Market Court dismisses procurement challenge because military equipment purchase falls outside public procurement law scope.

SELOSTUS ASIASTA

Puolustusvoimien Teknillinen Tutkimuslaitos (jäljempänä myös PVTT) on pyytänyt 5.2.2008 päivätyllä neuvottelumenettelyä koskevalla tarjouspyynnöllä RFQ 08/1E3/03 tarjouksia kääntöpöytälaitteistosta elektromagneettisiin mittauksiin. Tarjouspyyntö on lähetetty neljälle yritykselle.

PVTT:n huoltojaoston johtaja on päätöksellään 17.6.2008 valinnut toimittajaksi Dynaset Oy:n.

Hankintayksikkö ja Dynaset Oy ovat 24.6.2008 tehneet hankintasopimuksen. Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 1.650.000 euroa.

HAKEMUS

Insinööritoimisto Instiimi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hankintayksikön päätöksen 17.6.2008, keskeyttää hankinnan markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan sille hyvitysmaksuna 316.200 euroa. Hakija on lisäksi vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 9.747,80 eurolla korkoineen.

Hakija on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Voittanut tarjoaja on toimittanut tarjouksensa tarjouspyynnössä ilmoitetun määräajan päättymisen jälkeen eikä voittanutta tarjousta olisi sen johdosta tullut enemmälti käsitellä.

Voittaneessa tarjouksessa on varattu mahdollisuus hinnantarkistuksiin tietyissä tilanteissa. Voittanut tarjous ei siten ole ollut tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla kiinteähintainen.

Tarjouspyynnössä ja sen liitteenä olleessa teknillisessä spesifikaatiossa on edellytetty hintojen antamista eriteltynä eri tarjouspyynnön positioille sekä yhteishinnan antamista koko hankinnalle. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan esittänyt vain kokonaishinnan. Tarjottuja suoritteita ei ole muutoinkaan sidottu teknillisen spesifikaation vaatimuksiin tarjouspyynnön mukaisesti.

Voittanut tarjoaja ei ole myöskään ilmoittanut tarjouksessaan tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla ohjelmistotakuusta, alustavasta projektiorganisaatiosta tai laitteistotoimitukselle asetetusta määräajasta.

VASTINE

Puolustusvoimat on vaatinut, että markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää hakemuksen. Puolustusvoimat on lisäksi vaatinut, että hakija velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 440 eurolla korkoineen.

Puolustusvoimat on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Julkisista hankinnoista annettua lakia (hankintalaki) ei sovelleta hankintaan, jonka kohde soveltuu pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön. Kyseessä oleva PVTT:n kilpailuttama kääntöpöytähankinta on hankinta, joka soveltuu pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön.

Puolustushankintaa määriteltäessä on otettava huomioon EY:n perustamissopimuksen 296 artikla, jonka mukaan jokainen jäsenvaltio voi toteuttaa toimenpiteet, jotka se katsoo tarpeellisiksi keskeisten turvallisuusetujensa turvaamiseksi ja jotka liittyvät aseiden, ammusten ja sotatarvikkeiden tuotantoon tai kauppaan. Nämä toimenpiteet eivät kuitenkaan saa heikentää sellaisten tuotteiden kilpailun edellytyksiä yhteismarkkinoilla, joita ei ole tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön.

EY:n perustamissopimuksen 296 artiklan soveltamisala on epäselvä, mutta turvallisuusetujen määritteleminen ja turvaaminen kuuluu jäsenvaltioiden toimivaltaan. Hankinta on tehty noudattaen puolustushallinnon alalla tehtyjä linjauksia 296 artiklan soveltamisesta. Hankinta on kilpailutettu sen mukaisesti, mitä säädetään asetuksessa hankinnoista, joihin ei sovelleta hankintalakia.

Hankinnan kohteena ollut kääntöpöytä on kuulunut puolustusministeriön 17.3.1995 antaman määräyksen (Nro 76) mukaisin tuotteisiin kohdassa M, jonka mukaan pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön tarkoitettu tuote on ”erikoisvarustus sotilaalliseen toimintaan, koulutukseen tai sotilaallisten tilanteiden simulointiharjoituksiin ja niihin erityisesti suunnitellut komponentit, lisälaitteet ja varusteet”. Kääntöpöytä on määräyksen kohdan M mukainen sotilaallisten tilanteiden simulointiharjoituksiin tarkoitettu tuote, joka on osa PVTT:n avoimen tilan mittarataa.

Tiedustelun, valvonnan ja mittaamisen vastatoimien hallintaa tutkittaessa, koulutettaessa ja harjoiteltaessa suojattavan kohteen emittoiman, heijastavan tai absorboivan sähkömagneettisen säteilyn havainnointiin tarkoitettu sensori pitää saada kohteen suhteen uhkaa vastaavaan, tarkasti määrättyyn vaaka- ja pystykulmaan tarpeeksi etäälle kohteesta. Tämä on ilman kääntöpöytää useimmiten mahdotonta. Kääntöpöydän avulla voidaan skenaariot simuloida siten, että pidetään sensori paikallaan ja haetaan vaadittavat kulmat kääntämällä kohdetta kääntöpöydän avulla.

Pöytään itsessään ei liity salassa pidettävää tietoa. Sen sijaan pöydän avulla saavutettavat tiedot ovat salassa pidettäviä sen vuoksi, että niiden avulla voidaan päätellä, mikä on puolustusvoimien kyky tutkia, ymmärtää ja hallita kohteiden häiveteknis-taktista ja osittain myös muuta elektronisen sodankäynnin suorituskykyä. Pöytä mahdollistaa tiedustelun, valvonnan ja mittaamisen vastatoimien kehittämisen, kouluttamisen ja harjoittelun, jotka eivät ole aikaisemmin olleet mahdollisia ja jotka ovat järjestelmien suorituskyvyn kannalta ensiarvoisen tärkeitä. PVTT:lle hankittava kääntöpöytä on täysin yksilöllisesti tätä tarkoitusta varten rakennettu tuote.

Kääntöpöydälle ei ole tiedossa siviilisovellutuksia. Kaikki tiedossa olevat ulkomaiset vastaavat laitteet ovat joko puolustushallinnon tai sotavarusteteollisuuden hallinnoimia.

VASTASELITYS

Hakija on vastaselityksessään kiistänyt, että kysymys olisi puolustusvälinehankinnasta.

Tarjouspyynnön teknillisessä spesifikaatiossa kappaleessa 6.1 on todettu seuraavaa: ”The Supplier is reminded that the turntable will not be regarded as operational military equipment.” Lisäksi kappaleessa 7 on todettu: ”The Product will be considered as scientific measurement equipment.” Hankintayksikkö on siten itse määrittänyt hankinnan kohteen olevan tieteellinen tutkimusväline.

Hankinnan kohteen luonnetta kuvaa myös teknillisen spesifikaation kohta ”Annex 1.2 List of Standards and Documents”, joka on edellyttänyt koneturvallisuusdirektiivin 98/37/EY ja sen vuoden 2009 lopussa voimaan tulevan muutoksen 2006/42/EY soveltamista. Koneturvallisuusdirektiivi ei koske erityisesti sotilaskäyttöön suunniteltuja ja rakennettuja koneita. Hankintayksikön esittämä vaatimus on määrittänyt hankinnan kohteen siviilituotteeksi. Teknillinen spesifikaatio ei myöskään ole edellyttänyt hankinnan kohteelta sotilasteknillisiä erityisominaisuuksia. Tarjoajilta ei ole myöskään edellytetty mittauksiin liittyvän teknologian hallintaa.

Hankintayksikkö on tulkinnut puolustusministeriön 17.3.1995 antaman määräyksen sisältämää tavaraluetteloa virheellisesti. Kääntöpöytä tarjouspyynnön mukaisesti toimitettuna ei ole ollut mainitun määräyksen pääluokan M tarkoittama, erityisesti ”sotilaallisten tilanteiden simulointiharjoituksiin tarkoitettu tuote”. Vakiintuneen hankintamäärittelyn mukaan pääluokan M mukaisia tuotteita ovat erilaiset sotilaiden käyttämät taistelu-, koulutus- ja toimintasimulaattorit sekä näihin liittyvät erikoisvarusteet.

Lähes jokaiseen puolustusvoimien käytössä olevaan asejärjestelmään kuuluu osana simulaattori, jolla voidaan antaa kyseisen järjestelmän käyttökoulutusta siihen perehdytettäville sotilaille. Nyt kysymyksessä oleva hankinta on koskenut vain kääntöpöytää eikä kokonaista mittarataa. Kääntöpöydällä ei yksinään voida simuloida tai harjoitella sotilaallista toimintaa. Vaikka mittarata kokonaisuutena muodostaisikin jonkinlaisen sotilaallisen rakennelman, kääntöpöytää on pidettävä vain sen itsenäisenä ja erillisenä apulaitteena.

Hankintayksikkö ei myöskään ole hankintamenettelyssä suojannut hankinta-asiakirjoja salauksella. Näin olisi tehty, jos kysymys olisi ollut tosiasiassa sotilaskäyttöön tulevasta materiaalista.

Hankintayksikön vastineessa mainittu mittarata on niin sanottu sekahankinta, jonka osat on hankittu eriaikaisesti, erillisillä sopimuksilla ja eri toimittajilta. Koska kääntöpöytä on itsenäinen hankintakohde, hankintayksikön vetoamille mittaradan ominaisuuksille tai tekniselle suorituskyvylle ei tule antaa merkitystä.

Kääntöpöydän kaltaista perustekniikkaa eri käyttötarkoitukseen on sovellettu esimerkiksi huvipuistojen karuselleissa, pyörivissä näyttelyalustoissa ja automatisoitujen tuotantosolujen kappaleenkääntö- ja paikoituslaitteissa. Suomessa on teollisuuskäytössä PVTT:n kääntöpöytähankintaa suurempi ja paremmalla paikoitustarkkuudella varustettu pyörityslaitteisto.

LISÄVASTINE

Hankintayksikkö on esittänyt lisävastineessaan muun ohella seuraavaa.

Hankinnassa on käytetty tarjouspyyntömenettelyä, jolla hankintayksikkö on halunnut varmistaa ja kartoittaa ennen sitovaa tarjouspyyntövaihetta mahdolliset kotimaiset ja ulkomaiset toimittajat. Tarjouspyyntö on laadittu englanniksi, jotta tarjoajat EU:n jäsenvaltioissa ja EU:n ulkopuolisissa valtioissa ovat saaneet kattavasti tietoa ja voineet osallistua hankintaan.

Koska tarjouskilpailun päätarkoituksena on ollut saada mahdollisimman paljon tarjouspyynnön vaatimukset täyttäviä ja vertailukelpoisia tarjouksia, tarkoituksenmukaisempaa on ollut laatia hankinta-asiakirjat siten, että ne eivät ole sisältäneet salassa pidettävää tietoa itse hankintamenettelyn aikana, vaan vasta itse neuvotteluvaiheessa. Toimittajavalinnan jälkeen sopimusta toteutettaessa syntyvä ja luovutettava tieto on salassa pidettävää muun muassa maanpuolustuksen edun turvaamiseksi.

Salassa pidettävää tietoa on esimerkiksi PVTT:n tutkimuksen suorituskyky, joka muodostuu, kun kääntöpöytä integroidaan osaksi suurempaa kokonaisuutta ja kun pöydälle toteutetaan häiveteknisiä toimenpiteitä. Hankinta-asiakirjojen julkisuus tai salassa pidettävyys ei sinällään määritä sitä, onko hankinta toteutettava siviili- vai puolustushankintana. Valittavan hankintamenettelyn määrittää hankinnan kohde.

Koska hankintalain poikkeus koskee hankinnan kohdetta, joka soveltuu pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön, ja toisaalta koska 296 artiklan soveltamisalaa on viime vuosina supistettu ja tulkintaa tiukennettu aiemmasta, niin edellä mainituilla toimenpiteillä on varmistettu, ettei hankintayksikkö käyttäessään puolustushankintaperustetta hankinnassaan heikentäisi sellaisten tuotteiden kilpailun edellytyksiä yhteismarkkinoilla, joita ei ole tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön. Näin ollen hankinta on tehty noudattaen EY:n perustamissopimusta, hankintalainsäädäntöä ja puolustushallinnon alalla tehtyjä linjauksia erityisesti 296 artiklan soveltamisesta.

Hakija on vastaselityksessään irrottanut tarjouspyynnön teknisen eritelmän ympäristövaatimuksia koskevan kohdan 6.1 asiayhteydestään.

Kyseinen kohta on luettava kokonaisuudessaan ja se on kirjoitettu seuraavasti: ”The Supplier is reminded that the turntable will not be regarded as operational military equipment. Therefore, full compliance to military environmental specifications is not required. Nevertheless, since measurements may be conducted in the field in adverse winter weather conditions the turntable should be durable enough to withstand such conditions. These facts will place some emphasis on the ruggedness of the turntable.”

Edellä mainitussa kohdassa hankintayksikkö on asettanut ympäristövaatimuksia ja tarkoittanut nimenomaan sitä, että kääntöpöydältä ei ole vaadittu sellaisia ympäristövaatimuksia, joita vaaditaan sotilaallisissa operaatioissa käytettäviltä laitteilta. Kääntöpöydällä tehtävät simuloinnit ovat sotilaallista toimintaa samalla tavalla kuin esimerkiksi hävittäjälentäjien harjoittelusimulaattorin käyttö. Edellä selostetun ympäristövaatimuksen käyttö ei siten ole tarkoittanut hakijan esittämällä tavalla, että kääntöpöydän hankinta ei ole ollut puolustushankinta.

Hakija on samoin irrottanut tarjouspyynnön teknisen eritelmän kohdan 7 johdantona olevan alakohdan 7.1 virkkeen asiayhteydestään. Kyseinen kohta on luettava kokonaisuudessaan ja se on kirjoitettu seuraavasti: ”The Product will be considered as scientific measurement equipment. However, they will be used to test operational military equipment on a regular basis. Therefore the reliability of the product is expected to be better than in commercial equipment. The following performance figures addressed in particular will be addressed in this chapter:..” Kohdassa nimenomaisesti todetaan, että kääntöpöytää käytetään säännöllisesti sotilaalliseen toimintaan.

Vaikka kääntöpöytä toimii sotilaallisessa simulointiharjoittelussa, tämä ei sinänsä estä hankintayksikköä vaatimasta yleisten turvallisuusdirektiivien käyttöä, jos kyseisten vaatimusten noudattamisella parannetaan hankittavan tuotteen turvallisuutta. Kyseisen turvallisuusvaatimuksen esittäminen ei ole muuttanut hankinnan kohdetta puolustushankinnasta siviilihankinnaksi.

Kääntöpöytä teknisenä ratkaisuna on täysin ainutlaatuinen. Toista sellaista ei ole hankintayksikön käsityksen mukaan missään. Kääntöpöydän ja sen ympäristön häivetekninen hallinta häivekohteiden mittaamiseksi vaatii sotilaallista häivetekniikan erityisosaamista, jota ei suomalaisella teollisuudella ole ja jota väistämättä siirtyy puolustusvoimilta teollisuuteen.

Kääntöpöydällä simuloidaan ja harjoitellaan sotilaallisia vastatoimia yläuhkakulmilta tapahtuvaa tiedustelua ja maalinosoitusta vastaan. Uhkaa emuloiva sensori saadaan uhkaa vastaavalle kulmalle ainoastaan kallistamalla kohde oikeaan kulmaan kääntöpöydän avulla. Kääntöpöytää ei ole tarkoitettu toimimaan itsenäisesti. Kääntöpöydän yhteydessä rakennetaan avoimen tilan mittarata. Kääntöpöydän lisäksi hankintaan kuuluu olennaisesti ympäristön häivetekninen muokkaus.

HAKIJAN LISÄLAUSUMAT

Hakija on esittänyt lisälausumissaan muun ohella, että hankintalaista poikkeaminen ja perustamissopimuksen 296 artiklan soveltaminen vaatii aina tapauskohtaisen harkinnan. Hankintayksikkö ei ole esittänyt todisteita siitä, että tällainen harkinta olisi tehty. Hankintayksikkö ei myöskään ole kyennyt yksilöimään, mikä puolustusministeriön päätöksen Nro 76 liitteenä olevan listan kohdan M mukainen tavara hankinnassa olisi kyseessä. Hankinnan luonnetta kuvaa hyvin se, että voittaneen tarjoajan toimiala on kaupparekisteritietojen mukaan pumppujen ja kompressorien valmistus.

Kääntöpöytä on itsenäinen yksikkö, jolla ei tarjouspyynnön missään kokoonpanossa ole yhteistä mekaanista tai sähköistä rajapintaa hankintayksikön koostaman mittajärjestelmän kanssa.

Hankintayksikön jälkikäteinen tulkinta kääntöpöydästä sotilaallisena laitteena on tavaroiden vapaan liikkumisen ja kaupan rajoite sisämarkkinoilla.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on ensisijaisesti kysymys siitä, onko markkinaoikeudella

toimivaltaa tutkia Insinööritoimisto Instiimi Oy:n hakemus.

Jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan yhteisön lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, markkinaoikeus voi hankintalain 76 §:n 1 momentin mukaan hakemuksesta kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan, kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä, velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä, taikka määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 7 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan lakia ei sovelleta hankintoihin, joiden kohde soveltuu pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön.

Lain esitöiden mukaan (HE 50/2006 vp s. 57) edellä mainittu lainkohta perustuu hankintadirektiivin (Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2004/18/EY julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta) 10 artiklaan ja vastaa aikaisemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (1505/1992) 1 §:n 2 momentin 2 kohtaa.

Hallituksen esityksen mukaan lainkohdan tarkoittamia hankintoja ovat EY:n perustamissopimuksen 296 artiklassa tarkoitetut aseita, ammuksia ja sotatarvikkeita koskevat keskeisten turvallisuusetujen turvaamiseksi tehtävät hankinnat. Sotilaalliseen ja siviilikäyttöön tarkoitetut eli niin kutsutut kaksikäyttötuotteet tulisi kilpailuttaa siviilituotteiden tapaan, jollei niiden käyttötilanteen vuoksi EY:n perustamissopimuksen 296 artiklassa oleva poissuljenta tule sovellettavaksi.

Perustamissopimuksen 296 artiklan 1 kohdan b alakohdan

mukaan jokainen jäsenvaltio voi toteuttaa toimenpiteet, jotka se katsoo

tarpeellisiksi keskeisten turvallisuusetujensa turvaamiseksi ja jotka

liittyvät aseiden, ammusten ja sotatarvikkeiden tuotantoon tai kauppaan. Nämä toimenpiteet eivät kuitenkaan saa heikentää sellaisten tuotteiden kilpailun edellytyksiä yhteismarkkinoilla, joita ei ole tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön.

Asetus kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista 380/1998 (hankinta-asetus) on kumottu 1.6.2007 voimaan tulleella hankintalailla. Asiassa selvitetyn mukaan puolustusministeriö on antanut 28.5.2008 hallinnollisen ohjeen, jonka mukaan puolustusvoimien puolustushankinnoissa on toistaiseksi noudatettava asetusta 342/1992 ja asetuksen 380/1998 nojalla puolustusministeriön 17.3.1995 antamaa määräystä (Nro 76), joka määrittää sen, mitä on pidettävä pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön tarkoitettuna tavarana ja palveluna.

Hankinta-asetuksen 4 §:n 2 momentin mukaan puolustusministeriö

päättää puolustushallinnon osalta Euroopan yhteisön

perustamissopimuksen 223 artiklan mukaisesti, mitä on pidettävä

hankintalain 1 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitettuna hankintana.

Puolustusministeriön määräys 17.3.1995 (Nro 76) on annettu hankinta-asetuksen 4 §:n 2 momentin nojalla. Määräyksen 1 §:n mukaan hankintalaissa tarkoitettuja hankintoja, joihin ei sovelleta hankintalakia, ovat määräyksen liitteenä olevaan luetteloon sisältyviä tavaroita koskevat hankinnat. Määräyksen liitteen kohdan M. mukaan pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön tarkoitetuksi tuotteeksi on katsottava ”erikoisvarustus sotilaalliseen toimintaan, koulutukseen tai sotilaallisten tilanteiden simulointiharjoituksiin ja niihin erityisesti suunnitellut komponentit, lisälaitteet ja varusteet”.

Hakemuksen tutkiminen

Markkinaoikeus toteaa, ettei sen tehtäviin kuulu Suomen valtion keskeisten turvallisuusetujen määrittäminen. Kuten Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiassa T-26/01 (Fiocchi munizioni SpA) antamassa tuomiossa 30.9.2003 (Kok. 2003, s. II-3951, kohta 58) on todettu, EY:n perustamissopimuksen 296 artiklan 1 kohdan b alakohdassa luodun järjestelmän tarkoituksena on säilyttää jäsenvaltioiden toimintavapaus tietyissä kansalliseen puolustukseen ja turvallisuuteen liittyvissä asioissa. Kyseisellä määräyksellä jäsenvaltioille on annettu poikkeuksellisen laaja harkintavalta niiden tarpeiden arvioimisessa, jotka liittyvät keskeisten turvallisuusetujen turvaamiseen.

Markkinaoikeuden toimivallan kannalta on edellä esitetyn perusteella

merkityksellistä sen selvittäminen, soveltuuko hankinnan

kohteena oleva kääntöpöytä nykyisen hankintalain 7 §:n 1

momentin 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla pääasiallisesti sotilaalliseen

käyttöön. Tämän hankintalain soveltamisalaa rajoittavan lainkohdan

tulkinnassa on lisäksi selvitettävä, voidaanko kysymyksessä olevan kääntöpöytälaitteiston katsoa olevan tarkoitettu perustamissopimuksen 296 artiklassa säädetyllä tavalla nimenomaan sotilaalliseen käyttöön. Näiltä osin markkinaoikeus toteaa seuraavan.

Markkinaoikeus katsoo, ettei oikeustila voimassa olevan hankintalain säätämisen johdosta ole muuttunut pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön soveltuvien hankintojen arvioinnissa. Aiempaa oikeuskäytäntöä voidaan siten käyttää asiassa apuna nykyisen hankintalain tulkinnassa.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä (muun ohella tapaukset 222/84, Marguerite Johnston v. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, tuomio 15.5.1986, Kok. 1986, s. 1651, Kok. Ep. VIII s. 621) tuomion kohta 26 ja C-414/97, komissio vastaan Espanjan kuningaskunta, tuomio 16.9.1999, Kok. 1999, s. I-5585, tuomion kohdat 21 ja 22) on katsottu, että EY:n perustamissopimuksen määräykset poikkeuksista, jollainen myös perustamissopimuksen 296 artikla on, koskevat tarkasti rajattuja poikkeustilanteita eikä poikkeuksia rajoitetun luonteensa vuoksi voida tulkita laajasti. Jäsenvaltion, joka aikoo vedota näihin poikkeuksiin perustellakseen sen, että se ei ole noudattanut velvollisuuksiaan, on siten esitettävä näyttö siitä, että sen toimilla ei ylitetä sovellettavia poikkeustilanteita koskevia rajoja.

Puolustusvoimien markkinaoikeudessa esittämän selvityksen mukaan hankinnan kohteena olevaa kääntöpöytää käytetään tiedustelun, valvonnan ja mittaamisen vastatoimien hallintaa tutkittaessa, koulutettaessa ja harjoiteltaessa. Kääntöpöytää ei ole tarkoitettu toimimaan itsenäisesti, vaan se toimii sen yhteydessä rakennettavan avoimen tilan mittaradan kanssa. Asiassa esitetyn mukaan PTTV:lle hankittava kääntöpöytä on yksilöllisesti rakennettu tuote, joka ei ole valmiina mistään ostettavissa.

Markkinaoikeus katsoo selvitetyksi, että hankintayksikkö on tarkoittanut kysymyksessä olevan kääntöpöytälaitteiston yksinomaan sotilaalliseen käyttöön.

Hakija on esittänyt selvitystä siitä, että kysymyksessä olevan hankinnan kaltaisia laitteistoja on valmistettu eri tarkoituksissa myös siviilikäyttöön. Markkinaoikeus katsoo puolustusvoimien hankinnan käyttötarkoituksesta ja toteuttamistavasta sekä sen integroimisesta suurempaan kokonaisuuteen esittämien perustelujen kuitenkin osoittavan, että kysymyksessä olevan hankinnan kohteena ollut kääntöpöytälaitteisto kokonaisuutena arvioiden soveltuu pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön. Tätä arviota tukee osaltaan se seikka, että hakijankin vastaselityksessään esittämän mukaan teknologiateollisuudessa on tavanomaista, että erikoiskäyttöön tulevat laitteet räätälöidään aina asiakaskohtaisesti vallitsevien käyttötarpeiden ja vaatimusten mukaisesti.

Näillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että puolustusvoimat on esittänyt asiassa selvityksen siitä, että hankinnan kohteena oleva kääntöpöytälaitteisto soveltuu hankintalain 7 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön ja että kyseinen kääntöpöytälaitteisto on myös EY:n perustamissopimuksen 296 artiklassa tarkoitetulla tavalla tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön.

Koska kysymyksessä olevaan hankintaan ei siten voida soveltaa hankintalain tai sen nojalla annettuja säännöksiä eikä Euroopan yhteisön hankintalainsäädäntöä, markkinaoikeus ei ole toimivaltainen tutkimaan hakemusta. Hakemus on tämän vuoksi jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian näin päättyessä Insinööritoimisto Instiimi Oy:n vaatimus oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta on hylättävä. Hakemuksen tutkimiseen liittyvä säännösten tulkinnanvaraisuus huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että myös hankintayksikkö pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus jättää Insinööritoimisto Instiimi Oy:n hakemuksen tutkimatta.

Markkinaoikeus hylkää Insinööritoimisto Instiimi Oy:n ja Puolustusvoimien esittämät oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne, Jaakko Ritvala ja Pasi Yli-Ikkelä.