Market Court voids public procurement decision due to flawed reference criteria and orders new tender.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Sipoon kunta on pyytänyt 19.5.2008 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia rintasyövän varhaistoteamiseksi järjestettävien seulontatutkimusten järjestämisestä sopimuskaudella 1.1.2009–31.12.2011. Tarjouspyyntö on sisältänyt mahdollisuuden sopimuksen jatkamiseen enintään kahdella vuodella. Hankinnasta on 20.5.2008 julkaistu avointa menettelyä koskeva hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut kolme tarjousta.

Sipoon kunnan sosiaali- ja terveyslautakunta on päätöksellään 18.8.2008 § 81 valinnut palvelun toimittajaksi VITA-Terveyspalvelut Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksessa ilmoitetun mukaan ollut 80.000–130.000 euroa.

Sipoon kunnan sosiaali- ja terveysosasto on 24.9.2008 markkinaoikeudelle toimittamassaan kirjelmässä ilmoittanut, ettei se pane hankintapäätöstä täytäntöön sinä aikana, kun asia on vireillä markkinaoikeudessa.

Suomen Terveystalo Diagnostiikka Oy:n toiminimi on 1.1.2009 muutettu Suomen Terveystalo Oy:ksi.

HAKEMUS

Suomen Terveystalo Oy on vaatinut, että Sipoon kunnan sosiaali- ja terveyslautakunnan hankintapäätös 18.8.2008 § 81 kumotaan ja Sipoon kunta velvoitetaan korjaamaan virheellisen menettelynsä siten, että asiassa suoritetaan uusi tarjousvertailu. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että Sipoon kunta määrätään maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi hakija on vaatinut, että Sipoon kunta velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.522 eurolla korkoineen.

Hankinnan ratkaisuperuste on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että hinnan painoarvo on ollut 70 prosenttia (70 pistettä) ja laadullisten tekijöiden painoarvo on ollut 30 prosenttia (30 pistettä). Laadullisiin vertailuperusteisiin on kuulunut referenssit vastaavasta toiminnasta muualla Suomessa. Referenssien määrästä 1–10 on saanut 5 pistettä ja yli kymmenestä referenssistä on saanut 10 pistettä. Jos referenssejä ei ole ollut, pisteitä ei ole saanut.

Hankintapäätös on tehty virheellisin perustein. Hankintayksikkö on antanut sekä hakijalle että VITA-Terveyspalvelut Oy:lle referensseistä 10 vertailupistettä, vaikka VITA-Terveyspalvelut Oy:n referenssitiedot eivät koske tarjouspyynnön kohteena olevia kansanterveysasetuksen mukaisia seulontamammografiatutkimuksia vaan yksityisille toimitettuja kliinisiä mammografiatutkimuksia, joita ei voi käyttää kysymyksessä olevassa hankinnassa seulontatutkimusreferensseinä.

VITA-Terveyspalvelut Oy:n ei tule saada tarjousvertailussa lainkaan referenssipisteitä. Näin ollen hakija tulee enemmän vertailupisteitä saavana valita mammografiaseulontapalvelujen toimittajaksi.

VASTINE

Sipoon kunta on vastineessaan ilmoittanut, että tarjousvertailussa on virheellisesti merkitty VITA-Terveyspalvelut Oy:lle 11 referenssiä, josta on annettu kymmenen pistettä. Oikea huomioitavien referenssien määrä on ollut yksi ja oikea referensseistä annettava pistemäärä viisi. Kun referenssien määrä korjataan, VITA-Terveyspalvelut Oy:n yhteispisteiksi tulee 95 ja hakijan yhteispisteiksi 96,50.

LAUSUNTO

VITA-Terveyspalvelut Oy on lausunnossaan vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 300 eurolla.

Hankintayksikön hankintapäätöksessään tekemä tulkinta siitä, mitä on pidettävä vastaavana toimintana muualla Suomessa, on oikea. Jos referenssejä koskevalla vertailuperusteella olisi tarkoitettu vain ja ainoastaan kansanterveyslain tarkoittamaa joukkoseulontaa, se olisi vain yhtä tarjoajaa suosivana ollut syrjivä ja siten lainvastainen. Hakija on ainoa tarjoaja, joka on voinut saada kyseisestä vertailuperusteesta täydet pisteet.

Kysymyksessä olevan referenssiehdon, riippumatta siitä, onko kysymys seulontamammografiakokemuksesta tai kliinisestä mammografiasta, tulisi kuitenkin kuulua kelpoisuusehtoihin eikä pisteytettäviin laatutekijöihin.

VASTASELITYKSET

Hakija on antanut kaksi vastaselitystä lausuen muun ohella, että referenssien käyttäminen vertailuperusteena ei ole ollut syrjivää. Hakija ei ole ainoa palveluntarjoaja, joka voi saada referenssien määrästä täydet pisteet. Tarjouspyynnön ehdot ja siinä esitetyt vertailuperusteet ovat julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisia. Referenssitietoja pidetään yhtenä osoituksena tarjottujen palveluiden laadusta.

LISÄVASTINE

Sipoon kunta on antanut lisävastineen hakijan oikeudenkäyntikuluvaatimuksen johdosta esittäen, että hakijan oikeudenkäyntikuluvaatimus on Sipoon kunnan vastineessa esitetyt seikat ja asian hakijalta edellyttämät toimenpiteet huomioon ottaen määrältään liiallinen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n

1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettäväksi hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjouksia mammografiaseulonta-tutkimusten järjestämisestä Sipoon kunnassa. Hankittavaan palveluun ovat tarjouspyynnön mukaan kuuluneet mammografiatutkimukset, tarpeelliset varmistustutkimukset ja hoitoonohjaus.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Tarjousten vertailu, ratkaisuperusteet ja arviointikriteerit” on ilmoitettu, että hankinnan ratkaisuperuste on kokonaistaloudellinen edullisuus. Tarjouspyynnön mukaan hinnan painoarvo on 70 prosenttia (70 pistettä) ja laadullisten tekijöiden painoarvo 30 prosenttia (30 pistettä). Laadulliset tekijät on tarjouspyynnössä jaettu kolmeen osaan eli referensseihin vastaavasta toiminnasta muualla Suomessa, laadunhallintaohjelmaan sekä kuvaustoimipisteen tavoitettavuuteen.

Tarjouspyynnön mukaan laadullisten tekijöiden pisteytys tapahtuu vertailuperusteittain seuraavasti:

– Referenssit vastaavasta toiminnasta muualla Suomessa. Referenssien määrä 0, 0 pistettä. Referenssien määrä 1–10, 5 pistettä. Referenssien määrä yli 10, 10 pistettä. Maksimipisteet referensseistä 10 pistettä.

– Laadunhallintaohjelma. Ei laadunhallintaohjelmaa, 0 pistettä. Kirjallinen laadunhallintaohjelma, 5 pistettä. Sertifikoitu laadunhallintaohjelma, 10 pistettä. Maksimipisteet 10 pistettä.

– Kuvaustoimipiste on helposti asukkaiden tavoitettavissa julkisilla kulkuneuvoilla tai mobiiliyksiköllä. Maksimipisteet 10.

Hakija on esittänyt, että referenssejä koskeva tarjousten pisteytys on ollut virheellinen.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Palveluhankinnoissa tai rakennusurakoissa, joissa palvelun tarjoamisesta tai rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys, vertailuperusteina voidaan käyttää myös hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa.

Kokonaistaloudellista edullisuutta arvioitaessa hankintayksiköllä on harkintavaltaa käytettävien vertailukriteerien määrittämisessä. Tarjouksen vertailuperusteina ei tule kuitenkaan käyttää sellaisia perusteita, jotka liittyvät ehdokkaiden tai tarjoajien ominaisuuksiin.

Referenssit vastaavanlaisista toimituksista tai toiminnasta eivät yleensä liity tarjouksen vaan tarjoajan ominaisuuksiin. Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä (asia C-315/01, GAT, tuomio 19.6.2003, Kok. 2003, s. I-6351, 62–67 kohta) on katsottu, että luettelomaista referenssilistaa, josta ilmenee vain tarjoajan aikaisempien asiakkaiden nimet ja näiden lukumäärä, mutta ei muita täsmennyksiä näille asiakkaille suoritetuista toimituksista, ei voida käyttää tarjouksen valinnan perusteena. Ratkaisun mukaan perusteena tällaisten referenssilistojen käytön kiellolle on se, että niiden perusteella ei voida selvittää, mikä tarjouksista on hankintayksikölle taloudellisesti edullisin.

Markkinaoikeus toteaa, että yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön sekä hankintalain 72 §:n säännösten perusteella yleisenä lähtökohtana myös kansalliset kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa on pidettävä sitä, että vertailuperusteiden tulee olla laadultaan sellaisia, että niiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on hankintayksikölle taloudellisesti edullisin tarjoajan erityisen ammattitaidon tai kokemuksen vuoksi. Pelkkiin aikaisempien asiakassuhteiden lukumäärätietoihin perustuvien referenssiluetteloiden käyttö ei siten ole sellaisenaan sallittua. Referensseillä tulee olla merkitystä kysymyksessä olevan palvelun suorittamisen kannalta ja siten sen kannalta, mikä tarjouksista on hankintayksikölle kokonaistaloudellisesti edullisin. Tässä asiassa ei ole esitetty seikkoja, joiden perusteella pelkällä referenssien lukumäärällä olisi hankintayksikölle perusteltua merkitystä hankinnan kohteen taloudellisen edullisuuden kannalta.

Tarjouspyynnössä on edellä selostetun mukaisesti ilmoitettu referensseihin liittyen tarjouksen valinnan perusteeksi pelkästään aikaisempien asiakassuhteiden lukumäärätiedot. Markkinaoikeus katsoo siten, että tarjouspyynnön referenssejä koskeva vertailuperuste ei ole ollut omiaan tuottamaan tietoa tarjoajien hankinnan kohteen kannalta olennaisesta pätevyydestä, kokemuksesta tai ammattitaidosta eikä siten selvittämään sitä, mikä tarjouksista on hankintayksikölle kokonaistaloudellisesti edullisin. Referenssien käyttö kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteena johtaa lisäksi helposti tilanteeseen, jossa uutta alalle pyrkivää yritystä kohdellaan muihin tarjoajiin nähden syrjivästi. Hankintayksikön ei siten olisi tullut asettaa tarjoajien referenssitietoja tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteeksi.

Johtopäätös ja seuraamus

Sipoon kunta on edellä lausutun perusteella menetellyt hankinnassa julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi hankintalain 76 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Sipoon kunta on ilmoittanut, ettei se pane hankintapäätöstä täytäntöön sinä aikana, kun asia on vireillä markkinaoikeudessa. Hankintapäätös voidaan siten kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hakija on vaatinut hankintamenettelyn korjaamista siten, että hankintayksikkö velvoitetaan tekemään uusi tarjousvertailu ja hankintapäätös. Markkinaoikeus katsoo kuitenkin ottaen huomioon edellä perusteluosassa esitetyn, että hankintamenettelyn virheellisyyttä ei ole mahdollista korjata muutoin kuin järjestämällä hankinnasta kokonaan uusi tarjouskilpailu. Sipoon kunnan on näin ollen, mikäli se aikoo edelleen hankkia kysymyksessä olevat tutkimuspalvelut julkisena hankintana, järjestettävä hankinnasta uusi tarjouskilpailu, jossa otetaan huomioon edellä tässä päätöksessä mainitut seikat ja hankintalaissa ilmoitetut oikeusohjeet.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheestä. Tämän vuoksi olisi kohtuutonta, jos hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Näin ollen hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi arvioimalla määrällä.

Arvonlisäveroveroa ei arvonlisäverolain 34 §:n 1 momentin mukaan suoriteta terveyden- ja sairaanhoitopalvelun myynnistä. Vaikka Suomen Terveystalo Oy on Patentti- ja rekisterihallituksen ja verohallinnon yhteisen yritystietojärjestelmän mukaan liiketoiminnastaan sinänsä arvonlisäverovelvollinen, sillä ei ole arvonlisäverolain 102 §:ssä säädetty huomioon ottaen kuitenkaan oikeutta vähentää tästä mainitunlaiseen liiketoimintaan liittyvästä oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihinsa sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Korvattaviksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että VITA-Terveyspalvelut Oy joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Sipoon kunnan sosiaali- ja terveyslautakunnan päätöksen 18.8.2008 § 81 mammografiaseulontatutkimusten hankinnasta ja kieltää Sipoon kuntaa tekemästä sanotun päätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta päätöstä muutoinkaan täytäntöön nyt asetetun 10.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Sipoon kunnan korvaamaan Suomen Terveystalo Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää muut asiassa esitetyt vaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne ja Pasi Yli-Ikkelä.