Market Court dismisses bid protest where procurement authority selected a non-compliant tenderer despite clear non-compliance. The court found the authority's discretion to accept minor deviations did not justify ignoring fundamental service failures.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Helsingin kaupungin liikennelaitos on pyytänyt 29.12.2006 päivätyllä tarjouspyynnöllä ja 20.12.2006 HILMA-tietokannassa julkaistulla ilmoituksella tarjouksia tekstiviestilippupalvelusta. Tarjouspyynnön mukaan hankinnan sopimuskausi on kolme vuotta ja se on suunniteltu alkavaksi 1.6.2007. Lisäksi tarjouspyynnössä on varattu mahdollisuus jatkaa sopimuskautta enintään kahdella vuodella. Hankintayksikkö on saanut kolme tarjousta.

Helsingin kaupungin joukkoliikennelautakunta on päätöksellään 5.4.2007 § 105 valinnut tekstiviestilippupalvelun toimittajaksi 1.7.2007 - 30.6.2010 INA Finland Oy:n. Mainitun päätöksen mukaan liikennelaitoksella on oikeus jatkaa sopimusta hankintakauden päätyttyä enintään kahden vuoden ajan vuosi kerrallaan.

Hankintailmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ollut noin 1.600.000 euroa.

Hankintasopimus valitun tarjoajan kanssa on tehty 31.5.2007.

HAKEMUS

Oy Plusdial Ab on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa edellä mainitun Helsingin kaupungin joukkoliikennelautakunnan päätöksen ja velvoittaa hankintayksikön suorittamaan uuden tarjousten vertailun tai järjestämään uuden tarjouskilpailun. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan suorittamaan sille hyvitysmaksuna 350.000 euroa. Hakija on lisäksi vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 13.667,84 eurolla korkoineen.

Tarjouspyynnössä on asetettu pätevyyden vähimmäisvaatimukseksi, että tarjoajalla on oltava palvelun laatuun ja laajuuteen nähden riittävästi kokemusta vastaavista palvelutoimituksista. Tekstiviestilippupalvelun toteuttaminen on edellyttänyt lipun tilaamismahdollisuutta rekisteröitymättä palvelun käyttäjäksi ja maksun todentamista SMS-viestistä ilman yhteydenottamista taustajärjestelmään. Voittaneella tarjoajalla on ollut osoittaa kokemusta ainoastaan SMS-viestin saapumisilmoituksen lähettämisestä ilman maksuverifiointia sekä parkkimaksamisesta, jossa asiakkaalta on edellytetty maksukuitin noutamista parkkiautomaatista. Voittaneella tarjoajalla ei siten ole ollut lainkaan kokemusta tarjouspyynnössä edellytetystä palvelun toimittamisesta, joten hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja pois tarjouskilpailusta.

Voittaneessa tarjouksessa ei sitouduta vastaamaan asiakkaan yhteydenottoon tarjouspyynnössä edellytetyssä 20 sekunnissa. Tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä edellytettyä vaatimuksia lipun tarkastamisesta ilman erillisiä laitteita tai lippukohtaisia yhteydenottoja eikä sitä, että järjestelmän tuottamien lippujen on oltava luotettavasti tunnistettavissa oikeiksi. Tarjous ei ole myöskään täyttänyt vaatimusta hankintayksikön nimeämien henkilöstöryhmien kouluttamisesta eikä se ole sisältänyt sarjalippuominaisuutta tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetyllä tavalla.

Voittanut tarjous ei ole lisäksi vastannut tarjouspyyntöasiakirjoissa ja 20.3.2007 päivätyssä lisäpöytäkirjassa edellytettyjä vaatimuksia palvelutasopoikkeamien hyvittämisestä. Voittaneessa tarjouksessa ilmoitettu optioehto ei ole vastannut tarjouspyynnössä edellytettyä eikä voittanut tarjoaja ole sitoutunut tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla palvelun aloittamisajankohtaan.

Hankintayksikkö on suorittanut tarjousten vertailun vertailukelvottomien tarjousten kesken. Lisäksi hankintayksikkö on ottanut virheellisesti tarjousten vertailussa huomioon voittaneen tarjoajan osalta palvelun käynnistämisestä hankintayksikölle aiheutuvat kustannukset, vaikka näitä kustannuksia ei ole mainittu voittaneen tarjoajan tarjouksessa. Hankintayksikkö ei ole myöskään perustellut hankintapäätöksessään, mihin tietoihin edellä mainitut tarjousten vertailussa huomioidut kustannukset ovat perustuneet.

Oikein toteutetussa tarjousten vertailussa voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena, jolloin hakijan tarjous olisi ollut kokonaistaloudellisesti edullisin.

VASTINE

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 3.500 eurolla.

Hankintayksikkö on käynyt tarjoajien kanssa läpi tarjoukset, jolloin tarjoajat ovat ilmoittaneet, että tarjoukset eivät poikkea tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyistä vaatimuksista. Tarjouspyynnössä on lisäksi todettu, että hankintayksikkö voi hyväksyä merkitykseltään vähäiseksi arvioimansa poikkeukset tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetyistä palvellulle asetetuista vähimmäisvaatimuksista.

Voittaneen tarjoajan referenssit ovat täyttäneet tarjouspyynnössä edellytetyt vaatimukset. Hankintayksikkö ei ole edellyttänyt, että referensseiksi hyväksyttäisiin ainoastaan tekstiviestilippupalvelun toteuttaminen, joten myös kokemukset vastaavista palveluista on katsottu hyväksyttäviksi referensseiksi.

Voittaneen tarjouksen ilmoitus vastausajasta asiakkaan yhteydenottoihin on ollut riittävä ja se on perustunut käytännön kokemuksiin vastaavista palveluista. Vaikka todettaisiinkin että vastausaika on poikennut tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetystä, on poikkeama ollut vähäinen eikä hankintayksiköllä ole ollut perustetta olla sitä hyväksymättä.

Voittaneen tarjouksen mukaan lipun oikeellisuus tarkastetaan tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetyllä tavalla silmämääräisesti. Voittaneen tarjoajan tarjouksessaan esittämä IVR-järjestelmä on tarjoajan esittämä kehittämishanke tarkastuksen tehostamiseksi. Järjestelmän mahdollisesta käyttöönotosta ei ole tehty päätöstä eikä sillä ole ollut merkitystä tarjousten vertailussa.

Tarjouspyynnössä ei ole määritelty koulutuksen vähimmäispituutta. Hankintayksikkö on selvittänyt voittaneen tarjouksen koulutuksen sisältöä, jolloin voittanut tarjoaja on täsmentänyt, että tarjoukseen sisältyy kymmenen koulutuspäivää. Näin ollen voittaneen tarjoajan tarjous koulutuksen osalta on vastannut tarjouspyyntöasiakirjoissa esitettyjä vaatimuksia.

Hankintayksikkö ei ole tarjouspyyntöasiakirjoissa edellyttänyt, että sarjalippuominaisuus olisi valmiiksi olemassa, vaan myöhemmin palveluun liitettävissä. Voittaneen tarjoajan tarjous on sisältänyt sarjalippuominaisuuden tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetyllä tavalla.

Tarjouksissa kuvattujen hyvitysmallien ja niihin liittyvien neuvotteluiden jälkeen tarjoajien esittämät hyvitysmallit ovat täyttäneet tarjouspyyntöasiakirjojen vaatimukset palvelutasopoikkeamien hyvittämisestä. Voittanut tarjoaja on sitoutunut tarjouspyynnön mukaiseen optioehtoon ja hankkeen toteutusaikatauluun.

Tarjousvertailu on suoritettu vertailukelpoisten tarjousten kesken, ja vertailussa on käytetty tarjouspyynnössä ilmoitettuja arviointiperusteita. Hakijan tarjous oli hinnaltaan selvästi korkein.

VASTASELITYS

Hakija on esittänyt vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössään ilmoittanut sitä, miten se arvioi vähäiseksi arvioimansa poikkeukset tarjouspyynnöstä. Kyseiset poikkeamat tarjouspyynnön ehdottomista vaatimuksista salliva ehto on kategorisesti tasapuolisuus- ja syrjimättömyysvaatimuksen vastainen. Voittaneen tarjouksen puutteet eivät olleet vähäisiä, vaan merkittävästi palvelun sisältöön ja hintaan vaikuttavia.

Voittaneen tarjoajan tarjoukseen on sisältynyt kaksi koulutuspäivää, mikä on ollut ilmeisesti hankintayksikön mielestä liian vähän, koska voittanut tarjoaja on myöhemmin jollain tavalla täsmentänyt tarjouksensa koulutuspäiviksi kymmenen. Näin ollen hankintayksikkö on antanut voittaneelle tarjoajalle mahdollisuuden parantaa tarjoustaan. Menettelyllään hankintayksikkö ei ole kohdellut tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

MARKKINAOIKEUDEN ASIASSA 151/07/JH ANTAMA VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on 11.5.2007 antamallaan päätöksellä kieltänyt Helsingin kaupunkia väliaikaisesti ja 50.000 euron sakon uhalla tekemästä Helsingin kaupungin joukkoliikennelautakunnan päätöksen 5.4.2007 § 105 perusteella hankintasopimusta tai panemasta sanottua päätöstä muutoinkaan täytäntöön siltä osin kuin päätös koskee INA Finland Oy:n valintaa tekstiviestilippupalvelun toimittajaksi mahdollisiksi optiokausiksi 1.7.2010 - 30.6.2011 ja 1.7.2011 - 30.6.2012. Väliaikainen kielto on määrätty olemaan voimassa siihen saakka, kunnes markkinaoikeus on ratkaissut asian, taikka asiassa toisin määrätään.

Helsingin kaupunki on valittanut edellä mainitusta markkinaoikeuden päätöksestä korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Korkein hallinto-oikeus on päätöksellään 27.8.2007 taltionumero 2148 hylännyt Helsingin kaupungin valituksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Tarjoajan kelpoisuus

Hakija on esittänyt, että voittaneella tarjoajalla ei ole ollut palvelun laatuun ja laajuuteen nähden riittävästi kokemusta vastaavista palvelutoimituksista, ja hakija olisi siten pitänyt sulkea pois tarjouskilpailusta.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan tarjouskilpailusta voidaan sulkea pois sellainen ehdokas tai tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi tai joka on laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamisen Suomessa tai siinä maassa, jossa toimittajan päätoimipaikka sijaitsee. Hankintayksikön tulee siten ennen tarjousvertailun tekemistä ja tarjouksen valintaa selvittää, että tarjouspyynnön mukaisen hankinnan suorittamiseen liittyvät tarjoajan kelpoisuusehdot täyttyvät. Hankintalain esitöissä (HE 69/1997 vp s. 19) on todettu, että mikäli tarjoajan tarjouskilpailusta poissulkemisen edellytykset täyttyvät, päätösvalta hylkäämisestä on hankintayksiköllä. Näin ollen hankintayksiköllä on oikeus, muttei velvollisuutta, sulkea tarjoaja pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikön on kuitenkin meneteltävä tältäkin osin tasapuolisesti ja tarjoajia syrjimättä.

Hankintayksikkö ei ole kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä sulkenut yhtään tarjoajaa pois tarjouskilpailusta puuttuvan kelpoisuuden vuoksi. Hankintayksikön voida ei voida katsoa asiassa esitetyn selvityksen perusteella myöskään menetelleen tarjoajia kohtaan syrjivästi tai epätasapuolisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa puuttuvan kelpoisuuden vuoksi pois tarjouskilpailusta.

Tarjouksien tarjouspyynnön mukaisuus

Hakija on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen muun ohella siksi, että voittanut tarjoaja ei ole sitoutunut tarjouksessaan vastaamaan asiakkaan yhteydenottoon tarjouspyynnössä edellytetyssä 20 sekunnissa.

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintayksikkö on velvollinen hylkäämään sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Tarjouspyynnössä on kohdassa 8.1 todettu, että "Tarjous, joka ei muodoltaan ja sisällöltään ole tarjouspyynnön mukainen, hylätään. Tilaaja voi kuitenkin hyväksyä merkitykseltään vähäisiksi arvioimansa poikkeamat." Tarjouspyynnössä edelleen todetaan, että tarjous hylätään tarjouspyynnön vastaisena, jos se ei täytä palvelulle asetettuja vähimmäisvaatimuksia, jotka on määritelty tarjouspyynnön liitteenä 1 olevassa palvelukuvauksessa.

Tarjouspyynnön liitteen 1 palvelukuvauksessa on edellytetty muun ohella, että asiakkaan käyttöön tulee järjestää 24h/7vrk tasoinen asiakaspalvelupuhelin ja että asiakkaan yhteydenottoon tulee vastata 20 sekunnin kuluessa.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan, että "Vastaamme 80 % saapuvista puheluista 20 sekunnin sisällä. Tällä hetkellä asiakkaidemme keskimääräinen jonotusaika kaikkiin asiakaspalvelumme palveluihin on 5,2 sekuntia. "

Tarjouspyynnössä on edellä todetun mukaisesti edellytetty, että asiakkaan yhteydenottoon tulee vastata 20 sekunnin kuluessa. Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön mukainen. Voittaneen tarjoajan tarjouksessaan antama ilmoitus, jonka mukaan 80 prosenttiin saapuvista puheluista vastataan edellytetyllä tavalla, ei ole ollut kysymyksessä olevan hankinnan palvelukuvauksessa asiakkaan yhteydenottoon vastaamiselle asetetun yksiselitteisen vaatimuksen mukainen. Kysymys on ollut tarjouksen sisältöön ja vertailukelpoisuuteen liittyvästä seikasta, joten hankintayksikön olisi tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi tullut lähtökohtaisesti hylätä voittaneen tarjoajan tarjous tarjouspyynnön vastaisena.

Hakija on puolestaan todennut asiakaspalveluaan koskien tarjouksessaan, että "Asiakkaan yhteydenottoihin on vastattu alihankkijan säännöllisen raportoinnin mukaan esim. joulukuun 2006 aikana 48 tapauksessa 54:stä keskimäärin 15 sekunnin kuluessa; 6 asiakasta oli luovuttanut jonotettuaan keskimäärin alle minuutin." Hankintayksikön olisi siten virheettömässä hankintamenettelyssä tullut lähtökohtaisesti hylätä myös hakijan tarjous tarjouspyynnön vastaisena samoilla perusteilla kuin, mitä edellä voittaneen tarjoajan tarjouksen osalta on lausuttu.

Hankintayksikkö on sinänsä tarjouspyynnössä pidättänyt itsellään oikeuden hyväksyä merkitykseltään vähäisiksi arvioimansa poikkeukset palvelulle asetetuista vähimmäisvaatimuksista. Hankintapäätöksen esityslistassa Suj/1 todetaan, että liikennelaitos on tarkastanut tarjoajien soveltuvuuden ja tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden. Hankintapäätöksessä tai sen liitteenä olleissa asiakirjoissa ei kuitenkaan perustella sitä, kuinka hankintayksikkö on päätynyt arvioimaan tarjousten täyttävän tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset tai että edellä mainittu asiakkaan yhteydenottoihin vastaamisen velvoitetta koskeva virhe olisi ollut hankintayksikön markkinaoikeudessa väittämin tavoin vähäinen.

Markkinaoikeus toteaa, että sitoutuminen vastaamaan asiakkaan yhteydenottoihin tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetyllä tavalla aiheuttaa tarjoajille vähäistä suurempina pidettäviä kustannuksia, joilla on ollut todellinen vaikutus tarjousten vertailukelpoisuuteen ja niiden vertailuun. Hankintayksikön tarjouspyynnössä itsellään pidättämä oikeus hyväksyä vähäisiä poikkeuksia vähimmäisvaatimuksista ei asiassa esitetyn selvityksen perusteella voi poistaa hakijan tai voittaneen tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuutta.

Johtopäätökset hankintamenettelystä

Hankintayksikkö on menetellyt hankinnassa virheellisesti, kun se on valinnut INA Finland Oy:n tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen. Oikein toteutetussa hankintamenettelyssä hankintayksikön olisi edellä todetulla tavalla tullut hylätä INA Finland Oy:n ja hakijan tarjous tarjouspyynnön vastaisena.

Markkinaoikeus katsoo edellä mainituilla perusteilla, ettei hakijan hakemuksessa vaadittujen hankintalain 9 §:ssä säädettyjen seuraamusten määrääminen tule asiassa kysymykseen. Hakijan hakemus tulee näin ollen hylätä.

Edellä todettuun nähden asiassa ei ole tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Oikeudenkäyntikulut

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen ei ole hallintolainkäyttölain 74 §:n nojalla kohtuutonta, että asianosaiset saavat pitää oikeudenkäyntikulut vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Oy Plusdial Ab:n hakemuksen ja Helsingin kaupungin oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

Markkinaoikeuden 11.5.2007 määräämä väliaikainen kielto raukeaa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Jaakko Ritvala.