Market Court dismisses public procurement claim but orders reimbursement of legal costs due to procedural errors.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Lapin liitto on pyytänyt 7.12.2004 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia laajakaistapalvelujen tuottamisesta maaseutukylille koko Lapin alueella. Hankinnasta on julkaistu hankintailmoitus Julkiset Hankinnat -lehden numerossa 9.12.2004/50.

Ylitornion kunnanhallitus on päätöksellään 12.12.2005 § 288 päättänyt hankkia laajakaistapalvelut TeliaSonera Finland Oyj:ltä (jäljempänä TeliaSonera).

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut Ylitornion kunnan osalta noin 249.000 euroa.

HAKEMUS

Telepohja Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Ylitornion kunnanhallituksen päätöksen 12.12.2005 § 288 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti Telepohja Oy on vaatinut, että Ylitornion kunta velvoitetaan maksamaan sille hyvitysmaksuna 10.000 euroa. Telepohja Oy on lisäksi vaatinut, että Ylitornion kunta velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.200 eurolla korkoineen.

Hakija on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

TeliaSoneran tarjouksessa ei ole annettu tarjouspyynnössä edellytettyä ilmoitusta siitä, mikä tarjoajan näkemyksen mukaan on oltava sitova tilaajamäärä laajakaista-alueen toteuttamiseksi markkinavoimin. Tämän lisäksi ilmoituksen olisi tullut sisältää tarjoajan oman toiminnan osalta maininta niistä kohteista, joissa kysymyksessä olevien palvelujen tuottaminen on jo toteutuksessa tai aikataulutettu sitovasti. TeliaSoneran tarjous olisi siten tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena.

Tarjouspyynnössä on Ylitornion kunnan osalta pyydetty yhteyksien tarjoamista muun ohella Haapakosken, Armassaaren ja Tengeliön kyliin. Hakija on tehnyt tarjouksen, joka on käsittänyt yhteyksien tarjoamisen mainittuihin kolmeen kylään. TeliaSonera on sen sijaan tarjonnut ainoastaan yhteyksien tarjoamista Haapakosken kylään, sillä sen tiedossa on ollut, että hankinta tullaan toteuttamaan edellä mainituista kolmesta kylästä ainoastaan kyseiseen kylään. Hankintayksikkö ei ole antanut hakijalle mahdollisuutta täsmentää edellä mainittuja kolmea kylää käsittänyttä tarjoustaan koskemaan vain Haapakosken kylää siten, että tarjousten yhteismitallinen arviointi olisi ollut mahdollista. Sen sijaan hankintayksikkö on suorittanut tarjousten vertailun Haapakosken kylän osalta vertailemalla TeliaSoneran kyseisen kylän osalta antamaa tarjousta ja hakijan Haapakosken, Armassaaren ja Tengeliön kylien osalta antamaa tarjousta keskenään.

Lisäksi hankintayksikkö on tarjousten vertailussa käyttänyt valintaperusteena ainoastaan hintaa, vaikka tarjouspyynnössä tarjouksen valintaperusteeksi on ilmoitettu kokonaistaloudellinen edullisuus tarjouspyynnössä yksilöityine arviointiperusteineen.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoukset ovat voimassa neljä kuukautta tarjousten jättämiselle varatun ajan päättymisestä eli 30.6.2005 saakka. Hankintayksikkö on tämän jälkeen jatkanut tarjousten voimassaoloaikaa kolme kertaa. Hankinta on viivästynyt alkuperäisestä aikataulusta niin paljon, että hankinnasta olisi tullut järjestää uusi tarjouskilpailu.

VASTINE

Ylitornion kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Telepohja Oy:n hakemuksen.

Hankintayksikkö on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

TeliaSoneran tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön vastainen. TeliaSonera on tarjouspyynnön mukaisesti ilmoittanut tarjouksessaan ne kylät, joihin se on rakentanut laajakaistayhteydet markkinaehtoisesti. Näihin kyliin ovat kuuluneet Ylitorniossa sijaitsevat Armassaaren ja Tengeliön kylät. Tarjouspyynnössä viitatun markkinaehtoisuuden osalta hankintayksikkö on tarjouskilpailun aikana joutunut määrittelemään markkinaehtoisuuden kriteerit ja sen rajat uudelleen sekä hakijan että TeliaSoneran kanssa.

Tarjoukset on saatettu yhteismitallisiksi niiltä osin kuin samoihin kohteisiin on tehty kaksi tarjousta suorittamalla vertailu hakijan tarjouksessa mainittujen tukiasemien toiminta-alueiden perusteella. TeliaSoneran tarjous on saatu yhteismitalliseksi hakijan tarjouksen kanssa yhdistämällä TeliaSoneran tarjoukseen sisältyneet kyläkohtaiset tarjoukset edellä mainituilta tukiasemien toiminta-alueilta. TeliaSoneralla ei ole ollut ennakkoon tietoa tukiasemakohtaisesta vertailusta. Kyläkohtaista vertailua ei ole voitu tehdä, koska hakija ei ole tehnyt kyläkohtaisia tarjouksia.

TeliaSoneran tarjouksen hinnaksi on muodostunut Ainiovaaran tukiaseman toiminta-alueella yhden kylän hintaa vastaava hinta, koska TeliaSonera oli jo aiemmin rakentanut omalla rahoituksellaan Armassaaren ja Tengeliön kylien laajakaistayhteydet. Hintavertailu ei ole ollut hakijaa syrjivää. Mikäli hakija tarjoaisi palveluja vain Haapakosken kylän osalta, sen tarjoaman langattoman ratkaisun sijoittaminen jo valmiiksi tiheään rakennetulle alueelle olisi teknisesti hyvin vaikeata loukkaamatta alueelle markkinaehtoisesti yhteydet rakentaneiden yritysten etua.

Lapin liiton suorittama tarjousten vertailu on ollut yksityiskohtainen. Vertailu on toteutettu tasapuolisesti ja syrjimättömästi. Vertailu on tehty myös laatua koskeneiden arviointiperusteiden osalta. Tarjoajille on toimitettu tarjousvertailun tulos, joka on ollut perusteltu tiivistelmä tehdystä tarjousvertailusta.

Tarjousten voimassaoloajan jatkaminen ei ole ollut hakijaa syrjivää.

VASTASELITYS

Telepohja Oy on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Hankintayksikön olisi tullut selvittää hankinnan laajuus ja laatia tarjouspyyntö siten, että tarjoajat olisivat voineet laatia yhteismitalliset tarjoukset. Kun hankintayksikölle on viimeistään TeliaSoneran tarjouksen myötä käynyt ilmi, että Armassaaren ja Tengeliön kylät eivät tukiehtojen mukaan ole olleet tukikelpoisia, hankintayksikön olisi tullut pyytää tarjoajia tarkentamaan tarjouksiaan muuttuneita olosuhteita vastaaviksi tai aloittaa hankintamenettely uudelleen.

Tarjouspyynnön perusteella ei ole ollut pääteltävissä, että Armassaaren ja Tengeliön kylät jäisivät tarjousvertailun ulkopuolelle. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen kokonaiskustannus on tullut eritellä siten, että tarjouksesta ilmenee ainakin keskitin- tai tukiasemakohtainen kustannus. Hakija on ilmoittanut kustannukset tukiasemakohtaisesti. Hakija ei ole voinut olettaa, että kustannuksia tultaisiin lopulta arvioimaan rajoitetummassa laajuudessa kuin mitä tarjouspyynnössä on ilmoitettu.

Tarjousvertailu on ollut virheellistä myös siltä osin kun hakijan tarjous on katsottu esteettisten ja ympäristöllisten ominaisuuksien osalta TeliaSoneran tarjousta huonommaksi.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992

(jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen väitetty tarjouspyynnön vastaisuus

Hakija on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous olisi ollut tarjouspyynnön vastainen, koska siinä ei ole ollut tarjouspyynnössä pyydettyä ilmoitusta sitovasta tilaajamäärästä, joka tarjoajan näkemyksen mukaan vaaditaan laajakaista-alueen toteuttamiseksi markkinavoimin, eikä ilmoitusta niistä kohteista, joiden osalta markkinaehtoinen rakentaminen on jo ollut toteutettu tai aikataulutettu.

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintayksikkö on velvollinen hylkäämään sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Kysymyksessä olevassa 7.12.2004 päivätyssä tarjouspyynnössä tarjouksen valintaperusteeksi on ilmoitettu kokonaistaloudellinen edullisuus ja sen arviointiperusteiksi kustannukset julkisille rahoittajille (viranomaisille ja kohdealueen kunnille) 60 prosentin painoarvolla sekä laatukriteerit 40 prosentin painoarvolla. Tämän lisäksi tarjouspyynnössä on edelleen täsmennetty sitä, mitä molempien mainittujen arviointiperusteiden arvioinnissa otetaan huomioon.

Tarjouspyynnössä tarjoajilta on sinänsä pyydetty ilmoitusta siitä, mikä tarjoajan näkemyksen mukaan on oltava sitova tilaajamäärä, joka vaaditaan laajakaista-alueen toteuttamiseksi markkinavoimin ilman kysymyksessä olevalle hankkeelle myönnettävää tukea. Lisäksi tarjoajilta on pyydetty oman toimintansa osalta ilmoitusta niistä kohteista, joissa laajakaista-alueen toteuttaminen on jo käynnissä tai aikataulutettuna sitovasti.

TeliaSonera on tarjouksessaan tarjouspyynnössä pyydetyn mukaisesti ilmoittanut Ylitornion kunnan alueelta ne kylät, joihin sen toimesta on jo rakennettu tai ollut rakenteilla laajakaistaliittymät. Sen sijaan asiassa esitetyn selvityksen mukaan TeliaSoneran tarjouksesta ei ole ilmennyt tarjouspyynnössä pyydettyä ilmoitusta siitä, mikä TeliaSoneran näkemyksen mukaan on ollut sitova tilaajamäärä laajakaista-alueen toteuttamiseksi markkinavoimin.

Tarjousten valintaperusteiden osalta tarjouspyynnössä ilmoitettu huomioon ottaen viimeksi mainituilla, tarjouspyynnössä pyydetyillä tarjoajien sitovaa tilaajamäärää koskevilla näkemyksillä on katsottava olleen hankintayksikölle lähinnä laajakaistapalvelujen toteuttamiseen liittyvä yleinen informatiivinen merkitys. Sen sijaan kyseisellä informaatiolla ei ole katsottava olleen merkitystä tarjousten sisällön ja niiden vertailukelpoisuuden kannalta. Sanottuun nähden markkinaoikeus katsoo, ettei TeliaSoneran tarjouksen edellä mainittu sitovaa tilaajamäärää koskevan ilmoituksen puuttuminen ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousvertailussa. Hankintayksikön ei siten ole katsottava menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole hylännyt TeliaSoneran tarjousta tarjouspyynnön vastaisena.

Hankintayksikön menettely hankinnan kohdetta määritettäessä

Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde on kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Käsillä olevassa 7.12.2004 päivätyssä tarjouspyynnössä on todettu, että kysymyksessä oleva tarjouskilpailu kohdistuu niille alueille, joihin laajakaistaa ei ole mahdollista rakentaa kaupallisin perustein. Tarjouspyynnön kohdassa "Tarjousalue" on todettu, että hankinnan kohteena on laajakaistapalveluiden tarjonnan laajentaminen tarjouspyynnön liitteenä olevassa kartassa kuvatulle alueelle. Tämän lisäksi tarjouspyynnön liitteenä on ollut kuntakohtaisesti eritelty luettelo kilpailutusalueen kylistä. Viimeksi mainitussa luettelossa on laajakaistakilpailutukseen mukaan otettavina kylinä Ylitornion kunnan osalta mainittu muun ohella Armassaaren, Haapakosken ja Tengeliön kylät.

Tarjouspyynnön mukaan tarjous on voinut koskea yhtä, useaa tai kaikkia kilpailutusalueen kuntia. Kuntakohtaisiin tarjouksiin on tarjouspyynnön mukaan voinut puolestaan sisältyä kaikki tai osa kyseisen kunnan kilpailutusalueeseen määritellyistä kylistä.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellä todetulla tavalla nimenomaisesti mainittu kilpailutuksen piiriin kuuluvina kylinä Ylitornion kunnan Armassaaren, Haapakosken ja Tengeliön kylät. Tarjouspyynnön mukaisesti hakija on myös tarjonnut laajakaistayhteyksien rakentamista kyseisiin Armassaaren, Haapakosken ja Tengeliön kyliin. TeliaSonera on sen sijaan tarjonnut ainoastaan laajakaistayhteyksien rakentamista Ylitornion kunnan Haapakosken kylään.

Asiassa esitetyn mukaan hankintayksikön tietoon on sittemmin tarjouskilpailun kuluessa tullut se, ettei tarjouskilpailun piiriin kuulumisen edellytyksenä ollut seikka siitä, että laajakaistaa ei ole mahdollista rakentaa kaupallisin perustein, täytykään edellä mainittujen Ylitornion kunnan Armassaaren ja Tengeliön kylien osalta. Näin ollen hankintayksikkö on tarjouspyynnössä alun perin ilmoitetusta poiketen joutunut rajaamaan Ylitornion kunnan Armassaaren ja Tengeliön kylät hankinnan ulkopuolelle.

Ottaen huomioon, että hakijan tarjous on edellä todetulla tavalla käsittänyt myös kaksi sellaista kylää, jotka tarjouspyynnössä on alun perin ilmoitettu tarjouskilpailun piiriin kuuluviksi, mutta jotka sittemmin tarjouskilpailun kuluessa hankintayksikön tietoon tulleen seikan johdosta hankintayksikkö on joutunut rajaamaan hankinnan ulkopuolelle, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön on sanotussa tilanteessa katsottava menetelleen hakijaa kohtaan epätasapuolisesti ja syrjivästi, kun se varaamatta tarjoajille tilaisuutta täsmentää näiden tarjouksia koskemaan vain tarjouskilpailun piiriin kuuluvia alueita on vertaillut keskenään edellä selostettuja hakijan Ylitornion kunnan Armassaaren, Haapakosken ja Tengeliön kylät käsittänyttä tarjousta ja TeliaSoneran Haapakosken kylän käsittänyttä tarjousta.

Johtopäätös

Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, että Ylitornion kunta on menetellyt hankinnassaan hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määräämisestä.

Edellä todetun sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausutun vuoksi asiassa ei ole syytä arvioida tarjousvertailun sisältöön ja hankintapäätöksen perustelemiseen tai tarjousten voimassaoloajan jatkamiseen liittyviä seikkoja.

Seuraamukset

Hankinta on kysymyksessä olevilta osin pantu jo täytäntöön. Hankintalain 9 §:n 2 momentti ja 10 §:n 3 momentti huomioon ottaen lain 9 §:n 1 momentissa säädetyistä seuraamuksista voi siten enää tulla kysymykseen vain hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi varannut tarjoajille tilaisuuden täsmentää näiden tarjouksia koskemaan vain tarjouskilpailun piiriin kuuluvia alueita. Asiassa ei näin jälkikäteen voida luotettavasti todeta, miten tämä mahdollisesti olisi vaikuttanut tarjousten sisältöön. Sanottuun nähden markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole perusteita riittävällä varmuudella todeta, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämiselle ei ole siten edellytyksiä. Telepohja Oy:n vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut edellä todetulla tavalla hankintayksikön virheellisestä menettelystä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvoitettava korvamaan hakijan oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Telepohja Oy:n hakemuksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Ylitornion kunnan korvaamaan Telepohja Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.200 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Hankintalain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Jussi Karttunen ja Pasi Yli-Ikkelä.