Market Court dismisses bid rejection claim where bankruptcy proceedings were not advertised but used as valid exclusion grounds.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Helsingin kaupungin rakennusviraston HKR-Rakennuttaja -yksikön rakennuttamistoimisto 2 on pyytänyt tarjouksia avoimessa menettelyssä Tallinnanaukion pintarakenteiden korjauksesta 6.11.2007 Internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi julkaistulla hankintailmoituksella ja 6.11.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä. Hankintayksikkö on saanut yhdeksän tarjousta.

Helsingin kaupungin yleisten töiden lautakunta on päätöksellään 31.1.2008 § 52 sulkenut IKJ Rakennus Oy:n tarjouskilpailun ulkopuolelle ja oikeuttanut HKR-Rakennuttajan tekemään urakkasopimuksen Tallinnanaukion pintarakenteiden korjaustöistä A. Heikkilä Granit Oy:n kanssa.

Hakija on tehnyt hankintapäätöksen johdosta oikaisuvaatimuksen, jonka Helsingin kaupungin yleisten töiden lautakunta on hylännyt päätöksellään 27.3.2008 § 194.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan urakan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 719.000 euroa.

Hankintayksikkö on tehnyt urakkasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa 16.4.2008.

HAKEMUS

IKJ Rakennus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa Helsingin kaupungin yleisten töiden lautakunnan päätöksen 31.1.2008 § 52 ja velvoittaa hankintayksikön uhkasakon uhalla korjaamaan virheellisen menettelynsä. Hakija on toissijaisesti vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan maksamaan sille hyvitysmaksuna 73.795,48 euroa arvonlisäveroineen. Hakija on lisäksi vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 2.897 eurolla korkoineen.

Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu, että tarjoajan yrityssaneeraus tai sitä koskeva menettely on este tulla valituksi urakoitsijaksi. Ainoat tarjoajan taloudellista tilannetta koskevat kelpoisuusvaatimukset ovat tarjouspyynnön viittaus urakkaohjelman kohtaan, joka koskee työnantajavelvoitteita ja rekisteri-ilmoituksia, sekä vuosiliikevaihdolle asetettu vähimmäisvaatimus. Hakija täyttää tarjouspyyntöasiakirjoissa asetetut vaatimukset.

Urakkaohjelmassa on edellytetty selvitystä siitä, että tarjoaja on täyttänyt työnantajavelvoitteensa. Veroveloista hakija on esittänyt hankintayksikölle selvityksen. Yrityssaneerausmenettelyn aloittamisesta seuraa, että ennen saneeraushakemuksen vireille tuloa syntyneet velat eli niin sanotut saneerausvelat ovat maksukiellon piirissä. Näiden velkojen maksuohjelma mahdollisine akordeineen määritellään saneerausohjelmassa. Yrityssaneerausmenettelyä koskevan hakemuksen tekemisen jälkeen syntyneet velat ovat niin sanottuja uusia velkoja, jotka saneerausvelallisen on maksettava kunkin velan eräpäivänä. Hankintayksikölle annetussa selvityksessä on todettu, että hakijayhtiö on maksanut kaikki uudet velat määräpäivinä. Hakijalla ei ole maksamatta mitään saneerausmenettelyn aikaisia veroja tai maksuja.

Saneerausmenettelyn aikana sovitusta ja toteutettavasta työkohteesta aiheutuva velka on uutta velkaa. Tällaisen velan etuoikeus on paras mahdollinen.

Työkohde on hakijan tarjouksessa hinnoiteltu asianmukaisesti. Noin 75 - 80 prosenttia työkohteesta on työtä ja noin 10 - 15 prosenttia materiaalikustannuksia. Urakan aloittamiskustannukset verrattuna esimerkiksi uudisrakennuskohteeseen ovat pienet. Hakijan taloudellinen asema mahdollistaa kohteen läpiviennin suunnitellussa aikataulussa. Vakuuden saaminen on varmistettu rahoittajapankista.

Hakijalla ei ole taloudellisia esteitä sopimuksen täyttämiselle eikä hakijaa olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta sillä perusteella, että saneerausmenettely on ollut vireillä niin vähän aikaa, ettei yrityksen toiminnan vakaudesta ole saatu riittäväksi katsottua näyttöä. Tällaista näyttöä ei ole edes pyydetty.

Hakijan poissulkeminen tarjouskilpailusta saneerausmenettelyn perusteella on ollut hankintalain vastaista. Hakijan tarjous on ollut halvempi kuin voittanut tarjous ja hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Hyvitysmaksuvaatimus perustuu hakijan menettämään urakan laskennalliseen katteeseen sekä hakijalle tarjouksen tekemisestä aiheutuneisiin kuluihin.

VASTINE

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 3.300 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö sai tietää tarjousten saapumisen jälkeen, että hakija oli joutunut yrityssaneerausmenettelyn kohteeksi. Hankintayksikön tietojen mukaan yhtiöllä oli noin 210.000 euroa maksamattomia veroja ja maksuja viivästysseuraamuksineen. Saneerausmenettely koskee ainakin näitä velkoja. Lisäksi yhtiön saneerausvelkojen kokonaismääräksi on saneeraushakemuksessa ilmoitettu noin 1,6 miljoonaa euroa.

Hankintayksikkö voi sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle tarjoajan, jonka velkojen järjestelemiseksi on vahvistettu saneerausohjelma tai jonka yrityssaneerausmenettely on vireillä. Tällaisen poissulkemisperusteen käyttäminen ei edellytä siitä mainittavan erikseen tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa. Tarjouspyynnön liitteenä 17 olleen urakkaohjelman kohdassa 17 on tosin todettu, että tarjous voidaan hylätä perusteilla, jotka on lueteltu julkisia hankintoja koskevissa laeissa. Jo tämän maininnan perusteella tarjoajat ovat voineet lähteä siitä, että hankintamenettelyssä sovelletaan hankintalain mukaisia perusteita myös tarjoajien valinnassa.

Poissulkemisperusteen etukäteistä ilmoittamista koskeva hankintalain kohta koskee ainoastaan sellaisia vaatimuksia, joita hankintayksikkö voi halutessaan tarjoajille asettaa ja joista tulee ilmoittaa etukäteen sekä EU:n laajuisissa että kansallisissa hankinnoissa. Mainittu ei sen sijaan koske tarjoajan poissulkemista hankintalain 53 tai 54 §:ssä nimenomaisesti mainittujen perusteiden nojalla, mistä tässä asiassa on kysymys. Hankintalain 54 §:n mukaisten harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia ja muita riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen.

Hakija olisi voitu sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle myös sen vuoksi, että hakija on laiminlyönyt verojen maksamisen, ja lisäksi sen vuoksi, että sen hallituksen puheenjohtaja ja toimitusjohtaja on kumpikin lainvoimaisella tuomiolla tuomittu rangaistukseen ammatin harjoittamiseen liittyvästä lainvastaisesta teosta.

VASTASELITYS

Hakija on antanut vastaselityksen, jossa hakija on muun ohella todennut, että yhtiön saneerausvelkojen kokonaismäärä on noin 2,7 miljoonaa euroa. Mainittua määrää tulee kuitenkin tarkastella suhteessa hakijan edellisen kauden liikevaihtoon, joka on ollut yli 5 miljoonaa euroa.

LISÄKIRJELMÄT

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen ja hakija lisävastaselityksen.

VAATIMUS VÄLIAIKAISESTA KIELLOSTA

Markkinaoikeus on 25.2.2008 tekemällään päätöksellä hylännyt hakijan väliaikaista kieltoa koskevan vaatimuksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Tarjouspyynnössä on pyydetty urakkatarjouksia Tallinnanaukion pintarakenteiden korjaustöistä tarjouspyynnön liitteenä olevassa asiakirjaluettelossa mainittujen asiakirjojen mukaisesti. Tarjouspyynnön liitteenä on ollut muun muassa urakkaohjelma, jossa on pyydetty tarjoajia esittämään kelpoisuusarviointia varten selvitystä muun muassa tarjoajaa koskevien työnantajavelvoitteiden täyttymisestä ja rekisteri-ilmoituksista.

Hankintapäätöksessä on todettu, että IKJ Rakennus Oy suljetaan tarjouskilpailun ulkopuolelle esityslistassa mainituilla perusteilla. Esityslistassa on esitetty poissulkemiselle seuraavat perustelut:

"Tarjouksen jättäneen IKJ Rakennus Oy:n velkoja on järjestelty vahvistetulla saneerausohjelmalla ja yritys on määrätty saneerausmenettelyyn 4.10.2007. Hankintalain 71 §:n ja 54 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan sulkea tarjoaja, jolle on vahvistettu velkasaneerausohjelma.

IKJ Rakennus Oy:n saneerausmenettely on ollut voimassa niin vähän aikaa, ettei yrityksen toiminnan vakaudesta ole saatu riittäväksi katsottavaa näyttöä. Tämän vuoksi yrityksen huomioonottamista tarjouskilpailussa ei voida pitää tilaajan taholta riskittömänä."

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajat on rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp) on mainitun säännöksen säännöskohtaisissa perusteluissa todettu, että säännös vastaa pääasialliselta sisällöltään aikaisemmin voimassa olleen hankintalain 6 §:ssä säädettyä, mutta on sisällöltään sitä täsmällisempi.

Hankintalain 71 §:n 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan säännöksen mukaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista lain 52 - 59 §:ssä säädetään.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp) on edellä sanotun säännöksen osalta todettu, että hankintayksikön tulisi arvioinnissaan ottaa huomioon hankinnan laatu ja laajuus sekä hankinnan toteuttamiseen liittyvät taloudelliset ja muut riskit. Esitöissä todetaan myös, että ehdokkaiden ja tarjoajien poissulkeminen tarjouskilpailusta olisi mahdollista samoin perustein kuin 53 ja 54 §:ssä säädetään EU-kynnysarvon ylittävistä hankinnoista.

Hankintalain 53 §:ssä luetellaan seikkoja, joiden perusteella tarjoaja on suljettava pois tarjouskilpailusta eräisiin rikoksiin syyllistymisen perusteella. Hankintalain 54 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle tarjoajan, joka on konkurssissa tai purettavana tai keskeyttänyt liiketoimintansa taikka jonka velkoja on vahvistetulla akordilla, saneerausohjelmalla tai muussa vastaavassa lainsäädäntöön perustuvassa menettelyssä järjestelty. Hankintalain 54 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi samoin sulkea tarjouskilpailusta tarjoajan, jonka konkurssiin asettaminen tai purkaminen taikka muu 1 kohdassa tarkoitettu menettely on vireillä.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp) todetaan lain 54 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa, että säännösehdotuksen tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia hankinnan toteuttamiseen liittyviä riskejä. Hankintayksiköllä on harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Esitöiden mukaan poissulkemisperusteen käyttäminen ei edellytä, että siitä mainitaan erikseen tarjouspyyntöasiakirjoissa taikka hankintailmoituksessa. Esitöiden mukaan ilmoittaminen olisi kuitenkin suositeltavaa.

Hankintalain 71 §:ssä todetaan sinänsä, että tarjoajien valinnassa ja ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa on käytettävä ennalta ilmoitettuja perusteita. Hankintalain 54 §:ssä luetellut poissulkemisperusteet eivät kuitenkaan kuulu niihin perusteisiin, jotka hankintayksikön on ilmoitettava etukäteen tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa. Tämä seikka käy myös ilmi lain esitöistä.

Mainituista hankintalain säännöksistä ja niiden perusteluista käy siten ilmi, että tarjoajan poissulkeminen tarjouskilpailusta sillä perusteella, että tarjoajaa koskeva velkasaneerausmenettely on vireillä, ei edellytä tällaisen perusteen ilmoittamista etukäteen tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa. Tarjoajan poissulkeminen tarjouskilpailusta tällä perusteella on hankintayksikön harkintavallassa edellyttäen, että tarjoajia kohdellaan tasapuolisesti ja syrjimättä. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön ei ole osoitettu menetelleen epätasapuolisesti eikä hakijaa syrjivästi, kun se on sulkenut hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle hankintapäätöksestä ilmenevillä perusteilla.

Edellä olevilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankinnassa hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian lopputulos ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että hakija velvoitetaan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä ja että hakija pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa IKJ Rakennus Oy:n korvaamaan Helsingin kaupungin oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Eija Siitari-Vanne ja Ilkka Lahtinen.