Market Court dismisses procurement claim because purchase value fell below the threshold for the Act's application in Åland.

Dnr 46/06/JH

Givet 23.3.2009

UPPHANDLINGSFÖRFARANDE SOM ANSÖKAN GÄLLER

Ab Skärgårdsflyg har fattat beslut om att av Turku Air Oy köpa flygtransporttjänster för tiden 27.6–12.8.2005, 12.12.2005–6.1.2006, 9.1–27.1.2006 och 28.1–23.4.2006. Därefter har Ab Skärgårdsflyg ingått två separata avtal med Turku Air Oy om transporttjänsterna för tiden 24.4–1.9.2006 och för tiden 2.9–29.9.2006.

ANSÖKAN

Flygfältets Reseservice Ab Mariehamn har yrkat att marknadsdomstolen ålägger Ab Skärgårdsflyg att till sökanden betala en gottgörelse om minst 110 000 euro jämte ränta. Flygfältets Reseservice Ab Mariehamn har vidare yrkat att Ab Skärgårdsflyg åläggs att ersätta sökandens rättegångskostnader i ärendet med 3 190 euro jämte ränta.

Ab Skärgårdsflyg har i december 2005 och i januari 2006 ingått avtal om köp av flygtransporttjänster med Turku Air Oy. Ab Skärgårdsflyg har upphandlat flygtransporttjänster från 15.12.2005 till slutet av januari 2006 till ett värde av 70 000 euro och från 1.2.2006 till 31.12.2006 till ett värde av 2 700 euro per dag eller till ett värde av sammanlagt 650 000 euro.

Med hänsyn till det beräknade värdet av upphandlingen skall lagen om offentlig upphandling (1505/1992; upphandlingslagen) tillämpas.

Ab Skärgårdsflyg är ett av Ålands landskapsregering helägt bolag och en i upphandlingslagen avsedd upphandlande enhet.

Ab Skärgårdsflyg har inte konkurrensutsatt de flygtransporttjänster som köpts av Turku Air Oy. Eftersom Ab Skärgårdsflyg och Turku Air Oy ingått ett avtal om flygtrafik kan enligt 9 § i upphandlingslagen endast gottgörelse komma ifråga som påföljd.

Flygfältets Reseservice Ab Mariehamn skulle i samarbete med Flygcentrum i Stockholm AB ha haft en realistisk möjlighet att vinna en anbudstävling. Till följd av bristerna i Ab Skärgårdsflygs förfarande har sökanden inte ens fått en möjlighet att inkomma med ett anbud.

BEMÖTANDE

Ab Skärgårdsflyg har yrkat att marknadsdomstolen förkastar ansökan.

Efter att Ålands landskapsregering i ett sent skede av sommaren 2005 erhöll ett besked om att den dåvarande operatören på flyglinjen Mariehamn–Åbo–Mariehamn European Executive Express skulle ha ett sommaruppehåll under tiden 27.6–12.8.2005, beslöt Ab Skärgårdsflyg att av humanitära skäl ombesörja transporten av cancerpatienter i behov av strålbehandling i Åbo genom att överenskomma om flygtransporttjänster med Turku Air Oy. Kostnaderna beräknades uppgå till 25 000 euro.

European Executive Express upprätthöll därefter reguljär trafik på den ovan nämnda rutten till 9.12.2005 och meddelade 10.12.2005 att trafiken ställs in helt från 12.12.2005. Av ovan nämnda skäl och då det inte var möjligt att utan avbrott i trafiken inbegära anbud, beslöt Ab Skärgårdsflyg att köpa flygtransporttjänsterna av Turku Air Oy till och med 6.1.2006 Kostnaderna beräknades uppgå till 20 000 euro.

Air Åland Ab hade under senhösten 2005 meddelat att bolaget ämnade upprätthålla trafiken på nämnda rutt från och med 9.1.2006 och det var även möjligt att boka resor på bolagets Internetsidor. Då bolaget meddelat att det trots allt inte inleder trafik på rutten, har Ab Skärgårdsflyg 21.12.2005 beslutat att köpa flygtransporttjänsterna av Turku Air Oy till och med 27.1.2006 till en beräknad kostnad om 14 600 euro, vilket beslut 27.1.2006 förlängdes att gälla fram till och med mars ifall ingen annan lösning funnits innan dess.

GENMÄLE

Flygfältets Reseservice Ab Mariehamn har i sitt genmäle anfört att det avtal som Ab Skärgårdsflyg har ingått med Turku Air Oy 27.1.2006 skall anses vara ett avtal som gäller tillsvidare. I andra hand skall värdet av samtliga avtal om köp av flygtransporttjänsterna från 27.6.2005 till 31.12.2006 räknas samman. Tröskelvärdet har överskridits.

TILLÄGGSSKRIVELSER

Flygfältets Reseservice Ab Mariehamn har i en tilläggsskrivelse anfört att Ab Skärgårdsflyg 20.4.2006 ånyo har avtalat med Turku Air Oy om flygtransporttjänster och härvid utökat antalet tur och retur-flygningar per dag från en till två från och med 24.4.2006. Värdet av avtalet uppgår till 4 000 euro per dag.

Flygfältets Reseservice Ab Mariehamn har vidare i en tilläggsskrivelse anfört att Turku Air Oy trafikerar den ifrågavarande rutten utan ersättning av Ab Skärgårdsflyg från 16.10.2006.

AB SKÄRGÅRDSFLYGS UTLÅTANDE

Ab Skärgårdsflyg har i ett utlåtande klarlagt att bolaget har avtalat om eller direkt utan skriftligt avtal köpt flygtransporttjänster 27.6–12.8.2005, 12.12.2005–6.1.2006, 9–27.1.2006 28.1–23.4.2006, 24.4–1.9.2006 och 2.9–29.9.2006. Ab Skärgårdsflyg har uppgett att orsaken till detta har stått att finna i återkommande, tidvis starka signaler från olika flygoperatörer om avsikten att inleda flygtrafik på linjen på marknadsmässiga villkor.

Ab Skärgårdsflyg har vidare i sitt utlåtande hänvisat till de beslut om köp av flygtransporttjänster och de avtal som ingåtts med Turku Air Oy samt alla fakturor enligt vilka ersättning betalats till Turku Air Oy. Ab Skärgårdsflyg har uppgett att fakturorna utvisar att nettoersättningen per dag har varit drygt 600 euro per dag och att värdet av upphandlingen för 236 dagar varit 143 833 euro.

GRUNDERNA FÖR MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Prövning av ärendet

Tillämpliga rättsregler

Offentlig upphandling regleras i landskapet Åland av landskapslagen angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling. Enligt 1 § 1 mom. (ÅFS 1994/43) i landskapslagen skall med i lagen angivna undantag lagen om offentlig upphandling (FFS 1505/1992) tillämpas i landskapet Åland vid upphandlig som görs av de upphandlingsenheter som avses i denna lag. Enligt 1 § 2 mom. 5 punkten (ÅFS 1996/57) i landskapslagen tillämpas lagen dock inte på upphandling som underskrider de tröskelvärden som anges i bestämmelserna om offentlig upphandling i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen.

Det för år 2005 fastställda tröskelvärdet för varor och tjänster var 236 945 euro och för år 2006 211 129 euro.

Om marknadsdomstolens behörighet stadgas i marknadsdomstolslagen. Enligt lagens 1 § behandlar marknadsdomstolen de ärenden som hör till dess behörighet enligt bland annat lagen om offentlig upphandling.

Enligt 9 § 1 mom. i lagen om offentlig upphandling (1505/1992) kan marknadsdomstolen på ansökan bestämma om en i paragrafen stadgad påföljd om det vid en upphandling har förfarits i strid med denna lag eller med stöd av den utfärdade bestämmelser eller i strid med Europeiska gemenskapens lagstiftning eller Världshandels-organisationens avtal om offentlig upphandling.

Marknadsdomstolens behörighet

I ärendet är i första hand fråga om huruvida marknadsdomstolen är behörig att pröva ansökan. Av ovan nämnda bestämmelser följer, att marknadsdomstolen inte är behörig att pröva den föreliggande ansökan om upphandlingens värde underskrider de ovan avsedda tröskelvärdena.

Vid bedömningen av om tröskelvärdet överstigs skall användas det uppskattade totala värdet av upphandlingen, exklusive mervärdesskatt. Det uppskattade värdet av en upphandling beräknas genom en kalkylering som syftar till att klarlägga vilka bestämmelser som är tillämpliga på upphandlingen på basis av dess värde.

I ärendet har utretts att Ab Skärgårdsflyg, utan en föregående anbudstävlan, har fattat beslut om att av Turku Air Oy köpa flygtransporttjänster på rutten Mariehamn–Åbo och Åbo–Mariehamn enligt följande:

– 21.6.2005 för tiden 27.6–12.8.2005

– 11.12.2005 för tiden 12.12.2006–6.1.2006

– 21.12.2005 för tiden 9.1–27.1.2006

– 27.1.2006 för tiden 28.1–23.4.2006

Därefter har Ab Skärgårdsflyg ingått två separata avtal med Turku Air Oy beträffande de ovan avsedda flygtransporterna

– för tiden 24.4–1.9.2006 och

– för tiden 2.9–29.9.2006.

Syftet med upphandlingen har varit att ombesörja transporten av cancerpatienter i behov av strålbehandling i Åbo med flyg från Mariehamn till Åbo och från Åbo till Mariehamn under den tid då reguljär flygtrafik inte har funnits på rutten.

I ärendet har utretts att upphandlingen har blivit nödvändig då den reguljära flygtrafiken på den ifrågavarande rutten helt upphört 12.12.2005. I ärendet är således fråga om det beräknade uppskattade värdet av den upphandling som inleddes 12.12.2005. Den upphandling som Ab Skärgårdsflyg fattat beslut om 21.6.2005 har enligt företedd utredning gällt en begränsad period, under vilken den reguljära trafiken på rutten var temporärt inställd, och denna upphandling kan inte anses utgöra en del av den upphandling som har inletts 12.12.2005.

Tröskelvärdesbedömningen skall som ovan konstaterats göras som en uppskattning av det högsta värdet av, som i detta fall, tjänsteupphandlingsavtalet. Detta förutsätter för det första att föremålet för upphandlingen inklusive upphandlings- eller avtalsperioden bestäms och för det andra att det ekonomiska värdet av upphandlingen uppskattas.

Ab Skärgårdsflyg har hänvisat till de osäkerhetsfaktorer som varit rådande beträffande återupptagandet av reguljär trafik på flyglinjen Mariehamn–Åbo–Mariehamn och till att Ab Skärgårdsflyg hade anledning att utgå från att reguljär flygtrafik var ekonomiskt lönsam och därför sannolik, vilket skulle ha gjort upphandlingen onödig. Marknadsdomstolen finner med beaktande av att Ab Skärgårdsflyg fattat beslut om korta tidsbundna avtal och av ordalydelsen i beslutet 27.1.2006 och vid en samlad bedömning av vad som framkommit i ärendet, att Ab Skärgårdsflyg haft en grundad anledning att utgå från att upphandlingen tidsmässigt skulle komma att bli begränsad. Det faktum att reguljär trafik på flyglinjen sedermera faktiskt inletts stöder ovan nämnda slutsats.

Av Ab Skärgårdsflygs beslut 11.12.2205, 21.12.2005 och 27.1.2006 framgår att upphandlingen har omfattat en tur och retur-resa per dag från måndag till fredag till ett pris om 2 500 euro exklusive mervärdesskatt. Av besluten framgår även att detta pris dock inte skulle betalas av Ab Skärgårdsflyg, utan av de passagerare, patienter och deras följeslagare samt eventuellt andra passagerare, som anlitade flygtransporten. Endast för den händelse att det biljettpris som ovan nämnda passagerare erlade till Turku Air Oy inte uppgick till 2 700 euro inklusive mervärdesskatt, skulle Ab Skärgårdsflyg erlägga skillnaden mellan biljettintäkterna och 2 700 euro samt diverse omkostnader. Av besluten 21.12.2005 och 27.1.2006 framgår vidare att Ab Skärgårdsflyg har uppskattat antalet passagerare utgående från passagerarstatistik för tiden före besluten.

Av de avtal Ab Skärgårdsflyg har ingått med Turku Air Oy för tiden 24.4–1.9.2006 och för tiden 2.9–29.9.2006 framgår att upphandlingen omfattat en tur och retur-resa per dag från måndag till fredag till ett pris om 2 314,81 euro exklusive mervärdesskatt samt därtill vid behov en andra tur och retur-resa per dag från måndag till fredag till ett pris om 1 388,89 euro exklusive mervärdesskatt. Av avtalen framgår vidare att Turku Air Oy från dessa belopp skulle dra av det biljettpris om 360 euro per person som passagerarna erlade Turku Air Oy.

Marknadsdomstolen finner för det första att vid beräkningen av det uppskattade värdet av upphandlingen skall beaktas den andel av avtalspriset som Ab Skärgårdsflyg kunde ha beräknats bli skyldigt att erlägga som ett led i arrangemanget eftersom endast denna andel utgör offentlig upphandling.

Ab Skärgårdsflyg har företett en utredning över det beräknade värdet av upphandlingen utgående från de ovan nämnda villkoren som bolaget kommit överens med Turku Air Oy.

Av utredningen framgår att Ab Skärgårdsflyg, efter att 10.12.2005 ha erhållit besked om att den reguljära trafiken på rutten upphör, följande dag 11.12.2005 har fatta ett beslut om köp av tjänsterna av Turku Air Oy till ett pris av cirka 20 000 euro för tiden 12.12.2005–6.1.2006. Ab Skärgårdsflyg har 21.12.2006, efter att det flygbolag som tidigare meddelat om inledande av reguljär trafik på rutten återtagit meddelandet 15.12.2006, ånyo beslutat köpa tjänsterna av Turku Air Oy från 12.12.2005 till 27.1.2006, varvid kostnaderna för Ab Skärgårdsflyg har beräknats uppgå till 14 600–27 200 euro beroende på passagerarunderlaget.

Ab Skärgårdsflyg har vidare 27.1.2006 beslutat fortsätta anlita Turku Air Oy för nämnda transporter till den 31.3.2006 ”eller tills annan lösning funnits”. Kostnaderna för Ab Skärgårdsflyg har uppskattats vara cirka 12 000 euro per månad.

I ärendet har vidare utretts att Ab Skärgårdsflyg härefter ingått två separata avtal med Turku Air Oy om de ovan avsedda flygtransporttjänsterna för tiden 24.4–1.9.2006 och 2.9–29.9.2006. Enligt avtalen erlägger Ab Skärgårdsflyg åt Turku Air Oy ett fast pris per tur-returresa under vardagar. Från denna ersättning skall Turku Air Oy dock dra av det biljettpris som passagerarna har betalt Turku Air Oy.

Av den utredning som Ab Skärgårdsflyg har företett framgår att Ab Skärgårdsflyg uppskattat värdet av upphandlingen för tiden 12.12.2005–27.1.2006 till 14 600–27 200 euro och för tiden från och med 28.1.2006 till cirka 12 000 euro per månad. Av den utredning som Ab Skärgårdsflyg har företett framgår vidare att de faktiska kostnaderna för Ab Skärgårdsflyg under tiden 12.12.2005–21.4.2006 har uppgått till 24 050 euro. Den utredning som Ab Skärgårdsflyg företett om den ersättning bolaget sedermera betalt Turku Air Oy för den nämnda tidsperioden utvisar således inte att Ab Skärgårdsflyg skulle ha underskattat värdet av upphandlingen. Marknadsdomstolen finner att Ab Skärgårdsflyg har haft en rimlig anledning att uppskatta värdet på ovan nämnt sätt.

Av de ovan avsedda avtalen om flygtransporttjänster för tiden 24.4–1.9.2006 och 2.9–29.9.2006 framgår inte att Ab Skärgårdsflyg skulle ha uppskattat värdet av upphandlingen. Av den utredning som Ab Skärgårdsflyg har företett framgår att de faktiska kostnaderna för Ab Skärgårdsflyg under tiden 24.4–29.9.2006 uppgått till drygt 125 000 euro.

Med beaktande av den utredning som företetts om det uppskattade värdet av upphandlingen enligt de ovan nämnda besluten om köp av flygtransporttjänster och den ovan nämnda övriga utredning som Ab Skärgårdsflyg företett, finner marknadsdomstolen att upphandlingens totala förhandsvärde exklusive mervärdesskatt har understigit de ovan nämnda tröskelvärdena. Med hänsyn till bestämmelsen i 1 § 2 mom. 5 punkten (ÅFS 1994/43) i ovan nämnda landskapslag angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling skall bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling (1505/1992) således inte tillämpas i ärendet. Av detta följer att marknadsdomstolen inte är behörig att avgöra ärendet. Ansökan skall därför lämnas utan prövning.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Marknadsdomstolen lämnar ansökan utan prövning.

ÄNDRINGSSÖKANDE

Med stöd av 12 § i lagen om offentlig upphandling (1505/1992) får ändring i detta beslut sökas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. Trots besvären skall marknadsdomstolens beslut iakttas om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har avgjorts av marknadsdomstolens lagfarna ledamöter Kimmo Mikkola, Anne Ekblom-Wörlund och Perttu Koivula.