Market court dismissed complaint against tender decision due to flawed quality comparison and unauthorized contract changes.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Helsingin kaupungin liikuntaviraston tekninen yksikkö on pyytänyt 7.2.2006 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Helsingin Rautatientorin tekojääradan rakennustyöstä kahdeksalta eri tarjoajalta. Tarjouksia on saatu viideltä eri tarjoajalta yhteensä seitsemän.

Helsingin kaupungin liikuntalautakunta on päätöksellään 11.4.2006 § 85 valinnut Vepe Oy Peltosen (jäljempänä Vepe) tarjouksen.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 760.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 3.8.2006.

HAKEMUS

Prorink International Ab (jäljempänä Prorink) on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin korjaamaan virheellisen menettelynsä ja vertailemaan tarjouksia tarjouspyynnössä esitettyjen laatuvaatimusten mukaisesti.

Toissijaisesti Prorink on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin maksamaan sille hyvitysmaksuna 72.800 euroa sekä hyvitystä suoritetusta tarjouslaskennasta menetettynä työaikana 7.000 euroa. Prorink on vaatinut myös lisähyvitystä 91.665 euroa, koska Helsingin kaupunki on hyväksynyt rakennettavaksi merkittävästi tarjouspyynnössä määriteltyä jäärataa edullisemman vaihtoehdon ilman, että urakkahintaa olisi alennettu.

Lisäksi Prorink on vaatinut oikeudenkäyntikulujensa korvaamista 200 eurolla.

Tarjousten tekninen laatuvertailu on pisteytetty virheellisesti. Vertailua ei ole tehty tarjouspyynnössä ilmoitetulla tavalla. Laatuvertailussa ei ole tutkittu eikä perusteltu riittävästi tarjouspyynnön laatukriteerejä toimituksen kokonaisuuteen nähden.

VASTINE

Helsingin kaupunki on vaatinut, että hakemus hylätään.

Tarjousten vertailu on suoritettu hankintalain mukaisesti. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu tarjousten valinnasta ja arvioinnista, että tarjouksista hyväksytään rakennuttajalle kokonaistaloudellisesti edullisin.

Helsingin kaupunki on vertaillut tarjouksia ilmoitettujen arviointiperusteiden mukaisesti. Tarjousten laadun osalta on laadittu erillinen laatuvertailutaulukko, jossa on ilmoitettu arvioinnin perusteella tarjoajille eri laatuperusteista annetut pisteet. Tarjousten piste-eroja on selitetty myös sanallisesti. Hakijan tarjous on ollut hinnaltaan edullisin, jolloin se on saanut 60 hintapistettä. Voittanut tarjoaja Vepe on saanut 57,5 hintapistettä. Hakija on saanut laatuvertailussa 28 ja voittanut tarjoaja 34 laatupistettä.

Laatuvertailun kohdista ”jäämattotyypin käytön vertailukohteet ja niiden toimivuus käytännössä” ja ”siirrettävän tekojäämaton käsiteltävyys ja säilytystilan tarve” Vepe on saanut 10 ja 8 pistettä hakijan saadessa molemmista kohdista 7 pistettä. Vepen tarjous on saanut käytön vertailukohteita ja käytännön toimivuutta koskevasta kohdasta 10 pistettä, koska tarjotun jäämattotyypin hyvä toimivuus käytännössä on ollut todennettavissa vastaavista olosuhteista Pukinmäen tekojääradalta kolmelta talvelta. Käsiteltävyyden ja säilytystilan tarpeen osalta Vepen tarjoama AST-matto on arvioitu tilantarpeen osalta pienemmäksi kuin hakijan tarjoama järjestelmä (Crystal Park), jonka säilytystilan tarve on kaksi merikonttia.

Energiakustannusten osalta hakijalle ja Vepelle on annettu 7 pistettä. Hakijan tarjouksen kylmälaitteisto on hakijan ilmoituksen mukaan ollut teholtaan hieman pienempi kilpailijoiden laitteistoihin verrattuna. Myös mustan jäädytysmaton energian kulutus on suurempi valkoiseen putkirakenteeseen verrattuna.

Kohdan ”urakoitsijan käyttökoulutus ja kunnossapito/huoltovalmius sekä varaosatoimituskyky” osalta hakijalle on annettu 7 pistettä ja Vepelle 9 pistettä. Vepen tarjouksen järjestelmä on ollut tuttu Pukinmäen kohteesta, joten Helsingin kaupungin työntekijöillä on ollut ennestään kokemusta vastaavan jäämaton asentamisesta ja purusta, mikä on vähentänyt käyttökoulutuksen tarvetta. Lisäksi hakijan tarjouksessaan ilmoittama laitarakenteiden huollon vasteaika on ollut pidempi kuin Vepen tarjouksen.

Hakijan vaatimus menetetyn työajan korvauksesta on päällekkäinen hakijan esittämän hyvitysmaksuvaatimuksen kanssa. Myöskään oikeudenkäyntikulujen korvaukselle ei ole perustetta, koska Helsingin kaupunki ei ole menetellyt hankintalain vastaisesti.

VASTASELITYS

Prorink on vastaselityksessään todennut, että Helsingin kaupunki ei ole tehnyt asiassa todellista tarjouspyynnön mukaista laatuvertailua. Helsingin kaupunki on päätynyt hyväksymään Vepen tarjouksen, koska kaupungilla on jo ollut käytössään kyseisen toimittajan järjestelmä, ja toimitukseen kuuluvaa moottorikäyttöistä asennuslaitetta voidaan käyttää hyödyksi myös kyseisessä kohteessa.

Tarjousten avauspöytäkirjoista ilmenee, että ensimmäinen laatukuori on avattu kello 14:08 ja ensimmäinen hintakuori kello 15:39. Koska tarjouksia on ollut seitsemän, on hankintayksikkö käyttänyt laatuvertailuun aikaa 13 minuuttia tarjousta kohden. Aika on ollut riittämätön todelliselle tarjousvertailulle.

Vertailukohdasta ”jäämattotyypin käytön vertailukohteet ja niiden toimivuus käytännössä” Helsingin kaupunki on antanut Vepen tarjoukselle 10 pistettä ja hakijalle 7 pistettä. Kuitenkin Vepen tarjouksesta ilmenee, että heidän tarjoamansa AST-jäämatto asennetaan ja puretaan moottorikäyttöisen asennuslaitteen avulla. Prorinkin matto on helpompi asentaa muun muassa sen vuoksi, että matto on väriltään valkoinen, eikä näin ollen tarvitse lainkaan valkoista PVC-muovia.

Vertailukohdasta ”siirrettävän tekojäämaton käsiteltävyys ja säilytystilan tarve” Vepelle on annettu 8 pistettä ja Prorinkille 7 pistettä.

Kuitenkaan tarjottujen tuotteiden käsiteltävyydessä ja säilytystilan tarpeessa ei ole todellisuudessa ollut merkittäviä eroja. Prorinkin tarjoama järjestelmä vie vähemmän tilaa kuin Vepen tarjoama järjestelmä. Helsingin kaupunki on virheellisesti katsonut, että Prorinkin tarjoaman järjestelmän vaatima varastointiala olisi kaksi merikonttia. Prorinkin tarjoukseen on kuulunut kaksi merikonttia, mutta kontteihin oli tarkoitus varastoida myös tarjoukseen kuuluva kaukalojärjestelmä. Prorink on tarjonnut moduulirakenteista kaukaloa, joka on rakenteeltaan eronnut tarjouspyynnössä ilmoitetusta, koska tarjouspyynnössä ilmoitettu kaukalorakenne ei ole toimiva.

Vertailukohdasta ”energiakustannukset” Vepelle on annettu 7 pistettä ja Prorinkille 7 pistettä.

Kuitenkin Vepe on ilmoittanut energiakulutuksen määräksi kylmäkoneistolle noin 35.000 kWh/kk ja muille noin 3.000 kWh. Prorink on ilmoittanut kylmäkoneiston energiankulutukseksi 25.000 kWh/kk ja muille noin 1.500 kWh. Prorinkin ilmoittama sähkönkulutus perustuu käytännön kokemuksiin Crystal Park -ratajärjestelmistä. Ero Prorinkin tarjouksen hyväksi on ollut vähintään 10.000 kWh/kk.

Vertailukohdasta ”urakoitsijan käyttökoulutus ja kunnossapito/huoltovalmius sekä varaosatoimituskyky” Vepelle on annettu 9 pistettä ja Prorinkille 7 pistettä.

Vepe on tarjouksessaan ilmoittanut käyttökoulutuksen tapahtuvan asennuksen yhteydessä. Vepe ei ole tarjouksessaan ilmoittanut huollon vasteaikaa. Prorink on ilmoittanut käyttökoulutuksen kestoksi 2 päivää ja huollon vasteajaksi 4/8 tuntia, laidat 2–3 viikkoa. Vaikka Vepe ei ole ilmoittanut tarjouksessaan huollon vasteaikaa lainkaan, Helsingin kaupungin hankintapäätöksessä on maininta Prorinkin laitarakenteiden huollon pidemmästä vasteajasta.

Lisäksi Vepe on ilmoittanut arvonlisäverolliseksi tarjoushinnakseen 927.078 euroa + lisäykset 26.900 euroa. Tarjousvertailuun otettu hinta on ollut 927.078 euroa. Mistään ei ilmene, mitä kyseiset lisäykset ovat olleet.

Helsingin kaupungin hankintapäätöksen perusteluista ilmenee myös, että hankintayksikkö ei ole riittävällä huolellisuudella perehtynyt Prorinkin tarjoaman järjestelmän teknisiin ominaisuuksiin.

LISÄVASTINE

Helsingin kaupunki on vastineessaan hakijan vastaselitykseen todennut, että tarjousten avauspöytäkirjoihin kirjatuista kellonajoista ei voida tehdä johtopäätöksiä tarjousten vertailuun käytetyistä ajoista.

Vertailukohdasta ”jäämattotyypin käytön vertailukohteet ja niiden toimivuus käytännössä” esitettyihin väitteisiin hankintayksikkö on todennut, että Vepe on tarjouksessaan ilmoittanut tarjouksen sisältävän moottorikäyttöisen matonlevityskoneen. Asennuslaite ei kuitenkaan ole välttämätön asennuksessa, eikä sellaista ole edellytetty tarjouspyynnössä. Helsingin kaupunki ei ole voinut pisteytyksessään ottaa huomioon PVC-muovimaton levittämisen tarpeeseen kohdistuvia seikkoja, koska tällaisia seikkoja ei ole ilmoitettu arvioitavaksi tarjouspyynnössä. Helsingin kaupungilla on ollut kokemusta AST-jäämaton asentamisesta Pukinmäen jääradalle, jossa asennus on sujunut ongelmitta.

Lisäksi hakija on vastaselityksessään ilmoittanut, että hakijan tarjoama kaukalorakenne on ollut moduulirakenteinen, eikä sellainen kuin tarjouspyynnössä on ilmoitettu. Tästä johtuu, että hakijan tarjous olisi tarjousvertailussa tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena.

Vertailukohtaan ”siirrettävän tekojäämaton käsiteltävyys ja säilytystilan tarve” esitettyihin väitteisiin hankintayksikkö on todennut, että arviossa on päädytty lopputulokseen, että Prorinkin järjestelmä vie enemmän tilaa. Hankintayksikkö on arvioinut, että jäähdytysnestettä ei voi turvallisuussyiden ja painon takia jättää putkistoon, joten liuosten varastointia putkimaton sisään ei otettu huomioon hakijan esittämällä tavalla tilaa vähentävänä seikkana. Lisäksi on otettu huomioon vastoin hakijan esittämää, että kaukalorakenteita ei voi varastoida putkistojen päälle.

Vertailukohtaan energiakustannukset hankintayksikkö on todennut, että tarjouksissa ilmoitetut tehot on otettu huomioon viitteellisinä lukuina. Energiavertailu suoritettiin tarjousten tietojen perusteella tapahtuvana kokonaisvertailuna, jossa hakijan ja voittaneen tarjouksen energiankulutus arvioitiin yhtä suureksi.

Huollon vasteajan osalta on todettu, että Vepen huollon vasteaika on ollut hankintayksikön tiedossa Pukinmäessä sijaitsevan tekojääradan käyttökokemusten perusteella. Arvioinnissa huollon vasteaika oli vain yksi huomioitava tekijä kyseisen laatuperusteen osalta, mikä on myös huomioitu pisteytyksessä.

Väitteeseen lisähinnasta on todettu, että Vepen ilmoittama lisähinta 26.900 euroa on sisältänyt tarjoajan ehdotuksia hankinnan kohteen rakenteiden parantamiseksi, eikä näitä lisäyksiä ole huomioitu tarjousten vertailussa.

LISÄKIRJELMÄT

Prorink on lisäkirjelmässään esittänyt, että Helsingin kaupunki on hyväksynyt jääradan rakentamisessa Freezium-rataliuoksen käytön, jolloin höyrystin ei ole valmistettu titaanista, kuten tarjouspyynnössä on edellytetty. Myös rakennetun jääradan kylmäkoneiston konehuoneen runkorakenne eroaa tarjouspyynnössä edellytetystä. Näin ollen Rautatientorin jääradan toimituksen kokonaisuus ei vastaa tarjouspyynnössä ilmoitettua hankinnan kohdetta. Lisäksi kentän kooksi on julkisesti ilmoitettu 1.248 neliömetriä, vaikka tarjouspyynnössä on edellytetty 1.500 neliömetrin jäärataa. Näiden muutosten arvo rakentamiskustannuksiin on vähintään 100.000 euroa.

Helsingin kaupunki on vastauksessaan Prorinkin esittämään todennut, että tarjouspyynnön kylmätekniikan teknisissä vaatimuksissa on mainittu, että lämmönvaihtimen tyypin tulee olla titaani-levylämmönvaihdin. Tarjouskilpailun voittanut urakoitsija on kuitenkin 21.6.2006 pidetyssä työmaakokouksessa esittänyt titaanista valmistetun höyrystimen vaihtamista AISI 316 -materiaalista valmistettuun höyrystimeen titaanin pitkästä toimitusajasta johtuen. Koska jääradan on tullut valmistua talveksi 2006–2007, on teknisestä vaatimuksesta tältä osin jouduttu joustamaan ja urakoitsijan esitys hyväksymään.

Urakoitsija on esittänyt 24.8.2006 pidetyssä työmaakokouksessa rataputkistossa käytettävän nesteen vaihtamista kalsiumkloridista Freezium-liuokseen. Kalsiumkloridin syövyttävien ominaisuuksien vuoksi se soveltuu huonosti siirrettäviin ja varastoitaviin laitoksiin. Höyrystimien valmistajat eivät anna takuuta kalsiumkloridia käytettäessä muille kuin titaanihöyrystimille. Näin ollen urakoitsijan esitys päätettiin hyväksyä.

Jääradan koko on rakennussuunnitelmien mukaisesti 30 x 50 metriä eli 1.500 neliömetriä. Julkaistuissa tiedotteissa jääradan kooksi on virheellisesti ilmoitettu 52 x 24 metriä.

Kaikki rakennusurakkaan tehdyt muutokset ovat seurausta titaanisen höyrystimen materiaalin vaihtamisesta. Höyrystimen materiaalin vaihtamiseen on ollut yllättävä syy, jota ei ole pystytty ennakoimaan. Hyväksytyillä muutoksilla ei ole ollut vaikutuksia urakkahintaan. Freezium-liuoksen kalsiumkloridia kalliimpi hinta ja toisaalta titaanista höyrystintä edullisempi höyrystin ovat hinnallisesti kompensoineet toisensa.

Prorink on todennut, että hankinnan kohteeseen hyväksytyt muutokset ovat synnyttäneet etua urakoitsijalle. Höyrystimen, käytettävän liuoksen, runkojen vaihdon ja niiden maalauksen vaihtaminen tarjouspyynnössä määriteltyä edullisempaan sekä yhden valaisimen siirron toteuttamatta jättäminen ovat aikaansaaneet urakoitsijalle arviolta 91.665 euron säästön.

Urakkaneuvotteluissa Vepe on sitoutunut toimittamaan tarjouspyynnön mukaisen toimituksen. Näin ei ole kuitenkaan tapahtunut. Toimituskokonaisuuteen nähden toteutetut muutokset ovat merkittäviä ja Helsingin kaupungin olisi pitänyt neuvotella urakasta myös toisten toimittajien kanssa. Vepen tekemät muutokset olivat jo toimituksen alkuvaiheessa tarjouspyynnöstä selkeästi poikkeavat. Helsingin kaupunki ei ole kuitenkaan selvittänyt muiden tarjoajien tarjoushintaa vastaavilla teknisillä muutoksilla.

Helsingin kaupunki on ilmoittanut, että tehdyt muutokset ovat koskeneet höyrystimen ja kalsiumkloridin vaihdon lisäksi kylmäkoneiston konehuoneen runkorakenteen pintakäsittelyn vaihtamista panssarimaaliin, jääradan laiterakenteiden muutoksia sekä runkorakenteen muuttamista alumiinista sinkitetyksi teräkseksi.

Tehdyt muutokset ovat johtuneet ennalta arvaamattomasta yllättävästä seikasta. Alkuperäisen tarjouspyynnön mukaista titaania sisältävää höyrystintä ei olisi saatu toimitettua hankintasopimuksen mukaisessa toimitusajassa. Muut muutokset ovat johtuneet välittömästi höyrystimen vaihdosta.

Hankintayksikön päätöstä hyväksyä Vepen esittämät muutokset urakkaan on oikeudellisesti arvioitava suorahankintana, johon on ollut erityinen syy. Rakennusurakan toteuttamiselle tarjouspyynnön ja sen perusteella laaditun hankintasopimuksen mukaisesti on ollut ylivoimainen este. Koska urakoitsija ei ylivoimaisen esteen vuoksi ole voinut toimittaa hankintasopimuksen mukaista laitetta, sopimuksen osapuolet ovat sopineet parhaiten korvaavan laitteen hankkimisesta. Kyseisen laitteen hankinnan uudelleen kilpailuttaminen erillään pääsopimuksesta olisi aiheuttanut hankintayksikölle huomattavaa haittaa huomioon ottaen uudelleen kilpailuttamisen lisäkustannukset sekä hankkeen valmistumisen viivästyminen

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettava lainsäädäntö

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Vahingonkorvausvaatimuksen tutkiminen

Prorink on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin korvaamaan urakkatarjouksen laskennasta menetettynä työaikana aiheutuneena vahinkona 7.000 euroa.

Markkinaoikeus katsoo, että kyseessä on vahingonkorvauslakiin perustuva vaatimus taloudellisen vahingon korvaamisesta. Markkinaoikeuden toimivaltaan ei kuulu, kun otetaan huomioon hankintalain 9 §, vahingonkorvausvaatimusten tutkiminen.

Markkinaoikeus jättää Prorinkin vahingonkorvausvaatimuksen toimivaltaansa kuulumattomana tutkimatta.

Hankintamenettely

Kysymyksenasettelu markkinaoikeudessa

Asiassa on ratkaistavana kysymyksenä, onko hankintayksikkö suorittanut hankintamenettelyssä tarjousten vertailun hankintalain mukaisesti tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Asiassa on myös ratkaistavana, onko hankintayksikkö voinut hankintapäätöksen tekemisen jälkeen hyväksyä hankinnan kohteeseen muutoksia siten, että hankinnan kohde ei hyväksyttyjen muutosten jälkeen ole vastannut tarjouspyynnössä ilmoitettua.

Hankintapäätös 11.4.2006 § 85

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan hankintayksiköiden on kohdeltava tarjousmenettelyyn osallistuvia tasapuolisesti ja syrjimättömästi. Hankintalain 7 §:n 1 momentin perusteella tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin.

Hankintayksiköllä on vakiintuneesti katsottu olevan harkintavaltaa soveltaessaan käytettäviksi ilmoittamiaan arviointiperusteita. Soveltamisen ja siihen liittyvän vertailtavien tarjousten pisteyttämisen tulee kuitenkin olla tasapuolista ja syrjimätöntä. Tarjousten vertailuasiakirjoista tulee ilmetä, millä perusteella tarjousten eri ominaisuuksille on annettu pisteitä ja että pisteiden antaminen on tapahtunut tarjoajia syrjimättömästi sekä tarjouspyynnössä ilmoitetuin arviointiperustein.

Hakija on hakemuksessaan esittänyt väitteitä hankintayksikön tekemästä tarjousvertailun pisteytyksestä neljän vertailussa käytetyn laatuominaisuuden osalta.

Markkinaoikeus katsoo, että vertailukohdassa ”jäämattotyypin käytön vertailukohteet ja niiden toimivuus käytännössä” on ensisijaisesti kyse tarjottavien jäämattotyyppien referensseistä sekä eri referenssikohteiden toimivuudesta. Hankintayksikkö on asiassa esitetyn selvityksen perusteella päätynyt annettuun pisteytykseen hankintayksiköllä AST-jäämatosta Pukinmäen luistinradalta kertyneiden käyttökokemusten perusteella. Hankintapäätöksestä tai hankintayksikön markkinaoikeudelle toimittamasta selvityksestä ei ilmene, minkälaisia kokemuksia hankintayksiköllä olisi ollut hakijan tarjoamasta Crystal Park -jäämatosta tai miten kyseisen järjestelmän ominaisuuksia on hankintamenettelyssä käytännössä selvitetty.

Vertailukohdan ”siirrettävän tekojäämaton käsiteltävyys ja säilytystilan tarve” osalta markkinaoikeus katsoo, että hankintapäätöksestä tai hankintayksikön markkinaoikeudelle toimittamasta selvityksestä ei ilmene, millä perusteilla hankintayksikkö on arvioinut hakijan tarjoaman järjestelmän tilantarpeen Vepen tarjoamaa järjestelmää suuremmaksi, kuinka paljon suurempi tilantarve olisi arvion mukaan ollut ja mikä merkitys säilytystilan tarpeella on pisteytyksessä ollut suhteessa samassa kohdassa pisteytettynä olleeseen ominaisuuteen tekojäämaton käsiteltävyys.

Vertailukohdassa energiakustannukset hakijalle ja Vepelle on annettu yhtä suuret pisteet. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan esittänyt selvitystä niistä perusteista, joilla hakijan ja Vepen tarjousten energiankulutukset on arvioitu yhtä suuriksi, vaikka hakija on tarjouksessaan ilmoittanut energiankulutukseksi 40 prosenttia vähäisemmän energiamäärän kuin Vepe.

Vertailukohdassa ”urakoitsijan käyttökoulutus ja kunnossapito/huoltovalmius sekä varaosatoimituskyky” hakijan väitteet ovat kohdistuneet huollon vasteaikaan, jota Vepe ei ole lainkaan ilmoittanut tarjouksessaan, sekä käyttökoulutuksen laajuuteen ja laatuun, joka on Vepen tarjouksessa ilmoitettu puutteellisesti. Hankintayksikön mukaan esitetyt seikat ovat olleet vain osa kyseisen kohdan vertailutekijöistä. Asiassa ei kuitenkaan ole esitetty selvitystä pisteytyksen perusteista kunnossapidon, huoltovalmiuden tai varaosatoimituskyvyn osalta.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainitun arviointiperusteen osalta hankintapäätöksestä tai markkinaoikeudelle toimitetusta selvityksestä ei ole pääteltävissä, millä tavoin kohdassa on vertailtu eri tarjoajien tarjoamia käyttökoulutusta ja kunnossapitoa, huoltovalmiutta tai varaosatoimituskykyä.

Markkinaoikeus toteaa yleisesti käytetyistä arviointiperusteista sekä hankintayksikön suorittamasta laatupisteytyksestä, että markkinaoikeudella ei ole sille toimitetun selvityksen perusteella ollut mahdollisuutta arvioida luotettavasti kysymystä, onko hankintayksikkö suorittanut pisteytyksen tasapuolisesti ja tarjoajia syrjimättä. Hankintayksikön asiassa esittämä selvitys on jäänyt yleispiirteiseksi ja koskenut vain osaa tarjousten vertailussa pisteytettävinä olleista ominaisuuksista. Hankintayksikkö on lisäksi useassa kohdassa perustellut Vepelle antamiaan pisteitä sillä, että hankintayksiköllä on Vepen aiemmin hankintayksikölle toimittaman Pukinmäen luistinradan johdosta ollut hyviä kokemuksia Vepen tarjoamasta järjestelmästä.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjousten vertailussa ei ole sinänsä kiellettyä ottaa huomioon hankintayksikön aikaisempia kokemuksia tarjoajasta. Aikaisempien myönteisten kokemusten huomioon ottaminen ei kuitenkaan ole tarjoajien kannalta tasapuolista eikä hyväksyttävää, jos hankintayksiköllä ei ole kokemuksia kaikista tarjoajista. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on antanut laatuvertailun kohdista ”jäämattotyypin käytön vertailukohteet ja niiden toimivuus käytännössä, siirrettävän tekojäämaton käsiteltävyys ja säilytystilan tarve sekä urakoitsijan käyttökoulutus ja kunnossapito/huoltovalmius sekä varaosatoimituskyky” Vepelle hakijaa paremmat pisteet hankintayksikön aikaisempien kokemusten perusteella ilman, että tarjottuja järjestelmiä olisi objektiivisesti arvioitavin kriteerein verrattu toisiinsa.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön menettely ei kokonaisuutena arvioiden ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Hankintayksikkö on näin ollen menetellyt hankintalain 9 §:ssä tarkoitetulla tavalla hankintalain säännösten vastaisesti.

Hankintayksikön hankinnan kohteeseen hankintapäätöksen tekemisen jälkeen hyväksymät muutokset

Hankinnan kohteena olevaan tekojäärataan on Helsingin kaupungin liikuntalautakunnan hankintapäätöksen 11.4.2006 § 85 tekemisen jälkeen hyväksytty Helsingin kaupungin ja Vepen välisten urakkaneuvottelujen perusteella joitakin muutoksia. Hankinnan kohdetta on saadun selvityksen mukaan muutettu urakkaneuvottelujen johdosta siten, että titaanilevyjä sisältänyt höyrystin on vaihdettu toiseen höyrystimeen, rataputkistossa käytettävä kylmäaine on vaihdettu kalsiumkloridista Freeziumiksi, kylmäkoneiston konehuoneen runkorakenteen pintakäsittely on vaihdettu panssarimaaliin, jääradan laitarakenteisiin on tehty muutoksia ja runkorakenne on muutettu alumiinista sinkitetyksi teräkseksi.

Helsingin kaupungin mukaan se on hankintasopimuksen allekirjoittamisen jälkeen hyväksynyt tarjouspyynnön teknisten vaatimusten mukaisen titaanihöyrystimen vaihtamisen toisenlaiseen höyrystimeen, jotta tekojäärata on voittaneen tarjoajan ilmoittamista titaanin toimitusvaikeuksista huolimatta saatu hankintayksikön tavoitteen mukaisesti valmiiksi talvikaudeksi 2006–2007. Titaanihöyrystimen vaihdolla ja edellä selostetuilla hankinnan kohteeseen hankintapäätöksen jälkeen tehdyillä muilla muutoksilla ei ole ollut vaikutusta hankinnan urakkahintaan. Hankintasopimus on tehty voittaneen tarjoajan tarjouksen mukaisella kokonais-urakkahinnalla.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön menettely kysymyksessä olevassa hankinnassa ole ollut hankintasäännösten vastaista siltä osin kuin hankinnan kohteeseen on hyväksytty muutoksia hankintapäätöksen tekemisen jälkeen.

Johtopäätös

Hankintayksikkö on edellä lausutun perusteella menetellyt hankintalain 9 §:ssä tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti tarjouksia vertaillessaan ja perustellessaan hankintapäätöksensä puutteellisesti. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämisestä.

Seuraamukset

Hankintayksikkö on pannut hankinnan täytäntöön, joten hankintalain 9 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena menettelystä voi tulla kyseeseen hyvitysmaksun määrääminen. Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön menettely olisi edellyttänyt, että tarjousten vertailu olisi suoritettu siten, että jälkikäteen olisi ollut mahdollisuus arvioida pisteytyksen tasapuolisuutta ja syrjimättömyyttä.

Markkinaoikeus katsoo, että puutteet tarjousten vertailussa ovat merkinneet sitä, että asiassa ei voida riittävällä varmuudella todeta, että hakijalla olisi ollut hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Arvioon tosiasiallisesta mahdollisuudesta voittaa tarjouskilpailu on vaikuttanut myös se, että hakija on alkuperäisessä tarjousvertailussa sijoittunut vasta kolmanneksi.

Hakijan hyvitysmaksuvaatimus on edellä lausutun perusteella hylättävä.

Asian näin päättyessä markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole tarpeen lausua muista esitetyistä väitteistä.

Oikeudenkäyntikulut

Ottaen huomioon asian lopputulos sekä se, että asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheestä, olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin korvaamaan Prorink International Ab:n oikeudenkäyntikulut 200 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne, Pasi Yli-Ikkelä ja Tero Kujala (eri mieltä).

Asiassa on äänestetty. Eriävä mielipide on päätöksen liitteenä.

ERI MIELTÄ OLEVAN JÄSENEN LAUSUNTO

Markkinaoikeustuomari Kujala:

Olen samaa mieltä kuin enemmistö tarjousvertailun osalta lausutusta sekä ratkaisun lopputuloksesta. Hankinnan kohteeseen hankintapäätöksen tekemisen jälkeen hyväksyttyjen muutosten osalta lausun seuraavaa:

Helsingin kaupunki on esittänyt, että alkuperäistä hankintapäätöstä on muutettu Vepen kanssa käytyjen urakkaneuvottelujen perusteella siten, että tarjouspyynnöstä ja hankintapäätöksestä poiketen titaanilevyjä sisältänyt höyrystin on vaihdettu toiseen höyrystimeen, rataputkistossa käytettävä kylmäaine on vaihdettu kalsiumkloridista Freeziumiksi, kylmäkoneiston konehuoneen runkorakenteen pintakäsittely on vaihdettu panssarimaaliin, jääradan laitarakenteisiin on tehty muutoksia ja runkorakenne on muutettu alumiinista sinkitetyksi teräkseksi. Helsingin kaupungin mukaan se on tehnyt hankintapäätökseen tehtyjen muutosten mukaiset hankinnat suorahankintana.

Asiassa on esitetty selvitystä tarjouspyynnön mukaisen titaanihöyrystimen toimitusajoista. Hankintayksikön mukaan titaanisen höyrystimen pitkästä toimitusajasta johtuen luistinrata ei olisi valmistunut talvikaudeksi 2006–2007, mikäli hankintayksikkö olisi vaatinut Vepeä toimittamaan tarjouspyynnön mukaisen titaanihöyrystimen. Asiassa on myös esitetty selvitystä siitä, että muut hankinnan kohteeseen hyväksytyt muutokset ovat johtuneet välittömästi höyrystimen muutoksesta.

Markkinaoikeuden toimivaltaan arvioida hankintayksikön menettelyä hankintapäätöksen tekemisen ja hankintasopimuksen allekirjoittamisen jälkeen totean, että oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että hankintayksikön menettelyn oikeellisuus on tuotavissa markkinaoikeuden arvioitavaksi hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa. Myös Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on tuomiossaan C-26/03 (Stadt Halle ja RPL Lochau, tuomio 11.1.2005, Kok. s. I-1 kohdat 22–41) todennut, että tuomioistuinvalvonnan piiriin ovat saatettavissa hankintaviranomaisen hankintamenettelyihin liittyvät päätökset, joilla voi olla oikeusvaikutuksia, erottelematta näitä päätöksiä luonteen, sisällön tai tekoajan perusteella.

Katson, että Vepen hankintayksikölle sen hankintapäätöksen tekemisen jälkeen ehdottamaa muutosta hankinnan kohteeseen tulee hankintamenettelyn näkökulmasta arvioida uutena tarjouksena, joka on johtanut hankintayksikön tekemään uuteen hankintapäätökseen. Käytännössä menettely on johtanut siihen, että hankintayksikön tekemä hankintapäätös ja hankintayksikön ja Vepen välinen hankintasopimus ovat eronneet sisällöllisesti toisistaan.

Hankintamenettelyssä tarjousten vertailun ja hankintapäätöksen tulee perustua tarjouksiin sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle varattuun määräaikaan mennessä. Lähtökohtana on tarjousten lopullisuus. Hankintayksiköllä on hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus huomioiden velvollisuus olla ottamatta uutta tarjousta huomioon.

Ottaen erityisesti huomioon, että hankinnan kohteena olleelta luistinradalta edellytettävät tekniset ominaisuudet olivat tarjouspyynnössä kuvattu yksityiskohtaisesti ja tarjousten laatuvertailu oli pääosin suoritettu näiden yksityiskohtien perusteella, luistinradan olennaisten komponenttien vaihtamista tarjouspyynnössä ilmoitetusta ei voida pitää siten merkitykseltään vähäisenä, että kyse olisi edelleen samasta hankinnasta. Näin ollen tulkitsen hankintayksikön menettelyn hyväksyä Vepen esittämät muutokset hankinnan kohteeseen uudeksi hankintapäätökseksi, jolla aikaisempi hankintapäätös on kumottu. Katson, että kyseessä on olennaisesti hankintamenettelyyn liittyvä kysymys, joka voidaan saattaa markkinaoikeuden tutkittavaksi.

Hankintayksikkö on esittänyt, että menettelylle on ollut suorahankinnan edellytykset. Hankintalaissa ei ole säädöksiä siitä, että hankintayksikkö voisi tarjoajan toimitusvaikeustilanteessa hankkia alkuperäisen tarjouskilpailun voittaneelta tarjoajalta suorahankintana muita tuotteita tai palveluita kuin mitä tarjouskilpailu on koskenut. Hankintalain 5 §:n 2 momentin mukaan hankinta saadaan tehdä ilman tarjouskilpailua vain erityisistä syistä. Tällaisina syinä voidaan pitää muun muassa hankinnan vähäistä arvoa tai suoran neuvottelumenettelyn käytölle asetettuja ehtoja, joista säädetään kynnysarvon ylittävistä hankinnoista annetuissa asetuksissa.

Vaikka asiaan sovelletaankin hankintalain (1505/1992) säännöksiä, suorahankinnan edellytyksiä arvioitaessa voidaan myös uuden hankintalain (348/2007) säännöksille ja lain esitöille antaa tulkintavaikutusta. Uuden hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp) todetaan, että lain 27 §:ssä tarkoitetun kiireen tulee johtua hankintayksikön ulkopuolisesta syystä. Perusteen on lisäksi oltava äkillinen ja sellainen, jota hankintayksikkö ei ole voinut kohtuudella ennakoida. Säännöksen tarkoittamaksi kiireeksi ei siten voitaisi katsoa hankintayksikön viivyttelyä hankinnan toteuttamisessa. Hallituksen esityksen mukaan soveltuva kiiretilanne voisi sen sijaan olla esimerkiksi äkillisen luonnonilmiön tai onnettomuuden aiheuttamien vahinkojen korjaaminen taikka toiminnoille kriittisen laitteen ennalta arvaamaton rikkoutuminen ja sen vaatimat toimet. Hankintayksikön on lisäksi kyettävä näyttämään toteen, että hankinnan tekeminen on ollut ehdottoman välttämätöntä.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä suorahankintaan vetoamista ei ole katsottu oikeutetuksi tilanteessa, jossa yliopiston lisärakennuksen rakennusurakan toteuttamiselle tuli kiire yliopiston opiskelijamäärän kasvun ja lukuvuoden alkamisen johdosta (asia C-24/91, komissio v. Espanja tuomio 18.3.1992, Kok. 1992, s. I-1989). Suorahankinnan edellytyksiä ei katsottu olleen myöskään tapauksessa, jossa lumivyöryeste rakennettiin alueelle, jolla lumivyöryjen uhka oli jatkuva ja yleinen (asia C-107/92, komissio v. Italia, tuomio 2.8.1993, Kok. 1993, s. I-4655). Tarvetta rakentaa lämpövoimalaitoksen kuljetushihna ympäristövaikutusten arviointiin toimivaltaisen viranomaisen asettamassa määräajassa ei myöskään pidetty sellaisena äärimmäisenä kiireenä, joka perustuu ennalta arvaamattomiin syihin (asia C-394/02, komissio v. Helleenien tasavalta, tuomio 2.6.2005, Kok. 2005, s. I-4713).

Katson, että nyt käsiteltävänä olevassa asiassa suorahankinnan edellytykset eivät täyty. Hankintamenettelyn kohteena ollut luistinrata ei ole ollut hankintayksikön toiminnoille siten kriittinen, että hankinnan toteuttaminen olisi kaudelle 2006–2007 ollut hankintalain säätämällä tavalla välttämätöntä. Hankintayksikön menettelyä ei voida myöskään arvioida hankinta-asetuksen 14 §:n 1 momentin 5 kohdan mukaisena aikaisemman tavarahankinnan lisätilauksena. Hankintayksikkö ei ennen tarjouksen muuttamista ollut saattanut aikaisempaa hankintaa päätökseen, jota hankintaa olisi uudella hankinnalla täydennetty. Kysymys on ollut alkuperäisen hankintakohteen teknisten ominaisuuksien muuttamisesta. Hankinnan kohteen muutokset ovat esitetyn selvityksen perusteella olleet alkuperäisestä tarjouspyynnöstä olennaisesti poikkeavia.

Näin ollen katson, että hankintayksikkö on menetellyt hankintalain 9 §:ssä tarkoitetulla tavalla hankintalain säännösten vastaisesti hyväksyessään hankintasopimukseen muutoksia, jotka ovat muuttaneet hankinnan kohdetta siitä, mitä hankintayksikkö on hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä ilmoittanut hankkivansa.

Vakuudeksi Eija Siitari-Vanne