Market Court dismisses bid protest where applicant lacked real chance to win despite procedural flaws.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Miehikkälän kunta on pyytänyt 22.2.2006 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia lämmöntoimituksesta Miehikkälän kunnan kirkonkylälle suunniteltuun kaukolämpöverkostoon liittyen. Tarjouksia on saatu kolme.

Miehikkälän kunnan kunnanhallitus on päätöksellään 8.5.2006 § 69 päättänyt hyväksyä Miehikkälän Biolämpö Oy:n (tuolloin perustettava yhtiö) tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ollut noin 408.000 euroa.

Miehikkälän kunnanhallitus on päätöksellään 9.10.2006 § 136 päättänyt panna hankintapäätöksen täytäntöön.

HAKEMUS

Stammholz Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Miehikkälän kunnan korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan sille hyvitysmaksuna 376.100 euroa.

Tarjoajia ei ole kohdeltu hankintamenettelyssä tasapuolisesti, koska kunnanhallituksen jäsenistä osa on ollut sekä tarjoajina että hankintapäätöksen tekijöinä. Muiden tarjoajien tarjoukset on mahdollisesti nähty etukäteen.

Perustettavan yhtiön, Miehikkälän Biolämpö Oy:n ennakkomerkityt osakkeet ennen tarjouspyynnön jättämistä ovat vaikuttaneet päätökseen. Hakijan tarjous on ehkä ollut kalliimpi kuin voittanut tarjous, mutta asiaan on vaikuttanut se, että useat kunnalliset viranhaltijat ovat merkinneet osakkeita yhtiöstä.

Hyvitysmaksuvaatimus on laskettu liikevoiton mukaan. Katearvot on laskettu toimivan lämpölaitoksen energiakustannuksiin perustuen.

VASTINE

Miehikkälän kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Stammholz Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla.

Voittaneen tarjouksen tehnyttä yhtiötä ei ollut perustettu eikä sillä ole ollut toimivaa hallitusta eikä muuta johtoa tarjouskilpailun ajankohtana. Tarjouksen sitovuudesta on vastannut tarjouksen allekirjoittaja. Tarjouksen allekirjoittaja tai yhtiön tarjouksen valmisteluun osallistuneet henkilöt eivät ole olleet Miehikkälän kunnanhallituksen tai teknisen lautakunnan jäseniä eivätkä he ole olleet kuntaan työ- tai virkasuhteessa. Hakijan väittämää esteellisyyttä ei ole ollut.

Hakija ei ole edes väittänyt, että saadut tarjoukset olisi arvioitu tai vertailtu virheellisesti. Tarjoajia on kohdeltu tasapuolisesti eikä päätöksentekoon tai valmisteluun ole osallistunut henkilöitä, jotka olisivat osallistuneet myös jonkun tarjouksen tekijän tarjouksen valmisteluun. Ennen suljettuna jätettyjen tarjousten avaamista hankintayksikkö ei ole voinut tietää muiden tarjousten sisältöä.

Hakijan lämpötarjous on ollut kokonaistaloudellisesti epäedullisempi ja hinnaltaan kalliimpi kuin tarjouskilpailussa hyväksytyn perustettavan yhtiön tarjous. Hyvitysmaksuvaatimuksen laskelma ei ole perustunut mihinkään tosiasioihin.

LAUSUNTO

Miehikkälän Biolämpö Oy (tuolloin perustettava yhtiö) on lausunut, että yhtiön käytännön asioiden hoitoon, kuten tarjouksia ja neuvotteluja varten perustettuun valmistelutoimikuntaan, kuuluvista henkilöistä kukaan ei ole Miehikkälän kunnanhallituksen, kunnanvaltuuston eikä minkään lautakunnan jäsen. Kukaan valmistelutoimikuntaan kuuluvista henkilöistä ei myöskään ole ollut millään tavoin mukana tarjousasiakirjoja laadittaessa eikä tarjouksia ole heille etukäteen esitelty.

LISÄKIRJELMÄT

Hankintayksikkö ja hakija ovat antaneet lisäkirjelmiä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Kysymyksessä on kynnysarvot ylittävistä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun asetuksen (peruspalveluasetus) soveltamisalaan kuuluvan peruspalveluyksikön peruspalvelutoimintaa koskeva hankinta, jonka ennakoitu arvo ylittää peruspalvelusektorin tavara- ja palveluhankinnoille säädetyn kynnysarvon. Markkinaoikeudella on näin ollen hankintalain 9a §:n nojalla toimivalta tutkia Stammholz Oy:n hakemus.

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu hankintalain 9 §:n 1 momentin nojalla ratkaista hakemuksesta, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeudella ei sen sijaan ole toimivaltaa tutkia sitä, onko päätöksenteko esimerkiksi kunnassa tapahtunut muutoin sitä koskevien säännösten kuten esteellisyyssäännösten mukaisesti. Tässä tapauksessa ratkaistavana on kysymys siitä, onko tarjousten antamisen aikaan perustettavana olleen yhtiön, Miehikkälän Biolämpö Oy:n, osakkeiden mahdollinen merkitseminen kunnallisten viranhaltijoiden nimiin syrjinyt muita tarjoajia tai johtanut hakijaa syrjivään tai muutoin epätasapuoliseen kohteluun taikka ainakin vaarantanut tarjoajien tasapuolista kohtelua tarjouskilpailussa.

Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan, jos ehdokkaana tai tarjouksen tekijänä on hankintayksikön omistama yhteisö tai laitos, on sitä kohdeltava samoin kuin muitakin ehdokkaita ja tarjoajia. Markkinaoikeus toteaa siten, ettei pelkästään se seikka, että Miehikkälän kunta osin omistaa tarjouksen tehneen yhtiön ja tekee hankintapäätöksen tarjouskilpailussa, jossa tällainen yhteisö tai laitos on tarjoajana, ole hankintalainsäädännön vastaista.

Hankintayksikön markkinaoikeudelle toimittaman selvityksen mukaan Miehikkälän Biolämpö Oy:n osakemerkinnät on tehty 12.10.2006 mennessä ja osakkeet maksettu loka-joulukuussa 2006. Osakkeita ovat maksaneet sanottuna ajankohtana muiden ohella kunnan teknisen lautakunnan puheenjohtaja, kunnanhallituksen puheenjohtaja, Miehikkälän kunta, kunnanvaltuuston puheenjohtaja ja tekninen johtaja. Osakemerkinnät on siten tehty hankintapäätöksen ja hankintapäätöksen täytäntöönpanoa koskevan päätöksen jälkeen. Perustettavan yhtiön alustava osakemerkintälista on kuitenkin ollut oheistettuna perustettavan yhtiön, Miehikkälän Biolämpö Oy:n, 19.4.2006 avattuun tarjoukseen. Edellä mainitut kunnan toimihenkilöt ovat siten jo tarjouksen jättövaiheessa olleet merkittyinä alustavaan osakemerkintälistaan.

Hankintayksikön päätöspöytäkirjan mukaan kunnan tekninen johtaja on toiminut asian valmistelijana ja esittänyt perustettavan yhtiön Miehikkälän Biolämpö Oy:n tarjousta hyväksyttäväksi kokonainaistaloudellisesti edullisimpana. Hankinta-asiaa on käsitelty Miehikkälän kunnan teknisessä lautakunnassa, joka niin ikään on esittänyt samansisältöisen ehdotuksen hyväksyttäväksi. Myös kunnanjohtaja on ehdottanut, että kunnanhallitus hyväksyy perustettavan yhtiön Miehikkälän Biolämpö Oy:n tarjouksen kokonaistaloudellisesti edullisimpana. Kunnanhallitus on yksimielisesti hyväksynyt kunnanjohtajan ehdotuksen. Päätöspöytäkirjasta ei ilmene, että kukaan olisi jäävännyt itseään päätöksen valmistelussa tai sen teossa.

Markkinaoikeus katsoo edellä olevan perusteella, että hankintamenettely on ollut omiaan vaarantamaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun, koska hankinnan valmisteluun ja päätöksen tekemiseen on osallistunut henkilöitä, joille on jo ennen tarjouskilpailun määräajan päättymistä alustavasti merkitty sellaisen perustettavan yhtiön osakkeita, joka on jättänyt tarjouksen tarjouskilpailussa ja jonka hankintayksikkö on sittemmin hyväksynyt hankinnan toteuttajaksi ja jonka yhtiön osakkeita he myöhemmin ovat merkinneet.

Hakija on väittänyt, että hankintayksikkö olisi nähnyt muut tarjoukset etukäteen. Tarjousten avauspöytäkirjasta ilmenee, että hakijan, Miehikkälän Biolämpö Oy:n ja kolmannen tarjoajan tarjous on avattu 19.4.2006. Markkinaoikeus mainitun selvityksen perusteella katsoo, ettei Miehikkälän kunnalla ole ollut tietoa tarjousten sisällöstä ennen kuin se on 19.4.2006 avannut tarjoukset.

Hankintayksikkö on toiminut edellä mainitulla tavalla hankintasäännösten vastaisesti eikä menettely ole siten ollut omiaan turvaamaan hankintamenettelyyn osallistuvien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousvertailussa. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 9 §:ssä mainitun seuraamuksen määrääminen.

Hankintapäätös on pantu jo täytäntöön. Hankintalain 9 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi näin ollen tulla kyseeseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä mainittujen arviointiperusteiden ja painoarvojen mukaisesti tehnyt tarjousvertailun. Voittanut tarjoaja on saanut yhteensä 10 pistettä ja hakija 9,74 pistettä. Hakija ei hakemuksessaan ole väittänyt, että hankintayksikön tekemä tarjousvertailu sinänsä olisi ollut virheellinen taikka osoittanut, että tarjousvertailussa olisi ollut puutteita. Tarjousvertailun perusteella suoritetussa valinnassa hankintayksikön on tullutkin valita tarjoajista Miehikkälän Biolämpö Oy, perustettava yhtiö. Asiassa ei siten voida todeta, että hakija olisi ollut hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hakijan hakemus on hylätty. Kun hakemus ei kuitenkaan ole ollut hallintolainkäyttölain 74 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla ilmeisen perusteeton, hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulut omana vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja Miehikkälän kunnan oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Gisela Juutilainen.