Market Court dismisses bid protest against public tender for medical equipment due to valid evidence compliance.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös kuntayhtymä) on julkaissut Julkiset Hankinnat -lehdessä 21.9.2006/38 avointa menettelyä koskevan hankintailmoituksen ja pyytänyt 19.9.2006 päivätyllä tarjouspyynnöllä TP T2 01/2006/EU tarjouksia Turun yliopistollisen keskussairaalan T2-rakennushankkeeseen toimitettavista huuhtelu-, pesu- ja desinfiointikoneista. Tarjouksia on saatu kolme.

Kuntayhtymän rakennusjaosto on päätöksellään 19.12.2006 § 113 hylännyt Getinge Finland Oy:n ja erään toisen tarjoajan tarjoukset tarjouspyynnön vaatimuksia vastaamattomina sekä valinnut koneiden toimittajaksi Franke Finland Oy:n.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintapäätöksen mukaan noin 780.000 euroa.

HAKEMUS

Getinge Finland Oy on vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus kieltää kuntayhtymän hankintapäätöksen 19.12.2006 § 113 täytäntöönpanon väliaikaisesti, kumoaa sanotun hankintapäätöksen, kieltää kuntayhtymää noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa kuntayhtymän korjaamaan virheellisen menettelynsä. Se on vaatinut toissijaisesti, että markkinaoikeus velvoittaa kuntayhtymän maksamaan sille hyvitysmaksuna 70.000 euroa. Se on lisäksi vaatinut, että kuntayhtymä velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 18.819,77 eurolla korkoineen.

Hakija on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Kuntayhtymä on edellyttänyt tarjouspyynnössään hankintasäännösten vastaisesti todistusta tuotteiden pesu- ja desinfektiotehon kansallisen standardin mukaisuudesta eli kansallista lisätodistusta seikasta, jonka täyttymisen käytettävissä olleet kansallista standardia tiukemmat eurooppalaiset standardit ovat osoittaneet. Kysymyksessä on ollut kynnysarvon ylittävä tavarahankinta, joten siinä on tullut noudattaa eurooppalaisia teknisiä eritelmiä. Kun eurooppalaiset eritelmät ovat olleet käytettävissä ja niiden täyttymistä on tarjouspyynnön täsmennyksessä vaadittukin, kansallisen standardin mukaisuuden erillinen todistamisvelvoite on ollut tarpeetonta ja kansallisesti syrjivää. Vaatimuksen tosiasiallisena tarkoituksena on ollut pyrkimys ohjata hankinta ainoalle kotimaiselle laitevalmistajalle.

Hakijan tarjous on hylätty tarjouspyynnön vastaisena virheellisin perustein ja liian myöhäisessä vaiheessa.

Kuntayhtymä on perustellut tarjouksen hylkäämistä sillä, että tarjouksesta ovat puuttuneet erilliset todistukset tarjotun laitteen S-607-LB puhdistus- ja desinfektiotehoista. Hakijan tarjoamat tuotteet ovat kuitenkin olleet tarjouskilpailussa asetettujen eurooppalaisten standardien mukaiset. Hakija on maininnut tästä seikasta alkuperäisessä tarjouksessaan ja täydentänyt tarjoustaan 7.12.2006 todistusten osalta kuntayhtymän samana päivänä esittämän pyynnön perusteella.

Sen, että hakijan tuotteet ovat lääkinnällisistä laitteista 14.6.1993 annetun neuvoston direktiivin 93/42/ETY mukaisia ja sen vuoksi samalla eurooppalaisten standardien mukaisia, on vahvistanut myös kansainvälinen Intertek ETL Semkon ruotsalainen toimipiste, joka on direktiivin mukainen ilmoitettu laitos. Standardin säännösten mukaan laitteiden toimittaja voi itse suorittaa testauksen. Selvitys näistä seikoista on ollut jo hakijan alkuperäisen tarjouksen liitteenä. Direktiivin mukaisuuden vahvistaminen sisältää standardin mukaisuuden ja tämä puolestaan puhdistus- ja desinfektiotehotestauksen. Erillisten tehotestaustodistusten vaatimista on siihen nähden pidettävä Euroopan yhteisöjen tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevien säännösten vastaisena. Hankintayksikkö ei ole kyennyt osoittamaan, että hakijan laitteet eivät olisi täyttäneet pesu- ja desinfektiotehoille asetettuja vaatimuksia.

Hakijan tarjouksen täsmentäminen erikseen vaadittujen todistusten osalta ei ole toisaalta syrjinyt Franke Finland Oy:tä, sillä hakijan tarjousta ei ole parannettu. Kuntayhtymä on pyytänyt hakijaa täsmentämään tarjoustaan oikeuskäytännössä sallitulla tavalla, eikä täsmentäminen ole vaikuttanut tarjouksen sisältöön tai vertailtavuuteen eikä johtanut tarjouksen parantumiseen. Kysymyksessä on ollut informaatio tuotteen tarjouspyynnön mukaisuudesta. Kuntayhtymä ei ole siksi voinut enää jälkikäteen vedota hakijan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuuteen.

Voittaneen tarjoajan Franke Finland Oy:n tarjous on joka tapauksessa ollut sisällöltään tarjouspyynnön vastainen.

Franke Finland Oy:n tarjoamat tuotteet eivät ole olleet tarjouspyynnön täsmennyksessä edellytettyjen uusien eurooppalaisten standardien mukaisia. Franke Finland Oy:n laitteiden ohjelmat ovat muokattavissa käyttökohteessa. Myöskään pesuohjelmien määrää ei ole tarjouksessa rajattu, vaan niitä voi tilaaja itse ohjelmoida. Molemmat ominaisuudet on nimenomaan kielletty tarjouspyynnön täsmennyksessä asetetun eurooppalaisen standardin normissa.

Franke Finland Oy:n laitteet on testattu Helsingin yliopiston kansanterveystieteen laitoksella vuosina 1990 ja 1992, ja ne ovat sinänsä voineet olla vanhan eurooppalaisen standardin mukaiset. Kansanterveystieteen laitoksen puhdistus- ja desinfektiotehotutkimuksissa 1990-luvun alussa käytetyt tehokkuustasot eivät kuitenkaan yllä uusien eurooppalaisten standardien tasolle. Voittaneen tarjoajan esittämät testitulokset ja todistukset eivät ole vastanneet tarjouspyynnössä ja sen täsmennyksessä esitettyjä vaatimuksia. Valitusta tarjouksesta on siten puuttunut sama todistus, jonka puuttumisen perusteella hakijan tarjous on hylätty.

Franke Finland Oy on tarjonnut tarjouskilpailussa DEKO-190 LC

konetta mutta toimittanut kuntayhtymälle testitulokset DEKO-190-koneesta. Franke Finland Oy:n tarjoama kone on siis ollut joka tapauksessa eri kone kuin se, mitä tarjouspyynnössä vaaditut testitulokset ovat koskeneet. Kysymys on kahdesta ohjaustekniikaltaan erilaisesta koneesta. Tarjotut koneet olisi tullut testata uudelleen näin olennaisen muutoksen jälkeen. Kun Franke Finland Oy:n tarjous on tästä huolimatta hyväksytty ja hakijan tarjous hylätty, on menettely ollut hakijaa syrjivää.

VASTINE

Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen, ja perustellut vaatimustaan muun ohella seuraavasti.

Pesutehon osoittaminen tarjouksessa luotettavasti on ollut rakenteilla olevan sairaalan akuuttien toimintojen ja sairaalahygienian kannalta keskeinen ja ehdoton vaatimus, joka on liittynyt nimenomaan hankittavien laitteiden toimintaan laitteiden muodostaessa uudisrakennuksen laitekannan kokonaisuudessaan. Tarjoajilta ei ole kuitenkaan tarjouspyynnössä rajoituttu edellyttämään kansallista lisätodistusta, vaan myös muut todistukset ovat tulleet kysymykseen, mikäli puhdistus- ja pesutehot on testattu vastaavien menetelmien mukaisesti. Kaikilla alan toimijoilla on ollut tasavertainen mahdollisuus toimittaa pyydetyt todistukset, mikäli sellaisia on ollut olemassa.

Tarjouspyynnössä edellytettyä laitteiden standardien mukaisuutta on hakijan pyynnöstä täsmennetty tarjouskilpailun aikana. Täsmennys on ollut seuraava: "Kaikkien tarjottujen huuhtelu-, pesu- ja desinfektiokoneiden tulee täyttää standardin EN ISO 15883-1 yleiset vaatimukset. Lisäksi pesu- ja desinfektiokoneiden tulee täyttää standardin EN ISO 15883-2 vaatimukset ja huuhtelu- ja desinfektiokoneiden tulee täyttää standardin EN ISO 15883-3 vaatimukset."

Standardin 15883-1 osassa "Introduction"/"Verification of cleaning efficacy…" on todettu, että nykytietämyksellä ei ole yhtä yksikäsitteistä testimetodia pesutehojen testauksessa. Tällä hetkellä viitataan väliaikaisesti testimetodeihin, jotka ovat käytössä eri maissa, ja hyväksytyt testimetodit on kuvattu standardin teknisessä erittelyssä ISO TS 15883-5. Hankintayksikkö joutuu siten väistämättä viittaamaan kansallisiin menetelmiin laitteiden tehojen testaamista edellyttäessään. Tarjouspyynnössä esitettyä vaatimusta pesutehojen testaustulosten esittämisestä ei voida tämän vuoksi pitää julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisena tai kansallisesti syrjivänä varsinkaan, kun tarjouspyynnössä ei ole ehdottamana vaatimuksena pyydetty yksinomaan suomalaisen laitoksen suorittamaa testausta. Standardi 15883-1 päinvastoin korostaa pesutehojen testaustulosten merkitystä, minkä vuoksi ostajalla tulee olla oikeus edellyttää todistuksia testaustuloksista.

Hakijan tarjouksesta on puuttunut huuhtelu- ja desinfektiokoneen S-607 osalta kokonaan pyydetty todistus puhdistus- ja desinfektiotehosta. Hakija on sinänsä esittänyt tarjouksessaan hakemuksessa viitatun vaatimustenmukaisuusvakuutuksen. Intertek ETL Semkon suorittamat testit eivät kuitenkaan sisällä pesu- ja desinfektiotehojen mittauksia. Pesu-, huuhtelu- ja desinfektiokoneisiin voi siten saada CE-merkinnän ilman, että pesu- ja desinfektiotehoja olisi testattu. Hakijan vaatimustenmukaisuusvakuutus ei ole muutoinkaan kattanut puheena olevien tehojen testausta.

Kuntayhtymä on tarjousten käsittelyyn ryhdyttyään pyytänyt hakijaa toimittamaan tarjouksesta puuttuneet todistukset puhdistus- ja desinfektiotehosta. Ennen tarjousvertailua kuntayhtymä on kuitenkin päätynyt siihen, että pyydettyjä lisäselvityksiä ei ole voitu ottaa huomioon, koska kyse on ollut tarjouspyynnön ehdottomia vaatimuksia koskevasta puutteesta. Jälkikäteen hankitun selvityksen hyväksyminen olisi syrjinyt voittanutta tarjoajaa, joka oli jo tarjousten jättöaikaan mennessä antanut tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen pyydettyine todistuksineen.

Valittujen laitteiden pesuohjelmat ovat tilaajan muokattavissa, eikä pesuohjelmien määrää ole rajoitettu. Ohjelmien määrää ei ole kuitenkaan standardissa 15883-1 rajattu, eikä standardi kiellä ohjelman muokattavuutta. Ohjelmien tulee olla muokattavissa ja kriittisten parametrien asetettavissa siten, että ohjelmalla käsiteltävät välineet puhdistuvat ja desinfioituvat. Laitteessa voi olla kiinteitä ohjelmia tai käyttäjän toivomia ohjelmia. Standardissa on todettu vain, että ohjelmien muokkaukseen pääsyn tulee olla koodilla tai mekaanisesti rajoitettu. Franke Finland Oy:n tarjoamien koneiden ohjelmien muokattavuus on koodin takana, ja koneet ovat standardin mukaisia.

ISO 15883 -standardisarja on ensimmäinen ja ainoa kyseessä olevia laitteita koskeva kansainvälisesti harmonisoitu standardi. Suomessa Helsingin yliopiston kansanterveystieteen laitos suorittaa testaukset muun muassa SIS TR-3 -standardin mukaisesti. Kysymyksessä on yksi ISO TS 15833-5 -standardissa mainituista hyväksytyistä menetelmistä, joka on aikaisemmin tunnettu SPRI 742 -sarjan spesifikaationa. Testausmenetelmä ei ole muuttunut, vaan standardin tunnus on ainoastaan uudistunut. Franke Finland Oy:n toimittamat pesutehojen testaustulokset ovat siten täyttäneet tarjouspyynnön ja sen täsmennyksen vaatimukset.

Kuntayhtymä on hyväksynyt DEKO-190-koneesta toimitetun testituloksen. Konetta varten kehitetty kiinteä ohjauselektroniikka on tarjotussa mallissa DEKO-190 LC korvattu kaupallisesti valmistetulla logiikalla. Uuden ohjauslogiikan ohjausvaikutus on sama kuin aikaisemman kiinteän ohjauslogiikan. Ohjauslogiikan uudistaminen ei ole vaikuttanut koneen pesutoimintaan, eikä koneessa olevia pesuohjelmia ole muutettu. Ohjauslogiikan uudistaminen ei ole liioin muuttanut veden huuhtelukuvaa, huuhteluvarsia taikka suuttimia. Kun pesuprosessi on molemmissa koneissa ollut sama, kuntayhtymä on katsonut voivansa hyväksyä koneen DEKO-190 testituloksen.

LAUSUNTO

Franke Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa Getinge Finland Oy:n suorittamaan sille 20.000 euroa korvaukseksi tehtyjen selvitysten ja raporttien vuoksi menetetystä työajasta sekä yhtiön maineen tahraamisesta.

Franke Finland Oy on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty mitään seikkaa, joka olisi ISO EN 15883 -standardisarjan vastainen tai hakijan väittämällä tavalla kansallinen. Standardit asettavat laitteille ylipäänsä vain toiminnan turvallisuutta ja suorituskykyä koskevia vähimmäisvaatimuksia rajoittamatta niiden teknisiä ratkaisuja tai toimintaperiaatteita.

Toimittajat eivät voi asettaa ostajalle rajoituksia standardien perusteella. Laitteiden tulee ostajan niin vaatiessa olla testatut ulkopuolisen, riippumattoman ja riittävän ammattitaitoisen tahon toimesta. Vaikka valmistaja ilmoittaa laitteidensa täyttävän standardien ISO 15883-1, -2 ja -3 vaatimukset, sen on myös ilmoitettava ja osoitettava raportilla, minkä testausmenetelmän mukaan, missä ja kenen toimesta laitteet on testattu. Yhtiön omat listaukset mahdollisista testauksista taikka valmistajan vaatimustenmukaisuustodistukset eivät merkitse tarjouspyynnössä erikseen edellytettyä todistusta. Hakijan viittaama Intertek ETL Semko ei ylipäänsä tee pesu- ja desinfiointitehon testauksia. Hakijan tarjouksessa ei ole ollut vaadittua ulkopuolisen laitoksen antamaa todistusta standardissa ISO TS 15883-5 mainittujen testausten suorittamisesta ja tuloksista. Hakijan tarjous on jo tästä syystä ollut tarjouspyynnön vaatimusten vastainen.

Franke Finland Oy:n tarjoamat laitteet ovat täyttäneet standardien vaatimukset kaikilta osin ja olleet tarjouspyynnön mukaisia. Hakija ei ole nimennyt sellaista ISO 15883 -standardien kohtaa, jossa laitteiden ohjelmien muokattavuus ja pesuohjelmien määrän rajoittamattomuus olisi kielletty, eikä tällaista normia olekaan olemassa. Pesu- ja desinfiointiohjelmien määrää ei ole standardeissa rajattu. Ohjelmia saa muokata, ja laitteessa voi olla kiinteitä sekä käyttäjän toivomia ohjelmia.

Suurimpana ongelmana ISO EN 15883 -sarjan standardien laadinnassa on ollut juuri se, että yhdestä harmonisoidusta testausmenetelmästä ei ole päästy yksimielisyyteen. Toistaiseksi on siksi jouduttu tyytymään jo olemassa olleiden julkaistujen standardoitujen menetelmien hyväksymiseen. Hyväksytyt testimenetelmät kuvataan standardin 15883-1 mukaan teknisessä erittelyssä ISO TS 15883-5. Helsingin yliopiston kansanterveystieteen laitos suorittaa Suomessa riippumattomia testauksia soveltaen SIS TR-3 -standardia, joka on yksi teknisen erittelyn mukaan hyväksytyistä menetelmistä. Hankinnan kohteena oleville koneille tarkoitetut testit tunnettiin aikaisemmin nimellä SPRI Spefikation. Standardin tunnus on uudistunut ilman, että testien vaativuus olisi muuttunut. Näin ollen on perusteetonta väittää, että valitut laitteet eivät olisi tehojensa testaamisen puolesta täyttäneet uusien standardien vaatimuksia.

Väite siitä, että laitteen puhdistus- ja desinfektioteho olisi tullut testata uudelleen koneen ohjausautomatiikan muuttumisen johdosta, on virheellinen. Kun prosessiparametrit ja laitteen muut rakenteet ovat pysyneet samana, ohjausautomatiikan muutokset eivät ole vaikuttaneet laitteen suorituskykymittauksiin. Toimitetut testitulokset DEKO-190-laitteesta ovat olleet vaatimusten mukaiset ja ajantasaiset, koska laitteen rakenteisiin ja ohjelmaparametreihin ei ole tullut muutoksia.

HANKINTAPÄÄTÖKSEN TÄYTÄNTÖÖNPANON VÄLIAIKAINEN KIELTÄMINEN

Markkinaoikeus on 23.1.2007 antamallaan päätöksellä siinä asetetun 100.000 euron sakon uhalla kieltänyt Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymää väliaikaisesti tekemästä hankintapäätöksen 19.12.2006 § 113 perusteella hankintasopimusta tai panemasta päätöstä muutoinkaan täytäntöön. Kielto on määrätty olemaan voimassa siihen saakka, kunnes markkinaoikeus on ratkaissut asian taikka asiassa toisin määrätään.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä ja muita julkisia hankintoja koskevia säädöksiä sellaisina, kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen 380/1998 (hankinta-asetus) 1 §:n 1 momentin mukaan ennakoidulta arvonlisäverottomalta arvoltaan kynnysarvon ylittävään hankintaan sovelletaan hankintalain lisäksi kyseisen asetuksen säännöksiä. Kysymyksessä olevan tavarahankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on saadun selvityksen perusteella ylittänyt säädetyn kynnysarvon määrän, minkä vuoksi hankintaan sovelletaan sekä hankintalain että hankinta-asetuksen säännöksiä.

Vaatimusten tutkiminen

Franke Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Getinge Finland Oy:n suorittamaan sille 20.000 euroa korvaukseksi tehtyjen selvitysten ja raporttien vuoksi menetetystä työajasta sekä yhtiön maineen tahraamisesta. Vaatimuksen on katsottava koskevan hakemukseen vastaamiseen käytetyn työajan osalta oikeudenkäyntikuluja ja yhtiön maineen tahraamisen osalta vahingonkorvausta. Koska markkinaoikeuden toimivaltaan ei hankintalain 9 §:n mukaan kuulu vahingonkorvausvaatimusten tutkiminen, Franke Finland Oy:n vaatimus on jätettävä siltä osin tutkimatta.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Tarjouspyyntö ja sen täsmentäminen

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankinnan kohteen määrittämisessä ja siten myös hankinnan kohteeseen liittyvien vähimmäisvaatimusten asettamisessa. Tarjottujen laitteiden puhdistus- ja desinfektiotehojen sekä niiden testatuksi tulemisen selvittäminen on asiassa esitetyn perusteella ollut kuntayhtymälle hankinnan laatu huomioon ottaen keskeinen seikka. Tähän nähden kuntayhtymä on perustellusti voinut edellyttää tarjoajien esittävän tarjouksissaan erilliset todistukset tarjoamiensa laitteiden puhdistus- ja desinfektiotehojen testaamisesta. Näin siitäkin huolimatta, että tarjouspyynnön ehdottomiin vaatimuksiin ovat kuuluneet muiden ohella myös todistukset tarjottujen laitteiden CE-merkinnästä sekä kopio vaatimuksenmukaisuusvakuutuksesta.

Sopimukseen liittyvät tekniset eritelmät on hankinta-asetuksen 32 §:n 1 momentin mukaan mainittava tarjouspyyntöasiakirjoissa tai niihin liittyvissä muissa asiakirjoissa. Jos on olemassa eurooppalaisia eritelmiä, tekniset eritelmät on säännöksen mukaan määriteltävä viittaamalla niihin.

Kuntayhtymä on esittänyt tarjouspyynnön kohdassa 12 ehdottomat vaatimuksensa, joiden täyttymättä jäämisen se on ilmoittanut johtavan tarjouksen hylkäämiseen. Näinä vaatimuksina on mainittu muun ohella, että

toimittajan tulee tarjouksessaan sitoutua siihen, että toimitettavat laitteet toimitushetkellä täyttävät kaikki toimitushetkellä voimassaolevat desinfioivia pesu- ja huuhtelulaitteita koskevat EU-säädökset ja pesukonestandardit ja

toimittajan tulee liittää tarjoukseensa todistukset siitä, että tarjottujen laitteiden puhdistus- ja desinfektiotehot on testattu Helsingin yliopiston kansanterveystieteen laitoksen nyt kysymyksessä olevien laitteiden testauksissa käyttämien standardien tai niitä vastaavien standardien mukaisesti.

Kuntayhtymä on täsmentänyt tarjouspyyntöään hakijan 10.10.2006 tekemän selvityspyynnön johdosta tarjouskilpailuun osallistuville 12.10.2006 lähettämällään kirjeellä. Se on ilmoittanut asian ratkaisemiseen vaikuttavilta osin seuraavaa: "Kaikkien tarjottujen huuhtelu-, pesu- ja desinfektiokoneiden tulee täyttää standardin EN ISO 15883-1 yleiset vaatimukset. Lisäksi pesu- ja desinfektiokoneiden tulee täyttää standardin EN ISO 15883-2 vaatimukset ja huuhtelu- ja desinfektiokoneiden tulee täyttää standardin EN ISO 15883-3 vaatimukset."

Hakija on esittänyt kuntayhtymälle 2.11.2006 toisen selvityspyynnön, jossa se on todennut nyt puheena olevilta osin seuraavaa: "Koska tarjottavat laitteet ovat CE-hyväksyttyjä MDD alaisia lääkintäteknillisiä laitteita riittää niistä valmistajan laatimat standardien mukaiset testit. Tarjouspyynnössä vaadittua KTL testiä ei voi vaatia EU-sääntöjen mukaan."

Kuntayhtymä on lähettänyt tarjouskilpailuun ilmoittautuneille hakijan toisen selvityspyynnön johdosta lisäselvityksen, jossa se on käsitellyt esillä olevaa kysymystä seuraavasti: "Tarjouspyynnössä on KTL:n testiä koskevaa vaatimusta täydennetty seuraavasti: "tai niitä vastaavien standardien mukaisesti". Tämä antaa mahdollisuuden muuallakin testattujen laitteiden hyväksymiseen. Pyydämmekin ilmoittamaan, missä tarjotut laitteet on testattu ja pyydämme liittämään tarjoukseen testitulokset."

Toimialalla ammatikseen toimivien tarjoajien on täytynyt ymmärtää tarjouspyynnön ja sitä koskevien täsmennysten perusteella, että tarjottavien laitteiden puhdistus- ja desinfektiotehot on voitu testata esimerkiksi Helsingin yliopiston kansanterveystieteen laitoksella mutta yhtä hyvin jossakin muussa tutkimuslaitoksessa, joka on käyttänyt viitatuissa eurooppalaisissa standardeissa hyväksyttyä testimenetelmää.

Tarjottujen laitteiden puhdistus- ja desinfektiotehojen testaamista koskevien todistusten esittämistä ei voida edellä lausuttuun nähden pitää enempää hakijan väittämin tavoin kansallisesti syrjivänä kuin muutoinkaan tarjoajien kannalta epätasapuolisena vaatimuksena. Kuntayhtymä ei ole siten menetellyt tarjouspyyntöä laatiessaan ja täsmentäessään hankintasäännösten vastaisesti.

Hakijan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuus ja täydentäminen

Hankintamenettelyn lähtökohtana on tarjousten lopullisuus. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että yhdellekään tarjoajalle ei anneta mahdollisuutta parantaa tarjoustaan.

Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun tarjouksensa sisällöstä ja tarjouspyynnön mukaisuudesta. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen hylkääminen ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus vaan että hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi velvollinen hylkäämään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai muu tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen kohtelun tarjousvertailussa. Tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuuteen on vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan voitu vedota ensi kerran vielä markkinaoikeuskäsittelynkin aikana.

Kuntayhtymä on kuitenkin ennen tarjousten vertailemista ja hankintapäätöksen tekemistä havainnut hakijan tarjouksen täydennyttämisen perusteettomuuden ja päätynyt hylkäämään tarjouksen tarjouspyynnön vaatimuksia vastaamattomana. Menettelyvirhe hakijan tarjousta täydennytettäessä ei ole siten vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen, vaan kuntayhtymä on hylännyt hakijan tarjouksen hankintasäännösten edellyttämin tavoin.

Valitun tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuus

Kuntayhtymä on esittänyt tarjouspyynnön 19.9.2006 liitteessä 2 sairaalakäyttöön soveltuvaa huuhtelu- ja desinfiointikonetta koskevat vaatimukset ja liitteessä 3 sairaalavälineiden täysautomaattista pesu- ja desinfiointikonetta koskevat vaatimukset. Liitteessä 2 on todettu ohjelmien valinnan, pesutapahtuman ja kapasiteettien osalta muun ohella, että "ohjelmien muuntelumahdollisuus näppäimistöltä". Liitteessä 3 on todettu pesuohjelmien osalta muun ohella, että uusien pesuohjelmien teon pitää olla mahdollista.

Hakija on kiinnittänyt ensimmäisessä tarjousaikana tekemässään selvityspyynnössä tarjouspyynnön liitteen 2 osalta huomiota muun ohella siihen, että "ohjelmia ei saa normin 15883-1 mukaan muunnella koska ne ovat validoituja". Hakija on myös todennut joutuvansa noudattamaan uusia normeja 15883-1 ja 15883-3, koska ensimmäiset toimitukset ovat vasta vuonna 2008. Kuntayhtymä on tämän jälkeen täsmentänyt tarjouspyyntöään 12.10.2006 edellyttäen kaikkien tarjottujen koneiden täyttävän EN ISO 15883 -standardien vaatimukset edellä kerrotuin tavoin.

Hakija on kiinnittänyt vielä toisessa selvityspyynnössään kuntayhtymän huomiota yhtäältä tarjouspyynnön liitteissä 2 ja 3 esitettyihin vaatimuksiin ja toisaalta mainittujen standardien vaatimuksiin todeten kysymystensä saatteena seuraavan: "Koska tarkennuksessanne 12.10.2006 viittaatte normiin 15883-1, 2 ja 3 mutta kuitenkin liitteissä mainitsette esimerkiksi alla mainittuja asioita, pyydämme vielä niitä koskevia tarkennuksia. Koska liitteiden tiedot ovat ristiriidassa normin 15883 kanssa saattaa tämä johtaa tarjousten vaikeutettuun ja virheelliseen käsittelyyn jota toisaalta käsitellään myöhemmin markkinaoikeudessa." Hakija on nyt puheena olevilta osin toistanut tarjouspyynnön liitteen 2 osalta ohjelmien muunneltavuutta koskevan kysymyksensä sekä katsonut liitteen 3 osalta, että "pesuohjelmien teko on normin 15883 mukaan vain mahdollista laitetoimittajalla koska ne pitää validoida".

Kuntayhtymä on ehdokkaille osoittamassaan lisäselvityksessä viitannut hakijan liitteiden 2 ja 3 osalta pyytämään selvitykseen. Se on ensiksi todennut, että liitteissä esitettyjä ominaisuuksia ei ollut tarjouspyynnössä asetettu ehdottomiksi vaatimuksiksi vaan että tarjousten kokonaistaloudellista edullisuutta oli ollut tarkoitus arvioida osaltaan näiden ominaisuuksien perusteella. Jonkin ominaisuuden täyttymättä jääminen ei siten voinut merkitä tarjouksen hylkäämistä. Kuntayhtymä on tämän jälkeen käsitellyt kaikkia hakijan esille nostamia seikkoja ilmoittaen muun ohella luopuvansa liitteessä 2 mainitusta ohjelmien muuntelumahdollisuudesta ja pyytävänsä sen sijaan tarjoajaa ilmoittamaan, mitkä ovat kiinteitä ohjelmia, sekä todeten liitteen 3 osalta, että "uudet pesuohjelmat tekee laitetoimittaja".

Markkinaoikeus toteaa edellä olevan johdosta, että tarjottavilta laitteilta ei ole ainakaan enää kuntayhtymän tarjouspyyntöönsä esittämien täsmennysten jälkeen edellytetty enempää ohjelmien muokattavuutta kuin mahdollisuutta lisätä pesuohjelmien määrää. Laitteiden yhteensopivuuden ensimmäisessä täsmennyksessä viitattujen EN ISO 15883 -standardien vaatimuksiin on toisaalta katsottava tulleen tässä vaiheessa osaksi tarjouskilpailun ehtoja. Asiassa onkin tältä osin ratkaistavana hakijan väite, jonka mukaan valittujen laitteiden ohjelmien muokattavuus ja pesuohjelmien määrän rajoittamattomuus olisivat olleet tarjouspyynnön ensimmäisessä täsmennyksessä viitattujen eurooppalaisten standardien vastaisia ominaisuuksia.

Hakija ei ole usein toistamastaan väitteestä eikä Franke Finland Oy:n lausunnossaan nimenomaisesti esittämästä tiedustelusta huolimatta yksilöinyt väitettään nimeämällä sitä EN ISO 15883 -sarjan standardien kohtaa, josta laitteiden puheena olevien ominaisuuksien standardin vastaisuus voisi käydä ilmi. Kuntayhtymä ja Franke Finland Oy ovat toisaalta väitteen kiistäessään viitanneet standardin ISO 15883-1 kohtiin 5.18.9 ja 5.20 perustellessaan käsitystä, jonka mukaan standardi edellyttää ohjelmien muokkaamiselta ja pesuohjelmien lisäämiseltä vain sen, että ohjelmien muokkaamiseen pääsyn on oltava rajoitettu mekaanisesti tai koodilla. Markkinaoikeus katsoo, että kuntayhtymän valitsemia laitteita ei voida asiassa esitetyn selvityksen perusteella pitää ominaisuuksiltaan mainittujen standardien vastaisina eikä siten tältä osin myöskään tarjouspyynnön vastaisina.

Hakija on katsonut lisäksi, että SPRI-testausohjelman mukaiset testit, joiden mukaan Franke Finland Oy:n laitteiden puhdistus- ja desinfektiotehot on testattu Helsingin yliopiston kansanterveystieteen laitoksella vuosina 1990 ja 1992, eivät ole vastanneet tarjouspyynnön täsmennyksessä viitattuja eurooppalaisia standardeja.

Helsingin yliopiston kansanterveystieteen laitos on antanut desinfektiotehon tutkimusta koskevan lausunnon, paitsi Franke Finland Oy:n laitteista, myös vuonna 2003 hakijan nyt tarjoamasta Decomat-merkkisestä pesu- ja desinfektiokoneesta. Sanotusta lausunnosta ilmenee, että tutkimuksessa käytetty koeohjelma SIS TR 3:2001 on kuvattu standardissa EN ISO 15883-1 ja tunnettu aikaisemmin nimellä SPRI specifikation 742 03. Vaikka hakija on nyt oikeudenkäynnissä katsonut SPRI-koeohjelman mukaisten tehokkuustasojen jäävän alle uusien eurooppalaisten standardien ja pitänyt SPRI-ohjelmaa vanhentuneena, se on toisaalta omassa tarjouksessaan 7.11.2006 ilmoittanut Decomat-pesukoneidensa olevan "testattuja ja hyväksyttyjä SPRI:n mukaan ja täyttävän Euroopan normit sekä MDD:n".

Franke Finland Oy on esittänyt markkinaoikeudelle Helsingin yliopiston kansanterveystieteen laitoksen laboratorionjohtajan 2.4.2007 antaman lausunnon, jonka mukaan "SPRI ja SIS TR-3:2001 ovat täysin yhdenpitävät menetelmät".

Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, että kuntayhtymä on voinut pitää Franke Finland Oy:n toimittamia todistuksia laitteidensa SPRI-laatuvaatimukset täyttävistä puhdistus- ja desinfektiotehoista riittävänä selvityksenä siitä, että todistuksissa mainittujen laitteiden puhdistus- ja desinfektiotehot on testattu tarjouspyyntöasiakirjoissa viitattujen standardien mukaisesti.

Hakija on vielä kiinnittänyt huomiota siihen, että Franke Finland Oy on tarjonnut huuhtelu- ja desinfektiolaitteeksi toista konetta kuin sitä, mistä se on toimittanut kuntayhtymälle puhdistus- ja desinfektiotehoja koskevan todistuksen. Franke Finland Oy onkin tarjonnut kuntayhtymälle huuhtelu- ja desinfektiolaitteeksi konetta DEKO-190 LC, kun taas tarjoukseen liitetty kansanterveystieteen laitoksen todistus 20.3.1992 on koskenut huuhtelu- ja desinfektiolaitetta DEKO-190.

Kuntayhtymän ja Franke Finland Oy:n markkinaoikeudelle esittämän mukaan Franke Finland Oy:n tarjoama kone DEKO-190 LC on poikennut mallista DEKO-190 vain ohjausautomatiikan osalta siten, että koneen kiinteä ohjauselektroniikka on korvattu kaupallisesti valmistetulla logiikalla. Ohjauslogiikan uudistaminen ei ole tämän mukaan vaikuttanut koneen pesuohjelmiin eikä pesutoimintaan, johon tarjouspyynnössä puheena olevilta osin edellytetyt todistukset ovat liittyneet. Sen vuoksi markkinaoikeus katsoo, että kuntayhtymä on voinut tarjoajien tasapuolista kohtelua vaarantamatta pitää DEKO-190-koneesta toimitettua todistusta puhdistus- ja desinfektiotehoista riittävänä selvityksenä myös uudemman DEKO-190 LC -koneen viitattujen standardien mukaisuudesta.

Johtopäätös hankintamenettelystä

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että kuntayhtymä ei ole menetellyt hankinnassaan hankintalain 9 §:ssä tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Asian näin päättyessä hakija saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian lopputulokseen nähden olisi hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa tarkoitetuin tavoin kohtuutonta, jos hakemuksen johdosta lausuntoja antanut Franke Finland Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kaikilta osin vahinkonaan. Getinge Finland Oy on sen vuoksi velvoitettava korvaamaan Franke Finland Oy:n oikeuden valvomiseksi tarpeellisista toimenpiteistä aiheutuneet oikeudenkäyntikulut, joiden kohtuulliseksi määräksi markkinaoikeus harkitsee 1.000 euroa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus jättää Franke Finland Oy:n korvausvaatimuksen tutkimatta vahingonkorvausvaatimukseksi katsotuilta osin.

Markkinaoikeus hylkää Getinge Finland Oy:n hakemuksen.

Markkinaoikeuden 23.1.2007 määräämä väliaikainen kielto raukeaa.

Markkinaoikeus velvoittaa Getinge Finland Oy:n korvaamaan Franke Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Maarit Lindroos ja Tommi Vuorialho.