Market Court dismisses public procurement bid challenge, ruling no discrimination occurred in award decision.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kuopion seudun hankintatoimi on pyytänyt Pohjois-Savon sairaanhoitopiirin puolesta Julkiset Hankinnat -lehdessä 4.10.2007/40 julkaistulla ilmoituksella ja 25.9.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia sytostaattiturvajärjestelmästä. Hankinnasta on 25.9.2007 myös julkaistu avointa menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus. Tarjouksia on saatu kaksi.

Kuopion seudun hankintatoimikunta on päätöksellään 18.12.2007 § 194 valinnut Teva Finland Oy:n (myöhemmin myös Teva) tarjouksen.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 390.000 euroa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut markkinaoikeudelle, ettei hankintapäätöstä ole pantu täytäntöön. Järjestelmä on otettu käyttöön tilapäisesti siihen saakka, kunnes markkinaoikeus ratkaisee asian.

HAKEMUS

Oriola Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa edellä mainitun hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Teva Finland Oy:n tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen. Tarjousvertailussa ei myöskään ole sovellettu tarjousten vertailuperusteita syrjimättömästi ja tasapuolisesti.

Tevan tarjous olisi tullut tarjouspyynnön vastaisena hylätä. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että sytostaattiturvajärjestelmä on suljettu järjestelmä. Tevan tarjoama järjestelmä ei ole suljettu järjestelmä. Riippumattomien vertailututkimusten mukaan ainoastaan hakijan tarjoama järjestelmä on täysin suljettu.

Tevan tarjous ei myöskään ole täyttänyt tarjouspyynnössä esitettyä vaatimusta, että ”järjestelmän tulee estää tai merkittävästi vähentää terveydelle haitallisten hiukkasten, pisaroiden tai aerosolin pääsyä järjestelmän ulkopuolelle”. Tevan tarjouksen mukaan mitkään ?0,03 µm partikkelit ja pisarat eivät läpäise membraania. Kuitenkin yleisimpien käytössä olevien sytostaattien, jotka kaikki ovat erittäin myrkyllisiä, molekyylikoko on alle 0,001 µm, jolloin ne läpäisevät 0,2 µm suodattimen ja järjestelmästä tulee ventiloiva.

Tarjousvertailun kohdassa ”nesteen ja aerosolin pidättäminen sekä referoitu tutkimustieto” on hakijan ja Tevan esittämät tutkimukset arvioitu samanarvoisiksi, vaikka hakija on esittänyt riippumattomia tutkimuksia ja Teva omasta toimestaan teettämiään tutkimuksia. Hakijalle olisi tullut antaa enemmän pisteitä riippumattomien tahojen tekemistä tutkimuksista.

Tarjousvertailun kohdassa ”virtaus” hakijan esittämä virtausarvo ml/min on arvioitu samanarvoiseksi kuin Tevan esittämä lause ”vakiovirtausta ei pystytä osoittamaan”. Tarjouspyynnössä on kuitenkin nimenomaisesti pyydetty ilmoittamaan virtaus muodossa ml/min.

Tarjouspyynnössä on myös pyydetty ilmoittamaan valmistelussa vaadittava aika, jolta osin Tevan tarjous ei ole vastannut tarjouspyyntöä. Vertailussa hakijan esittämä aika on sisältänyt kaiken lääkeaineen valmisteluun kuluvan ajan, kuten ilman tai nesteen lisäämisen ja virtausnopeuden. Voittanut tarjoaja ei ole esittänyt mitään virtausarvoja.

Silti hakija on menettänyt kyseisestä kohdasta pisteen ilmoittaessaan vaadittavan ajan, kun voittanut tarjoaja ei ole sitä edes määritellyt.

Hakija on menettänyt arvioinnissa pisteen myös kohdasta ”tilantarve”, koska vertailussa on huomioitu vain tilantarve käytettäessä isompaa paineentasaajaa, jolloin ero on 0.04 m³. Vertailussa ei ole huomioitu hakijan tarjoaman pienemmän paineentasaajan tilantarvetta, joka on voittaneen tarjoajan ilmoittamaa tilantarvetta vähäisempi. Tarjouspyynnössä on pyydetty arvio sadan setin vaatimasta varastotilasta kuutiometreinä. Tarjouspyynnössä on ainoastaan edellytetty lääkeainepullon suuaukon halkaisijan olevan 20 mm, mutta siinä ei ole otettu kantaa lääkeainepullon tilavuuteen. Hankintayksikkö on ottanut vertailuun ilman perusteluja vain hakijan tarjoaman isomman paineentasaajan ja siten valinnut hakijan kannalta epäedullisemman vaihtoehdon.

VASTINE

Kuopion seudun hankintatoimi on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen sekä velvoittaa hakijan korvaamaan hankintayksikön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 900 eurolla.

Tarjouspyynnön hankinnan kohteen kuvauksessa on sytostaattiturvajärjestelmän käyttötarkoituksena esitetty, että järjestelmä on ”sytostaattiannosten valmistuksesta potilaalle antoon ulottuva suljettu sytostaattiturvajärjestelmä, joka kokonaan estää tai merkittävästi vähentää terveydelle haitallisten hiukkasten, pisaroiden tai aerosolin pääsyä järjestelmän ulkopuolelle”.

Hankintayksikkö on laatinut tarjouspyynnön siten, että olemassa olevat kilpailuolosuhteet käytetään hyväksi. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että järjestelmä on täysin suljettu. Tarjouspyynnössä on selkeästi todettu, että järjestelmän tulee merkittävästi vähentää haitallisten hiukkasten pääsyä järjestelmän ulkopuolelle. Tällä viitataan merkittävään vähennykseen suhteessa vallitsevaan tilanteeseen, jossa turvajärjestelmää ei ole lainkaan käytössä. Molemmista tarjouksista on ilmennyt, että järjestelmät vähentävät merkittävästi hiukkasten, pisaroiden ja aerosolin pääsyä järjestelmän ulkopuolelle.

Turvajärjestelmän vähimmäisvaatimuksina on esitetty, että turvajärjestelmän on oltava kemiallisesti ja fysikaalisesti yhteensopiva sytostaattien kanssa ja että sytostaattiturvajärjestelmä ei saa sisältää avattavia liitoksia tai avattavien liitoksien on oltava suojattuja. Tarjoukset ovat täyttäneet nämä edellytykset.

Tarjouspyynnössä ei ole nesteen ja aerosolin pidättämiskyvystä edellytetty näytöksi riippumattomia tutkimustuloksia. Tältä osin on pyydetty selvitystä, miten ominaisuuksia on testattu sekä ilmoittamaan viittaukset mahdollisiin referoituihin tutkimustietoihin. Mitään tarjoajien tarjouksissaan toimittamista tutkimuksista ei ole julkaistu referoidussa tieteellisessä julkaisussa ja referoidun tutkimustiedon osalta on vertailussa päädytty tasapisteisiin.

Vertailun kohdassa virtaus ei kummaltakaan tarjoajalta ole vähennetty pisteitä, koska voittanut tarjoaja on perustellut tarjouksessaan, miksi virtausnopeuden arvoa ei ole voinut antaa. Koekäytön perusteella tarjottujen tuotteiden virtauksissa ja virtausvastuksissa ei ole havaittu olennaisia eroja ja kummankin tuotteen virtausominaisuus on hyväksytty.

Valmistelussa vaadittavaksi työajaksi hakija on ilmoittanut tarvittavan ajan olevan 30–60 sekuntia. Teva on tarjouksessaan ilmoittanut seuraavaa: ”Standardiaikaa ei ole määritelty, aika vaihtelee valmiiksi saatettavan aineen mukaan. Saatujen käyttökokemusten perusteella käytetty aika ei juuri eroa avoimella neulalla tehden”.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä ilmoittamallaan tavalla verrannut tarjouksia järjestelmien käytettävyyden ja teknisten ominaisuuksien osalta paitsi tarjouksissa ilmoitettujen tietojen perusteella myös koekäytöissä saatujen tulosten perusteella. Asiantuntijaryhmä on koekäyttänyt tarjottuja järjestelmiä kuuden viikon ajan. Valmisteluun vaaditun ajan arviointi perustuu näin saatuun asiantuntijoiden käyttökokemukseen. Käyttökokemuksen perusteella hakijan tarjoaman tuotteen valmistelu on ollut hitaampaa johtuen paineentasaajakammioon laitettavasta ilmasta.

Hakija on menettänyt pisteen tilantarvetta koskevasta kohdasta. Hakija on toimittanut koekäyttöön arvioitavaksi suuremmalla paineentasaajalla varustetun mallin ja tarjousvertailu on suoritettu tämän koekäyttöön toimitetun mallin mukaisilla ominaisuuksilla. Vaikka arvioinnissa olisi käytetty hakijan tarjouksessa esittämää pienemmän paineentasaajan mallia, se ei olisi vaikuttanut tarjouskilpailun lopputulokseen. Tuotteiden välinen hintaero oli niin merkittävä, että voittaneen tarjoajan tuote arvioitiin selkeästi kokonaistaloudellisesti edullisimmaksi.

LAUSUNTO

Teva Finland Oy on antamassaan lausunnossa vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen sekä velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 16.799,40 eurolla.

Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että järjestelmä olisi suljettu. Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena on ollut ”sytostaattiannosten valmistuksesta potilaalle antoon ulottuva suljettu sytostaattiturvajärjestelmä, joka kokonaan estää tai merkittävästi vähentää haitallisten hiukkasten, pisaroiden ja aerosolin pääsyä järjestelmän ulkopuolelle”. Vaikka suljettua järjestelmää ei olekaan mainittu vähimmäisvaatimuksena, täyttää tarjottu järjestelmä myös tämän vaatimuksen. Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu, minkä maan viranomaisen tai organisaation määritelmän mukaan suljetun järjestelmän käsitettä tulee tulkita. Käsitteelle on useita kymmeniä eri maiden viranomaisten ja eri kansainvälisten ja kansallisten organisaatioiden esittämiä tulkintoja.

Hankintayksikkö on koekäytössään todennut, että Tevan tarjoama Tevadaptor-järjestelmä on suljettu järjestelmä. Hakija ei ole edes väittänyt, että tarjouspyynnön vähimmäisvaatimukset eivät olisi täyttyneet yhtiön tarjoaman järjestelmän osalta.

Suljetussa järjestelmässä ei ole kysymys rakenteellisesta vaan toiminnallisesta ominaisuudesta. Järjestelmää ei ole voitu todeta suljetuksi tai avoimeksi rakenteen mukaan vaan sen mukaan, miten se on tosiasiallisesti toiminut. Yhtiön tarjoama järjestelmä on täyttänyt ne ominaisuudet, joiden perusteella järjestelmää voidaan kutsua suljetuksi järjestelmäksi. Myös alan asiantuntijat ovat katsoneet yhtiön järjestelmän suljetuksi järjestelmäksi. Järjestelmä on hyväksytty suljetuksi järjestelmäksi muun muassa Yhdysvalloissa.

International Society of Oncology Pharmacy Practitioners (ISOPP) on tutkimuksessaan muun ohella katsonut, että suljetussa järjestelmässä voidaan käyttää suodattimia. Suodattimien käytön edellytyksenä on ollut, että aktiivihiilisuodattimille määritellään, milloin ne tulee vaihtaa. Filttereiden käyttö on siten ollut sallittua ja ne myös estävät pienempien kuin 0.22 µm kokoisten haitallisten aineiden pääsyä ympäristöön. Yhtiön tarjoamassa järjestelmässä on lisäksi käytetty kaksoisfilterointitekniikkaa.

Hakijan esittämät tutkimustiedot eivät ole olleet täysin riippumattomia, koska osassa tutkimuksia niiden tekijät ovat olleet sidossuhteessa hakijan järjestelmää toimittavaan yritykseen.

VASTASELITYS

Hakija on vastaselityksessään todennut muun ohessa, että tarjouspyynnössä ei ole arviointiperusteena viitattu siihen, että kysymys olisi hiukkasten, pisaroiden ja aerosolien ulkopuolelle pääsyn merkittävästä vähennyksestä suhteessa vallitsevaan tilanteeseen, jossa järjestelmää ei ole lainkaan käytössä. Hankintayksikkö ei siten ole voinut tarjousvertailussa käyttää tällaista perustetta.

Tevan tarjoama järjestelmä ei tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla merkittävästi vähennä haitallisten pisaroiden ja vastaavien pääsyä ympäristöön. Järjestelmä ei myöskään ole suljettu eikä täytä NIOSH:n (National Institute for Occupational Safety and Health) tai ISOPP:n vaatimuksia.

Hakija on toimittanut tarjouksessaan tutkimuksen, joka on referoitu tieteellisessä julkaisussa.

Hankintayksikkö on tehnyt koekäytön virtausten ja virtausvastusten osalta. Hankintayksikön ei kuitenkaan olisi tullut havaintojensa perusteella poiketa tarjouspyynnöstä. Tevan tarjouksessaan ilmoittamaa virtausominaisuutta ei olisi tullut hyväksyä, koska se on ollut tarjouspyynnön vastainen. Myöskään valmistelussa vaadittavaa työaikaa ei olisi saanut hyväksyä. Koekäytössä tehdyt havainnot eivät olisi saaneet korjata tai täydentää puutteellista tarjousta.

Hankintayksikkö on perustellut pisteytystään varastotilan osalta toimitettujen pakkausten tilantarpeen arvioinnilla koekäytön perusteella. Tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt, että pisteytys tehtäisiin koekäytön perusteella, vaan tarjoajia on pyydetty antamaan numeerinen arvio.

LISÄVASTINE

Hankintayksikkö on antamassaan lisävastineessa todennut, että hakija ei ole selkeästi tuonut tarjouksessaan esille referoitua tutkimustietoa. Viiteluettelossa mainittu Hospital Pharmacy on referoitu tieteellinen julkaisu, mutta toisella artikkelin kirjoittajista on kytkentä hakijan tarjoaman järjestelmän valmistajaan.

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä siltä osin, että virtauksen osalta ei ole määritelty nestettä ja lämpötilaa, jolle virtausarvo on esitettävä. Tarjouspyynnössä on todettu, että tuotteen käytettävyyttä ja teknisiä ominaisuuksia arvioi apteekin henkilöstöstä koottu asiantuntijaryhmä ja että tarjottuja järjestelmiä arvioidaan tarjouksen ja mahdollisten koekäyttöjen perusteella. Koekäyttöä on voitu hyödyntää arvioinnissa näin myös valmisteluun vaadittavan työajan osalta. Tilantarpeen osalta hakijan tuotteen vaatima varastotila olisi voittaneeseen tarjoajaan nähden suurempi, vaikka sitä arvioitaisiin tuotteiden tila-arvioiden keskiarvon mukaan.

LISÄKIRJELMÄT

Hakija on antanut kaksi lisävastaselitystä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Kysymyksessä olevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on ylittänyt julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalain) 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen tavara- ja palveluhankintojen kynnysarvon 211.000 euroa. Näin ollen hankintaan tulevat sovellettaviksi hankintalain I ja IV osien säännösten lisäksi lain II osan EU-kynnysarvon ylittäviä tavarahankintoja koskevat säännökset.

Hankintamenettely

Asiassa on ratkaistavana kysymyksenä, onko hankintayksikkö voinut arvioida Tevan tarjouksen tarjouspyynnössä määriteltyjen kelpoisuusehtojen mukaiseksi. Asiassa on myös ratkaistavana, onko hankintayksikkö hankintalain 2 §:n 1 momentin säätämällä tavalla suorittanut tarjousvertailun kohdellen hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toiminut hankintamenettelyssä avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Teva Finland Oy:n tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Hakijan hakemuksessaan esittämät väitteet Tevan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuudesta ovat kohdistuneet Tevan tarjoaman järjestelmän ominaisuuksiin sen osalta, onko kyseinen sytostaattiturvajärjestelmä suljettu.

Hankintalain 46 §:n mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään kuvannut hankinnan kohdetta muun ohella määritteillä ”Tuotekokonaisuus, johon turvajärjestelmää sovelletaan ja jota kohti hinta lasketaan, sisältää 2 injektionestepulloa (suuaukon halkaisija 20 mm), 1 luer lock -ruiskun, 1 infuusioliuospussin tai -LDPE-pullon, 1 infuusioletkun ja 1 kolmitiehanan”. Tarjouspyynnön mukaan käyttötarkoituksena on ”Sytostaattiannosten valmistuksesta potilaalle antoon ulottuva suljettu sytostaattiturvajärjestelmä, joka kokonaan estää tai merkittävästi vähentää terveydelle haitallisten hiukkasten, pisaroiden ja aeresolin pääsyä järjestelmän ulkopuolelle”. Tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksina ovat olleet, että turvajärjestelmä on kemiallisesti ja fysikaalisesti yhteensopiva systostaattien kanssa ja ettei sytostaattiturvajärjestelmä saa sisältää avattavia liitoksia tai avattavien liitoksien on oltava suojattuja.

Tarjouspyynnössä taikka sen liitteenä olleissa asiakirjoissa ei ole ollut suljetun järjestelmän määritelmää taikka tarkempaa selvitystä siitä, miten hankintayksikkö on edellyttänyt hankinnan kohteen vähentävän hiukkasten tai vastaavien pääsyä järjestelmän ulkopuolelle.

Markkinaoikeus toteaa asiassa esitetyn selvityksen perusteella, että hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössään asettanut hankinnan kohteen ehdottomaksi vaatimukseksi sitä, että järjestelmä on täysin suljettu. Hankintayksikkö ei ole myöskään tarjouspyynnössään yksilöinyt tarkemmin sitä, mitä se suljetulla järjestelmällä tarkoittaa. Tarjouspyynnössä ei myöskään ole määritelty sitä, mikä hankintayksikön käsityksen mukaisesti on katsottava merkittäväksi vähennykseksi suhteessa haitallisten hiukkasten, pisaroiden ja aeresolin pääsyyn järjestelmän ulkopuolelle eikä hankintayksikkö ole asettanut tälle vähimmäisrajoja.

Asiassa on hakijan, hankintayksikön sekä voittaneen tarjoajan toimesta esitetty runsaasti selvitystä kysymyksestä, miten eri maiden lääkealan viranomaiset taikka tutkimusyksiköt ovat arvioineet suljetun sytostaattiturvajärjestelmän vaatimuksia. Markkinaoikeus toteaa esitetyn selvityksen osoittavan, että suljetun järjestelmän vaatimuksia on eri maissa ja eri yksiköissä tulkittu eri tavoin.

Asianosaisten toimittaman selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei suljetun sytostaattiturvajärjestelmän käsitteestä vallitse alalla sellaista yksimielisyyttä, että tarjouspyynnössä esitettyjä määritelmiä voisi tulkita yksiselitteisesti. Tevan tarjouksesta on ilmennyt, millä tavoin ja minkä kokoisten partikkelien läpäisyn laite estää. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on näissä oloissa harkintavaltansa puitteissa voinut arvioida Tevan tarjoaman järjestelmän täyttävän ominaisuuksiensa puolesta tarjouspyynnössä edellytetyt vaatimukset.

Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintalain säännösten vastaisesti hyväksyessään Tevan tarjouksen tarjousvertailuun.

Vertailuperusteet

Hankintalain 62 §:n mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Hankintalain tarjouspyyntöä koskevan 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintalain 41 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään ilmoittanut tarjousten valintaperusteeksi kokonaistaloudellisen edullisuuden seuraavasti:

Käytettävyyteen vaikuttavat tekniset ominaisuudet 45 pistettä

– nesteen pidättäminen (onko testattu ja millä menetelmällä)

– aerosolin pidättäminen (onko testattu ja millä menetelmällä)

– referoitu tutkimustieto

– virtaus (ml/min)

– vaikutus annostarkkuuteen (kuollut tilavuus, ml)

– hyötyvolyymi (% = saako lagenulan tyhjäksi)

– avoimet vaiheet (kpl)

– neulan tarve (kyllä/ei)

– liitosten suojaus (kuvaus)

– paineentasaus (kuvaus)

– käyttöasento (pysty, vaaka)

– valmistelussa vaadittava työaika (min.)

Hankintahinta 40 pistettä

– kokonaishinta / yksi valmistettu ja annettu potilasannos

Käytettävyys tai yhteensopivuus 7 pistettä

– yleisimpien infuusioautomaattien kanssa

– yleisesti käytettävien infuusioletkujen kanssa

– eri valmistajien infuusionestepakkausten kanssa

– yleisimpien solunsalpaajagenulakokojen kanssa

– peristalttisten pumppujen kanssa

Logistiikka ja toimitusvarmuus 4 pistettä

– varastointi kotimaassa

– toimitusaika

– arvio 100 setin vaatimasta varastotilasta (m3)

Ympäristötekijät 4 pistettä

– injektiopulloon jäävän sytostaattiliuoksen määrä (tyhjennettävyys).

Tarjouspyynnössä on lisäksi ilmoitettu, että ”Tuotteen käytettävyyttä ja teknisiä ominaisuuksia arvioi apteekin henkilöstöstä koottu asiantuntijatyöryhmä. Käytettävyyttä ja teknisiä ominaisuuksia arvioidaan tarjouksen ja mahdollisten koekäyttöjen perusteella”.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintamenettelyn kohde sytostaattiturvajärjestelmä on asiassa esitetyn selvityksen perusteella ollut luonteeltaan sellainen, että hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy jättää tarjottujen järjestelmien ominaisuuksien arviointi osittain käytännön käyttökokemusten varaan. Näin ollen hankintayksikkö on voinut ilmoittamallaan tavalla suorittaa tarjousvertailun paitsi tarjouksissa esitettyjen tietojen, myös suorittamiensa käyttövertailujen perusteella.

Asiassa esitetyn selvityksen sekä hankintapäätöksen liitteenä olevan vertailutaulukon mukaan hankintayksikkö on vertaillut saamiaan kahta tarjousta keskenään siten, että tarjotuille järjestelmille on annettu maksimipisteet, mikäli ne on arvioitu ominaisuuksiltaan samanarvoisiksi. Mikäli tarjotussa tuotteessa on ollut puutteita verrattuna kilpailevaan tuotteeseen, tuotteelta on vähennetty kyseisestä kohdasta yksi laatupiste. Tarjouksia on vertailtu niiden ominaisuuksien perusteella, jotka hankintayksikkö on tarjouspyynnössään ilmoittanut valintaperusteiksi.

Hakija on katsonut, että sen olisi tullut saada kohdasta ”virtaus” enemmän pisteitä kuin Teva. Hankintayksikkö on vertailutaulukkoon tältä osin merkinnyt molempien tarjoajien kohdalle ”ok”, jonka on selvennetty tarkoittavan tuotteiden samanarvoisuutta.

Teva on virtauksen osalta ilmoittanut tarjouksessaan, että ”vakiovirtausta ei pystytä osoittamaan, koska virtausnopeus vaihtelee virtaavan aineen viskositeetin mukaan, käyttökokemuksen perusteella virtaus ei ole merkittävästi erilainen kuin avoimen järjestelmän virtaus 19G:n neulaa”. Hakija on tarjouksessaan ilmoittanut, että virtaus on 73 ml/min vedellä. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on arvioinut virtauksen koekäytön perusteella.

Markkinaoikeus toteaa, että vertailukohdan luonteen vuoksi hankintayksikkö on voinut arvioida tarjottujen järjestelmien virtausta koekäytön perusteella. Hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen tältä osin hankintalain vastaisesti.

Hakija on katsonut, että se on kohdasta ”valmistelussa vaadittava työaika” menettänyt virheellisesti pisteen. Hakija on tarjouksessaan ilmoittanut ajan olevan 30–60 sekuntia. Teva ei ole tarjouksessaan edes ilmoittanut vaadittua aikaa, vaan on todennut, että ”Standardiaikaa ei ole määritelty. Vaihtelee valmiiksi saatettavan aineen mukaan. Saatujen käyttökokemuksien perusteella käytetty aika ei juurikaan eroa avoimella neulalla tehden”.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjousvertailussa kyseisestä kohdasta on Tevan kohdalla todettu, ettei aikaa ole määritelty. Hakijan osalta vertailun perusteissa on todettu, että ”ilman laittaminen lagenulaan vie aikaa PhaSealilla, käyttökokemus”. Näin ollen pisteen vähentäminen on perustunut käyttökokemukseen.

Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole vähentäessään käyttökokemuksen perusteella hakijalta mainitusta kohdasta yhden pisteen, ole menetellyt hankintalain vastaisesti, vaan se on harkintavaltansa ja tarjouspyynnössä varatun koekäytön perusteella voinut arvioida tarjouksia suorittamallaan tavalla.

Nesteen pidättämisen ja referoidun tutkimustiedon osalta sekä hakijalle että voittaneelle tarjoajalle on merkitty vertailutaulukkoon merkintä ”ok”, eli tarjoukset on arvioitu samanarvoisiksi. Hakija on katsonut, että sen olisi tullut saada enemmän pisteitä esitetyn tutkimustiedon osalta.

Tarjouspyynnössä on nesteen ja aeresolin pidättämistä koskevan käytettävyyteen vaikuttavan teknisen ominaisuuden osalta kysytty ”onko testattu ja millä menetelmällä”. Omana kohtanaan on ollut referoitu tutkimustieto, jonka osalta hankintayksikkö on edellyttänyt viitteiden ilmoittamista. Kummatkin tarjoajat ovat tarjouksissaan viitanneet tarjouksen liitteisiin koskien referoitua tutkimustietoa.

Koska hankintayksikkö ei ole asettanut mitään sisällöllisiä edellytyksiä taikka muita laatuvaatimuksia tutkimustietoon nähden, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut katsoa tarjoajien ilmoitukset tutkimustiedon olemassaolosta riittäviksi ja katsoa ne harkintavaltaansa ylittämättä samanarvoisiksi.

Logistiikkaa ja toimitusvarmuutta koskevan arviointiperusteen osalta, josta tarjoaja on voinut enimmillään saada neljä pistettä, on ollut kolme eri arvioitavaa tekijää, joista yksi on ollut arvio 100 setin vaatimasta varastotilasta. Tältä osin hakijalta on tarjousvertailussa vähennetty yksi piste sillä perusteella, että hakijan tarjoaman järjestelmän tilantarve on suurempi kuin Tevalla. Hakija on tarjouksessaan ilmoittanut kaksi eri arvoa tilantarpeesta eli 0,0924 m³ P21 ja 0,1368 m³ P50. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut arvioidun varastotilan tarpeen olevan 0,094015 m³.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi tarjousten on oltava yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tarjoajan ilmoittaessa tarjouksessaan vaihtoehtoisia arvoja tarjouspyynnössä pyydetylle seikalle, tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun on oikeuskäytännössä katsottu edellyttävän, että hankintayksikkö soveltaa tarjouksessa ilmoitettua suurempaa arvoa eikä suosi tarjouksen antajaa. Ottaen vielä huomioon, että hankintayksikkö on tilantarpeen arvioinnissa käyttänyt tarjoajan hankintayksikölle koekäyttöön toimittamaa tuotetta, ei hankintayksikön ole katsottava syrjineen hakijaa.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että esitetyn selvityksen perusteella tarjousten laatuvertailulla ei ole ollut hakijan väittämällä tavalla vaikutusta hankintamenettelyn lopputulokseen. Pääasiallinen ero tarjousten välille on muodostunut hinnasta. Tevan tarjoama hinta on ollut 10,98 euroa/potilasannos ja hakijan tarjoama hinta on ollut 15,80 euroa/potilasannos. Teva on saanut tarjousvertailussa hinnan osalta maksimipisteet 40 hakijan saadessa 28 hintapistettä. Pisteytys on esitetyn selvityksen mukaan ollut suhteellinen siten, että halvin tarjoushinta saa maksimipisteet ja muut tarjoukset saavat suhteessa vähemmän. Hakija ei ole hakemuksessaan esittänyt väitteitä hankintayksikön suorittamasta hintapisteytyksestä.

Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti hyväksyessään Teva Finland Oy:n tarjouksen. Näin ollen hakijan hakemus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Teva on antanut asiassa lausunnon ja hankintayksikkö on antanut asiassa vastineen. Yhtiölle ja hankintayksikölle on aiheutunut lausunnon ja vastineen antamisesta kuluja. Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos yhtiö ja hankintayksikkö joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hakija velvoitetaan korvaamaan Tevan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä sekä hankintayksikön oikeudenkäyntikulut. Hakija saa pitää omat oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Koska Kuopion seudun hankintatoimi on Kuopion kaupungin organisaatioon kuuluva tulosyksikkö, tulee oikeudenkäyntikulut suorittaa Kuopion kaupungille.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Oriola Oy:n hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Oriola Oy:n korvaamaan Teva Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla.

Markkinaoikeus velvoittaa Oriola Oy:n korvaamaan Kuopion seudun hankintatoimen oikeudenkäyntikulut 900 eurolla Kuopion kaupungille.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne, Ville Parkkari ja Tero Kujala.