu hankintamenettelyn virhe sekä jäljempänä lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen muista esitetyistä väitteistä.

Seuraamus

Hankintayksikkö on tehnyt hankintapäätöksessä tarkoitetun hankintasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa 19.3.2008, joten ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi tulla kysymykseen hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetun hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 119) todetaan hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Hyvitysmaksu voidaan määrätä vain molempien edellytysten täyttyessä.

Hankintayksikkö ei ole tehnyt hankinnasta hankintasäännösten mukaista EU-hankintailmoitusta, minkä vuoksi on lähtökohtaisesti vaikeaa arvioida, kuinka monta tarjousta hankintayksikkö olisi saanut ja millaiseksi tarjouskilpailu olisi kokonaisuudessaan muodostunut virheettömässä menettelyssä. Koska kysymyksessä oleva hankinta on laajaa tietoteknistä alaa koskeva kehittämistyyppinen palveluhanke, jolla on lisäksi yhteisönlaajuisia liittymiä sen johdosta, että hanke liittyy usean valtion välisen rakennerahasto-ohjelman toteuttamiseen kaudella 2007–2013, perustelluista syistä on arvioitavissa, että EU-hankintailmoituksen julkaisemisen johdosta hankintayksikkö olisi saattanut saada enemmän tarjouksia kuin mitä se on saanut noudattamassaan menettelyssä. Hakijan voittomahdollisuuksien arviointiin vaikuttaa osaltaan lisäksi se seikka, että markkinaoikeus on edellä samalla todennut, ettei voittaneen tarjoajan tarjous ole ollut tarjouspyynnön vastainen.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei nämä lähtökohdat huomioon ottaen ole mahdollista todeta, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu ja että hankintayksikkö tulisi velvoittaa maksamaan sille hyvitysmaksua. Hakijan hyvitysmaksuvaatimus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellisen menettely peruste sekä se seikka huomioon ottaen, että hankintamenettelyä ei ole pidetty hakijan esittämillä perusteilla virheellisenä, ei ole kohtuutonta, että sekä hakija että hankintayksikkö pitävät oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja Varsinais-Suomen liiton oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Maarit Lindroos, Eija Siitari-Vanne ja Ville Parkkari.