Market Court voids public procurement decision due to conflicting electronic and written bids under Finnish Procurement Act.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Pohjois-Karjalan sairaanhoito- ja sosiaalipalvelujen kuntayhtymän hankintatoimisto on julkaissut Julkiset hankinnat -lehdessä 15.6.2006/24 avointa menettelyä koskevan hankintailmoituksen ja pyytänyt 7.6.2006 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia humaanilääkkeistä, lääkkeisiin rinnastettavista CE-tuotteista, kliinisistä ravintovalmisteista ja ravinnonsiirtolaitteista ajalle 1.1.2007 - 31.12.2009. Hankintayksikkö on saanut 84 tarjousta.

Pohjois-Karjalan sairaanhoito- ja sosiaalipalvelujen kuntayhtymän johtajaylilääkäri on päätöksellään 9.11.2006 § 51 päättänyt hankkia muun ohella inhalaationesteen (tuotenimi Atrodual, ATC-koodi R03AK04) Boehringer Ingelheim Finland Ky:ltä.

Pohjois-Karjalan sairaanhoito- ja sosiaalipalvelujen kuntayhtymän hallitus on IVAX Finland Oy:n tekemän oikaisuvaatimuksen johdosta antamallaan päätöksellä 19.12.2006 § 223 muuttanut edellä mainittua hankintapäätöstä siten, että IVAX Finland Oy:n tarjous inhalaationesteestä (tuotenimi Ipramol, ATC-koodi R03AK04) on hylätty tarjouspyynnön vastaisena.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan kokonaisarvo on noin 30.000.000 euroa kaikkien siinä tarkoitettujen valmisteiden osalta.

Hankintayksikön markkinaoikeudelle toimittaman selvityksen mukaan sopimusta voittaneen tarjoajan kanssa ei ole tehty siltä osin kuin hankintapäätös on riidanalainen.

IVAX Finland Oy:n toiminimi on 6.2.2007 muutettu Teva Finland Oy:ksi.

HAKEMUS

Teva Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Pohjois-Karjalan sairaanhoito- ja sosiaalipalvelujen kuntayhtymän johtajaylilääkärin 9.11.2006 § 51 tekemän päätöksen siltä osin kuin se koskee inhalaationesteen (ATC-koodi R03AK04) hankintaa, kieltää hankintayksikköä soveltamasta edellä mainittua hankintapäätöstä kyseisen tuotteen osalta sekä velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen hankintamenettelynsä. Hakija on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Pohjois-Karjalan sairaanhoito- ja sosiaalipalvelujen kuntayhtymän maksamaan sille hyvitysmaksuna 43.200 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että Pohjois-Karjalan sairaanhoito- ja sosiaalipalvelujen kuntayhtymä velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.034 eurolla korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hakija on lähettänyt hankintayksikölle sekä sähköisen että kirjallisen tarjouksen. Kirjallisesta tarjouksesta on puuttunut inhalaatioliuos (Ipramol, ATC-koodi R03AK04), kun taas sähköiseen tarjoukseen inhalaatioliuos on sisältynyt. Tarjouspyynnön mukaan tarjous on pitänyt toimittaa sekä kirjallisena että sähköisessä muodossa. Päätöksenteon perusteena on tarjouspyynnön mukaan sähköinen tarjous. Vain siinä tapauksessa, että sähköinen tarjous on epäselvä, tarjouspyynnön mukaan ensisijaisena on tullut pitää kuitenkin kirjallista tarjousta.

Koska sähköinen tarjous ei ole ollut sisällöltään epäselvä, hankintayksikön olisi tullut käyttää päätöksenteon perusteena sähköistä tarjousta. Se, että sähköinen ja kirjallinen tarjous eroavat toisistaan, ei ole ollut sellainen tarjouspyynnössä tarkoitettu epäselvä tilanne, joka olisi mahdollistanut kirjallisen tarjouksen käyttämisen päätöksenteon perusteena.

Hyvitysmaksuvaatimus perustuu saamatta jääneisiin myyntituloihin sopimuskaudella 1.1.2007 - 31.12.2009 ja NeomedIT Meditan ylläpitämiin tilastoihin lääkkeiden myynnistä.

VASTINE

Pohjois-Karjalan sairaanhoito- ja sosiaalipalvelujen kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Hankintayksikkö on perustellut vaatimustaan muun ohella seuraavasti.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjous tulee antaa sekä kirjallisena että sähköisessä muodossa. Mikäli tarjoukset ovat sisältäneet ristiriitaista informaatiota, etusija on tällöin tarjouspyynnön mukaisesti annettava kirjalliselle tarjoukselle. Ristiriitaklausuulia ei ole ollut tarkoitettu käytettäväksi silloin, kun tarjous itsessään ei ole ollut niiden edellytysten mukainen, mitä tarjouspyynnössä on edellytetty.

Hankintapäätöstä valmisteltaessa hakijan sinänsä tarjouspyynnön vastaista tarjousta on käsitelty siten kuin tarjousta ei olisi lainkaan annettu inhalaationesteestä (ATC-koodi R03AK04). Tätä tukee se, että hankintapäätöksessä kyseisen tuotteen valintaperusteeksi on kirjattu, että voittaneen tarjoajan tuote on ollut ainoa vaihtoehto. Hakijalle ei myöskään ole lähetetty hankintapäätöksestä päätöspöytäkirjaotetta.

Oikea menettelytapa olisi jo ensi vaiheessa ollut hylätä hakijan tarjous tarjouspyyntöä vastaamattomana inhalaationesteen osalta ja antaa hakijalle päätöksestä tieto hakemusosoituksineen. Hankintayksikkö onkin muuttanut hakijan oikaisuvaatimuksen johdosta tekemäänsä hankintapäätöstä inhalaationesteen (ATC-koodi R03AK04) osalta siten, että hankintayksikkö on hylännyt hakijan tarjouksen sanotun tuotteen osalta tarjouspyynnön vastaisena.

LAUSUNTO

Boehringer Ingelheim Finland Ky on esittänyt lausunnossaan muun ohella, että hakijan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen.

VASTASELITYS

Hakija ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta vastaselityksen antamiseen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen 380/1998 (jäljempänä hankinta-asetus) 1 §:n 1 momentin mukaan ennakoidulta arvonlisäverottomalta arvoltaan kynnysarvon ylittävään hankintaan sovelletaan hankintalain lisäksi kyseisen asetuksen säännöksiä. Saadun selvityksen mukaan kysymyksessä olevan tavarahankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on ylittänyt alue- ja paikallishallinnon viranomaisten tavarahankinnoille vuodelle 2006 säädetyn kynnysarvon 211.129 euroa. Hankintaan sovelletaan näin ollen hankintalain säännösten lisäksi hankinta-asetuksen säännöksiä.

Hankintamenettely

Markkinaoikeus on hakemuksessa esitetyn perusteen huomioon ottaen hakemuksen johdosta tutkinut, onko hankintayksikkö menetellyt hankinnassa hankintasäännösten mukaisesti yhtäältä jättäessään hankintapäätöstä tehdessään ottamatta huomioon hakijan inhalaationesteestä antaman tarjouksen ja toisaalta hylätessään hakijan tarjouksen sanotuilta osin tarjouspyynnön vastaisena hakijan oikaisuvaatimuksen johdosta antamallaan päätöksellä.

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintayksikkö on velvollinen hylkäämään sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Hankintalaissa ei ole tarjouksen tekemisen muotoa koskevia säännöksiä. Sen sijaan hankinta-asetuksen 31 §:n 2 momentin mukaan tarjous on tehtävä kirjallisesti taikka hankintayksikön niin päättäessä sähköisin viestimin.

Tarjouspyynnössä on todettu tarjouksen toimittamisesta seuraavaa: "Kirjallisen tarjouksen lisäksi, tarjous on annettava myös sähköisessä muodossa. Tarjouksen hyväksyminen edellyttää, että sähköinen tarjous on asiamukaisesti täydennetty. Päätöksenteon perusteena pidetään sähköistä tarjousta. Epäselvissä tilanteissa kirjallinen tarjous on ensisijainen."

Tarjouspyynnön mukaan sähköisen tarjouspyynnön ja -pohjan saa joko sähköpostitse tai Internet-sivuilta. Tarjouspyynnössä on lisäksi todettu, että sähköinen tarjous on tullut toimittaa hankintayksikölle sähköpostitse ja että tarjous hylätään, jos muun ohella "tarjousta ei ole toteutettu ja kirjoitettu siten, kuin tarjouspyynnössä on esitetty".

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön vaatimus tarjousten toimittamisesta kirjallisena ja sähköisessä muodossa on tarkoittanut, että tarjous on tullut toimittaa sekä perinteisessä kirjallisessa muodossa (paperimuoto) että sähköpostitse.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hakijan hankintayksikölle toimittamasta paperimuotoisesta tarjouksesta on puuttunut Ipramol- inhalaatioliuos. Sanottu tuote on sitä vastoin sisältynyt hakijan sähköpostitse toimittamaan tarjoukseen. Tämän ristiriidan vuoksi hakijan ei ole asiaa hankintayksikössä ensimmäisellä kerralla käsiteltäessä katsottu lainkaan tehneen tarjousta inhalaationesteestä. Hakijan oikaisuvaatimuksen johdosta asiaa käsiteltäessä hakijan tarjousta on inhalaationesteen osalta pidetty tarjouspyynnön vastaisena.

Asiassa ei ole esitetty, että sähköpostitse toimitettua tarjousta olisi pidetty sisällöltään epäselvänä tai että sähköpostitse saapunut tarjous ei olisi avautunut luettavaan muotoon kokonaisuudessaan. Hakija ei ole voinut muuttaa sähköpostitse toimittamassaan tarjouksessa antamiaan tietoja sen jälkeen, kun se on toimittanut tarjouksen hankintayksikölle. Hakija ei ole myöskään rajannut sähköisessä ja paperimuodossa toimitettujen tarjousten sitovuutta sillä tavoin, että sitovuus olisi koskenut vain paperimuotoista tarjousta. Tarjouspyynnön mukaan osatarjoukset ovat olleet mahdollisia.

Asiassa ei edellä olevan perusteella voida katsoa olevan kyseessä tarjouspyynnössä tarkoitettu epäselvä tilanne, jolloin ratkaisevana olisi tullut pitää perinteistä paperimuotoista tarjousta. Hakijan tarjouksen ei edellä mainituissa olosuhteissa ole myöskään katsottava olleen tarjouspyynnön vastaisen vain siitä syystä, että paperimuodossa annetusta tarjouksesta on puuttunut kysymyksessä olevaa inhalaationestettä koskeva osatarjous.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainituissa olosuhteissa ja ottaen huomioon tarjouspyynnön määräys päätöksenteon perustumisesta sähköiseen tarjoukseen, joka on katsottava ensisijaiseksi perusteeksi muissa kuin epäselvissä tilanteissa, hakijan sisällöltään yksiselitteisen sähköisen tarjouksen huomioon ottaminen ei myöskään ole ollut omiaan vaarantamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjouskilpailussa.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että Pohjois-Karjalan sairaanhoito- ja sosiaalipalvelujen kuntayhtymä on menetellyt hankinnassa hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Seuraamus

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintasopimusta inhalaationesteestä ei ole tehty. Hankintayksikön päätökset voidaan siten tältä osin kumota ja niiden täytäntöönpano kieltää. Hankintamenettelyn virheellisyys on tässä tapauksessa korjattavissa siten, että hankintayksikkö tekee uuden tarjousvertailun ja uuden perustellun hankintapäätöksen, jossa otetaan huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Ottaen huomioon asian lopputulos sekä se, että asian käsittely markkinaoikeudessa on aiheutunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheestä, olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut.

Hakija on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero verotuksessaan. Tämän vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Pohjois-Karjalan sairaanhoito- ja sosiaalipalvelujen kuntayhtymän johtajaylilääkärin päätöksen 9.11.2006 § 51 inhalaationesteen (tuotenimi Atrodual, ATC-koodi R03AK04) osalta ja Pohjois-Karjalan sairaanhoito- ja sosiaalipalvelujen kuntayhtymän hallituksen päätöksen 19.12.2006 § 223 sekä kieltää hankintayksikköä sanotulta osin tekemästä niiden perusteella hankintasopimusta tai panemasta niitä muutoinkaan täytäntöön nyt asetetun 10.000 euron sakon uhalla.

Mikäli Pohjois-Karjalan sairaanhoito- ja sosiaalipalvelujen kuntayhtymä aikoo edelleenkin toteuttaa inhalaationesteen (ATC-koodi R03AK04) hankinnan julkisena hankintana, sen tulee tehdä uusi tarjousvertailu ja uusi perusteltu hankintapäätös, jossa otetaan huomioon edellä tässä päätöksessä mainitut seikat.

Pohjois-Karjalan sairaanhoito- ja sosiaalipalvelujen kuntayhtymä velvoitetaan korvaamaan Teva Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.731 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Maarit Lindroos, Eija Siitari-Vanne ja Pasi Yli-Ikkelä.