Market Court dismisses bid protest where tenderer's 90kg/m2 asphalt mix was rejected for non-compliant 100kg/m2 requirement.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Tiehallinnon Lapin tiepiiri on pyytänyt 3.11.2005 päivätyllä tarjouspyynnöllä ja sen kolmella lisäkirjeellä tarjouksia Lappi 2 RP / 2006 tienpäällystysurakasta. Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia kahdeksalta yritykseltä ja saanut kuudelta tarjoajalta kahdeksan tarjousta.

Tiehallinnon Lapin tiepiirin hankintapäällikkö on päätöksellään 14.12.2005 nro 956/2005/14/6 päättänyt valita tienpäällystysurakan toimittajaksi Skanska Asfaltti Oy:n ja muun ohella hylännyt hakijan vaihtoehtoisen tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 5,4 miljoonaa euroa.

Tiehallinnon Lapin tiepiiri ja Skanska Asfaltti Oy ovat 23.2.2006 allekirjoittaneet Lappi 2 RP / 2006 tienpäällystysurakkaa koskevan urakkasopimuksen.

HAKEMUS

Tieliikelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan hakijalle hyvitysmaksua 673.493,17 euroa ja kieltää hankintayksikköä soveltamasta tarjouspyynnön ehtoa, jonka mukaan vaihtoehtoisen tarjouksen on täytettävä vastaavat tekniset ja toiminnalliset ominaisuudet kuin alkuperäinen tarjouspyyntö. Lisäksi hakija on vaatinut arvonlisäverottomien oikeudenkäynti- ja asianosaiskulujensa korvaamista 7.400 eurolla korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Tieliikelaitoksen hylätty vaihtoehtoinen tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Hylkäävää päätöstä ei ole perusteltu hankintalain edellyttämällä tavalla.

Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjouksia PAB-B ja PAB-V päällysteistä, joilta osin tien kantava kerros oli tehtävä tarjouspyynnön mukaan murskesoralla ja sekoitusjyrsinnällä. Nämä tienpäällysteratkaisut eivät hakijan käsityksen mukaan ole olleet ehdottomia tuotevaatimuksia eikä niitä ole myöskään urakkakohtaisissa tuotevaatimuksissa ilmoitettu vähimmäisvaatimuksiksi. Tieliikelaitoksen vaihtoehtoinen tarjous on vastannut tarjouspyynnön tuotevaatimuksia teknisten ja toiminnallisten ominaisuuksien osalta.

Hankintayksikkö on muistiossaan 13.12.2005 todennut, ettei hakijan tarjous vastaa päällysteen määrän osalta tarjouspyyntöä. Hankintayksikkö on muistiossa esittänyt, että päällysteen määrä on oltava 100 kg/m2, joka on perustelujen mukaan sitomattomalle kantavalle alustalle ehdottomasti tarpeellista kun kohteena on valta- ja kantatieluokan tie.

Missään yleisessä ohjeessa ei ole vaadittu masuunihiekkastabiloinnin yhteydessä käytettävän päällysteen paksuudeksi 100 kg/m2. Tienpäällystyksessä yleisesti käytössä olevat ja myös tässä urakassa noudatettavat Asfalttinormit 2000 lähtevät siitä, että PAB-B 16/100 ja PAB-V 16 päällystelaatan massamäärä on välillä 80 - 100 kg/m2, jolloin hakijan tarjous on ollut yleisten ohjeiden mukainen.

Hankintayksikkö on myös aikaisemmin keväällä 2005 toteuttamassaan vastaavassa tarjouskilpailussa hyväksynyt tarjouksen, joka on teknisiltä ominaisuuksiltaan samantasoinen tai heikompi kuin hakijan hylätty tarjous. Hankintayksikkö ei voi muuttaa hankintakäytäntöään siten, että samanlaisen tarjouspyynnön perusteella olisi aiemmin hyväksytty jopa pienemmän massamäärän sisältävä tarjous kuin nyt on hylätty. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole myöskään esitetty tietoja teiden kuntotasosta ja kuntotason huomioonottamisesta päällystemassamäärän valinnassa.

VASTINE

Tiehallinto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen asianosais- ja oikeudenkäyntikulut 13.500 eurolla korkoineen.

Hakijan vaihtoehtoinen tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on määritelty kantavuudelle yksiselitteinen toiminnallinen vaatimus. Myös sementtistabiloinnin osalta tarjouspyyntö on ollut yksiselitteinen. Hakijan kumpikin vaihtoehtoinen tarjous on täyttänyt vaatimukset kantavuuden ja sementtistabiloinnin osalta. Muilta osin hankintayksikkö on tarjouspyyntöasiakirjoihin otetulla yleisluonteisella vaatimuksella halunnut varata mahdollisuuden vaihtoehtoisten tarjousten kokonaisarviointiin. Yleisluonteisella vaatimuksella on turvattu tarjoajille riittävä vapaus innovatiivisten ratkaisuvaihtoehtojen esittämiseen mutta toisaalta varattu hankintayksikölle mahdollisuus hylätä teknisiltä ja toiminnallisilta ominaisuuksiltaan riittämättömät tarjoukset. Vaihtoehtoisten tarjousten osalta on ollut välttämätöntä säilyttää mahdollisuus tarjousten kokonaistarkasteluun.

Vaihtoehtoisten tarjousten osalta tarjoajan on kyettävä esittämään näyttöä tarjoamansa ratkaisun toimivuudesta. Näyttönä voidaan esittää esimerkiksi alalla yleisesti käytössä olevilla ohjeilla tai referenssikohteilla.

Hakijan hylätty vaihtoehtoinen tarjous on perustunut masuunihiekkastabilointiin ja päällysteen paksuus on ollut 90 kg/m2. Hankintayksikön tiedossa ei ole ollut, eikä myöskään hakija ole esittänyt mitään näyttöä esitetyn päällystepaksuuden riittävyydestä. Tarjouspyyntöasiakirjoissa viitatuissa "Tierakenteen suunnittelu"

nimisessä asiakirjassa on edellytetty masuunihiekkastabiloinnin yhteydessä käytettävän päällysteen paksuudeksi 100 kg/m2.

Hankintayksiköllä ei ole aikaisempaa kokemusta hakijan tarjoamasta vaihtoehtoisesta ratkaisusta. Aikaisemmin Suomessa masuunihiekkastabiloiduissa kohteissa päällystettä on käytetty 100 kg/m2 tai enemmän. Hankintayksiköllä on aikaisempia kielteisiä kokemuksia ohuesta päällysteestä sitomattomalla tai niihin rinnastettavalla alustalla niiden reikiintymisen ja purkaantumisen vuoksi. Masuunihiekkastabilointi ja päällyste yhdessä ovat ominaisuuksiltaan lähellä sitomatonta murskekerrosta.

Hakijan viittaamasta Asfalttinormit 2000 -ohjeesta ei ole saatavissa näyttöä hakijan vaihtoehtoisen tarjouksen toimivuudelle. Kyseisessä ohjeessa rajoitutaan käsittelemään vain asfalttibetonipäällysteitä ja bitumistabilointeja, eivätkä ohjeet käsittele tierakentamista kokonaisuutena. Ohjeissa käsitellään päällysteen paksuutta suhteessa sen runkokiviaineksen maksimiraekokoon, eikä niissä esitetä vaatimuksia päällysteen paksuuden osalta.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut muun ohella, että hankintayksikön esittämällä "Tierakenteen suunnittelu" -ohjeella ei ole asian arvioinnissa merkitystä, koska edellä mainittu ohjetta ei sovelleta rakenteen parantamista koskevassa suunnittelussa. Voimassaolevassa "Rakenteen parantaminen, Teiden suunnittelu IV. Tien rakenne. Tielaitos 1991"

ohjeessa ei esitetä päällysteen vähimmäispaksuutta masuunihiekkastabiloinnille tai edes sitomattomalle alustalle. Koska hakijan tarjous on ollut yleisten ohjeiden ja tuotevaatimusten mukainen, ei vaihtoehtoisesta ratkaisusta ole ollut tarpeen esittää referenssejä.

Masuunihiekkastabilointia ei voida rinnastaa sitomattomaan kerrokseen, koska masuunihiekkastabiloinnissa käytettävä masuunihiekka toimii kerroksessa sideaineena.

Hankintayksikkö on perustellut hakijan tarjouksen hylkäämistä päällysteen "todennäköisellä kestoiän vähenemisellä paksuuden perusteella". Hankintayksikkö ei ole julkaissut ainoatakaan tieverkkotasoista raporttia tai seurantatutkimusta, jossa tutkittaisiin päällysteen paksuuden vaikutusta PAB -tiestön elinikään. Näin ollen väite päällysteen ohuuden aiheuttamasta heikosta kestävyydestä on perusteeton.

Hankintayksikön esittämät aikaisemmat huonot kokemukset liittyvät sitomattomaan kantavaan alustaan, ei sidottuun stabiloituun alustaan, joten aikaisemmilla kokemuksilla ei ole asiassa merkitystä.

Tarjouspyynnössä ei ole kaikissa työkohdeluettelossa mainituissa kohteissa vaadittu alkuperäisen tarjouspyynnön mukaisissa ratkaisuissakaan 100 kg/m2 päällysteen massamäärää. Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu yksiselitteisesti niitä teknisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, jotka vaihtoehtoisten tarjousten on tullut täyttää. Tarjouspyyntö ei näin ollen ole ollut omiaan tuottamaan vertailukelpoisia tarjouksia.

LISÄKIRJELMÄT

Tieliikelaitos on antanut lisävastaselityksen.

Tiehallinto on antamassaan kahdessa lisävastineessa esittänyt muun ohella seuraavaa.

Hakijan vaihtoehtoisen tarjouksen hylkääminen on perustunut siihen, että päällysteen massamäärä 90 kg/m2 yhdistettynä masuunihiekkastabilointiin ei hankintayksikön käsityksen mukaan ole ollut teknisiltä ja toiminnallisilta ominaisuuksiltaan yhtä hyvä kuin perusvaihtoehdon tekninen ratkaisu. Jonkin muun kuin masuunistabilointiin perustuvan ratkaisun osalta hankintayksikkö olisi voinut hyväksyä myös vähäisemmän massamäärän.

Tarjouspyyntöaineistoon ei ole kuulunut hakijan esittämiä ohjejulkaisuja. Perustarjouksen osalta hankinnassa on ollut kysymys rakenteen parantamista sisältävästä päällysteiden ylläpidon kokonaisurakasta, johon ei ole sisältynyt suunnittelua. Hankintayksikkö on tehnyt suunnitelmat valmiiksi ja liittänyt ne tarjouspyyntöön. Ainoastaan vaihtoehtoisen tarjouksen tehneet tarjoajat ovat tehneet suunnittelutyötä ja näiden suunnitelmien mukaisiin ratkaisuihin on sovellettu yleisiä ohjeita. "Tierakenteen suunnittelu" -ohje on ainoa julkaisu, jossa on otettu kantaa masuunihiekkastabiloinnin yhteydessä edellytettävään päällysteen paksuuteen.

Päällysteen vähimmäispaksuuden osalta masuunihiekkastabilointi on verrattavissa sitomattomaan alustaan tai sekoitusjyrsintään ja edellyttää siksi saman paksuista päällystettä kuin sekoitusjyrsintäratkaisukin. Masuunihiekkastabiloidun kantavan kerroksen päällysteenä 90 kg/m2 ei ole yhtä kestävä kuin 100 kg/m2.

Tarjouspyyntö ei ole hakijan esittämin tavoin tulkinnanvarainen. Hankintayksikön laatimat työkohdeluetteloista ilmenevät suunnitelmat perusvaihtoehdon tarjoukselle edellyttävät päällysteen massamäärälle yksiselitteisesti 100 kg/m2 tai vastaavasti paksuutena ilmoitettuna 40 millimetriä. Hankintayksikkö on perusvaihtoehtoon suunnitellut yhden kohteen toteutettavaksi masuunihiekkastabiloinnilla ja tälle yksittäiselle kohteelle on vaadittu päällysteen massamääräksi 100 kg/m2.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 1 §:n 1 momentin mukaan hankintaan on hankintalain lisäksi sovellettava hankinta-asetusta, jos hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo ylittää kynnysarvon. Hankinta-asetuksen 6 §:n 1 momentin mukaan tavara- tai palveluhankintasopimuksen ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on sopimuksen kokonaisarvo tai toimittajalle maksettava kokonaiskorvaus.

Kauppa- ja teollisuusministeriö on ilmoittanut hankinta-asetuksen 1 §:n 4 momentin nojalla rakennusurakoiden kynnysarvoksi 1.1.2004 alkaen muiden valtion viranomaisten kuin keskushallintoviranomaisten, alue- ja paikallishallinnon viranomaisten sekä muiden julkishallintoon kuuluvien yksiköiden osalta 5.923.624 euroa. Mainittua arvoa on sovellettu hankinta-asioissa 31.12.2005 saakka.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö on arvioinut hankinnan arvonlisäverottomaksi kokonaishinnaksi 5.401.500 euroa. Voittaneen tarjouksen mukainen arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 6.583.397 euroa. Hankintayksikkö on vastineessaan esittänyt kustannusarvion ylittymisen syynä olleen öljyn ja bitumituotteiden hinnan nousun aiheuttaneiden yllättävän korkeiden tarjoushintojen. Hankintayksikkö on ilmoittanut, ettei tule tässä tilanteessa toteuttamaan urakkakilpailuun kuuluneita ehdollisia kohteita. Hankintasopimuksen mukaan urakkasopimuksen arvonlisäveroton arvo on ollut 5.700.000 euroa. Markkinaoikeus katsoo näin ollen, että Tiehallinnolla on ollut tarjouskilpailua valmistellessaan kokemukseensa ja asiantuntemukseensa nähden perusteltua aihetta ennakoida hankinnan arvonlisäverottoman kokonaisarvon jäävän alle kysymyksessä olevan kynnysarvon 5.923.624 euroa.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Tarjouspyyntöasiakirjat ja hakijan vaihtoehtoisen tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, ettei sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen hylkääminen ole ainoastaan hankintayksikön oikeus vaan että hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi velvollinen hylkäämään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai sen tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Hakija on esittänyt, että sen vaihtoehtoinen tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Lisäksi hakija on esittänyt, että tarjouspyyntö on siltä osin, kun siinä on esitetty vaatimuksia vaihtoehtoisten tarjousten teknisten ja toiminnallisten ominaisuuksien osalta, ollut siten epäselvä, ettei se ole ollut omiaan tuottamaan vertailukelpoisia tarjouksia.

Urakkatarjouksen on tullut 3.11.2005 päivätyn tarjouspyynnön mukaan perustua tarjouspyyntöön sekä tarjouspyynnössä viitattuihin tarjouspyyntöasiakirjoihin ja tietoaineistoihin, joita ovat muun ohella olleet urakkasopimusluonnos, sopimuskohtaiset urakkaehdot liitteineen, ilmoitus liikennekeskukseen tiellä tehtävästä työstä, tarjouslomakkeet, työkohdeluettelot liitteineen, urakkakohtaiset tuotevaatimukset, kartat työkohteista sekä teräsverkkojen sijainti vanhassa rakenteessa. Tarjouksen tekemisessä on tarjouspyynnön mukaan tullut lisäksi ottaa huomioon seuraavat asiakirjat: rakennusurakan yleiset sopimusehdot YSE 1998, "Yleiset arvonvähennysperusteet: Päällysteet", tienrakennustöiden yleiset laatuvaatimukset ja työselitykset: "Päällysteet", "Kantavan kerroksen stabilointi" ja "Murskaustyöt; Yleiset arvonmuutosperusteet". Tarjousten valintaperusteeksi tarjouspyynnössä on ilmoitettu hinta.

Tarjouspyynnössä on vaihtoehtoisten tarjousten osalta todettu seuraavaa: "Mikäli urakoitsija antaa vaihtoehtoisen tarjouksen, on sen täytettävä vastaavat tekniset ja toiminnalliset ominaisuudet kuin alkuperäinen tarjouspyyntö."

Tarjouspyynnössä viitatussa Urakkakohtaiset työselitykset sekä laatu- ja tuotevaatimukset -nimisessä asiakirjassa on ilmoitettu ohjeet, joiden mukaan vaihtoehtoisten tarjousten suunnittelu on tullut tehdä. Asiakirjan mukaan kantavuusmitoitus on tullut tehdä Odemarkin mitoituskaavan ohjeen "Tietoa tiesuunnitteluun 71D" mukaan. Lisäksi kyseisessä asiakirjassa on todettu, että sementtistabilointia ei sallita.

Tieliikelaitos on antanut Tiehallinnolle alkuperäisen tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen sekä vaihtoehtoisen tarjouksen, joka on perustunut hakijan omiin suunnitelmiin. Vaihtoehtoisessa tarjouksessaan hakija on tarjonnut työkohdeluettelon kohteita 2002, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2010, 2011, 2012, 2013, 2015, 2016, 2017, 2018, 2021, 2022, 2023 ja 2024 masuunihiekkastabiloituina siten, että päällysteen paksuus on ollut 90 kg/m2.

Hankintayksikön ei voida edellä lausutuista syistä katsoa menetelleen hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetuin tavoin julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on hylännyt Tieliikelaitoksen vaihtoehtoisen tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Yksityistä asianosaista ei saa kuitenkaan pykälän 3 momentin mukaan velvoittaa korvaamaan julkisen asianosaisen oikeudenkäyntikuluja, ellei yksityinen asianosainen ole esittänyt ilmeisen perusteetonta vaatimusta.

Kun hakijan hakemus on hylättävä, hakija saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hakemusta ei ole kuitenkaan pidettävä ilmeisen perusteettomana, minkä vuoksi myös hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja Tiehallinnon oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Ville Parkkari.