Market Court dismissed FCG's appeal against Ministry's procurement decision, ruling no real chance to win due to price difference.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Ulkoasiainministeriö on pyytänyt 28.2.2008 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Länsi-Nepalissa toteutettavasta vesi- ja viemäröintihankkeen konsultointi- ja asiantuntijapalveluista ajalle 1.8.2008 - 31.7.2012. Hankinnasta on julkaistu 23.5.2008 hankintailmoitus Internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi. Hankintayksikkö on saanut kaksi tarjousta.

Ulkoasianministeriö on päätöksellään 18.6.2008 HEL5936-22 hylännyt FCG International Oy:n tarjouksen ja valinnut Rambol Finconsultant Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 1.300.000 euroa.

Ulkoasiainministeriö on 15.7.2008 allekirjoittanut hankintasopimuksen valitun tarjoajan kanssa.

HAKEMUS

FCG International Oy on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa ulkoasiainministeriön hankintapäätöksen 18.6.2008 sekä velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Hakija on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan hakijalle vahingonkorvauksena kymmenen prosenttia hakijan tekemän tarjouksen arvosta ja hyvitysmaksuna 301.504,60 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus järjestää asiassa suullisen käsittelyn henkilötodistelun vastaanottamiseksi.

Hankintayksikkö on menettelyt virheellisesti, kun se on hylännyt hakijan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena. Hakijan tarjous on täyttänyt tarjouspyynnön vaatimukset asiantuntijoiden työkokemuksen osalta. Hakijan tarjoamalla nuorella asiantuntijalla on ollut yli kahden vuoden työkokemus, kun mukaan luetaan neljän kuukauden mittainen vapaaehtoistyö Mauritiuksella sekä lyhytaikaiset projektit Thaimaassa ja Malesiassa.

Hankintayksikkö on laatinut tarjouspyynnön hyväksyttävän työkokemuksen osalta epäselvästi. Nuoren asiantuntijan työtehtävänä on kenttähenkilön (Field Specialist) tehtävät Nepalin maaseudulla, joten myös kehitysmaissa tehtyä vapaaehtoistyötä on pidettävä merkityksellisenä työkokemuksena. Hankintayksikkö on kuitenkin katsonut merkitykselliseksi työkokemukseksi ainoastaan Suomessa tehdyt palkkatyöt yliopistoissa ja konsulttiyrityksessä, ja arvioinut hyväksyttävän työkokemuksen määräksi vain 23,3 kuukautta. Hankintayksikön olisi pitänyt hyväksyä myös vapaaehtoistyöt, jolloin hakijan tarjoaman nuoren asiantuntijan hyväksyttäväksi työkokemukseksi on katsottava yli 30 kuukautta.

VASTINE

Ulkoasiainministeriö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa FCG International Oy:n korvaamaan hankintayksikön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.250 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on suorittanut hankintamenettelyn virheettömästi ja hankintasäännösten mukaisesti. Tarjouspyynnön liitteessä 5 kohdassa 4 on määritelty tarjoajan henkilöstöä koskevat työkokemuksen vähimmäisvaatimukset.

Tarjouspyynnössä on edellytetty merkityksellistä työkokemusta, jonka on pitänyt olla palkkatyöstä hankittua. Huomioon ei ole otettu vapaaehtoistyötä. Hankintayksikkö on tästä syystä pyytänyt hakijaa täsmentämään tarjoustaan nuoren asiantuntijan työkokemuksen osalta. Hakija on toimittanut hankintayksikölle 18.6.2008 yhteenvetotaulukon työkokemuksesta. Lisäksi hankintayksikkö on järjestänyt hakijalle 18.6.2008 kuulemistilaisuuden, jossa hakija on esittänyt omat perustelunsa koskien tarjoamansa nuoren työntekijän työkokemusta. Hankintayksikkö on arvioinut hakijan hankintayksikölle esittämän yhteenvetotaulukon perusteella, että hakijan tarjous ei ole nuoren asiantuntijan työkokemuksen osalta tarjouspyynnön mukainen.

VASTASELITYS

FCG International Oy on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössä eikä missään muuallakaan määritellyt sitä, mitä hyväksytään nuoren asiantuntijan työkokemukseksi. Hankintayksikkö ei ole järjestänyt erillistä hakijalle kuulemistilaisuutta, mutta hankintayksikkö on järjestänyt 16.6.2008 haastattelun, jossa hakija on ollut kuultavana.

LISÄVASTINE

Ulkoasianministeriö on vaatinut, että asiassa järjestetään suullinen käsittely henkilötodistelun vastaanottamiseksi ja lausunut lisävastineessaan muun ohella seuraavaa.

Hankintayksikkö ei ole ilmoittanut hakijalle, että palkka ei ole määräävä tekijä hankintayksikön arvioidessa nuoren asiantuntijan työkokemusta. Hankintayksikkö on pyytänyt hakijalta selvityksen tarjoamansa nuoren asiantuntijan työkokemuksesta siten, että siitä käy ilmi selvästi hakijan tarjoaman nuoren asiantuntijan palkallisen ansiotyön osuus sekä vapaaehtoistyön osuus. Hankintayksikkö on saanut 17.6.2008 mainitun nuorta asiantuntijaa koskevan selvityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Suullista käsittelyä koskeva pyyntö

Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevan asian tosiseikat ovat tulleet asianosaisten markkinaoikeudelle toimittamien kirjelmien ja kirjallisen todistelun perusteella riittävästi selvitetyiksi niiden oikeudellista arviointia varten. Koska asian selvittämiseksi ei ole tarpeen järjestää suullista käsittelyä, markkinaoikeus ottaen huomioon hallintolainkäyttölain 37 §:n 1 momentin hylkää hakijan ja hankintayksikön suullisen käsittelyn toimittamista koskevat vaatimukset.

Vahingonkorvausvaatimuksen tutkiminen

FCG International Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan hakijalle vahingonkorvauksena kymmenen prosenttia hakijan tarjouksen arvosta.

Markkinaoikeuden toimivaltaan ei kuulu, kun otetaan huomioon hankintalain 76 §:n 1 momentti, vahingonkorvausvaatimuksen tutkiminen. Hakijan vahingonkorvausvaatimus on näin ollen jätettävä tutkimatta.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 2 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia koskevissa julkisten hankintojen tarjouskilpailussa. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä sekä hankintayksikön on toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Hakija on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on hylännyt hakijan tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen. Hakijan tarjouksessa nimetyllä nuorella asiantuntijalla on ollut yli kahden vuoden työkokemus, jonka vuoksi hakijan tarjous olisi pitänyt hyväksyä tarjousten vertailuun.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen hylkääminen ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus, vaan hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi velvollinen hylkäämään tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Tarjouspyynnön mukaan nuorella asiantuntijalla (Junior Technical Advisor) on tullut olla vähintään kaksi vuotta työkokemusta. Vaatimus on tarjouspyynnössä ilmoitettu seuraavasti:"The proposed JTA must have at least two (2) years of relevant working experience and JTA shall have Bachelor´s decree in government administration, rural development, social science or appropriate related field."

Hakijan tarjouksessa on nimetty nuoreksi asiantuntijaksi henkilö, jolla on ollut tarjouksen liitteenä olevan ansioluettelon sekä 18.6.2008 hankintayksikölle toimitetun yhteenvedon mukaan työkokemusta ansiotyöstä 23,3 kuukautta ja vapaaehtoistyötä seitsemän kuukautta eli yhteensä noin 30 kuukautta.

Asiassa esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön tarjouspyynnöstä ei käy ilmi, että nuoren asiantuntijan osalta ei ole ollut tarkoitus ottaa huomioon vapaaehtoistyöhön perustuvaa työkokemusta. Ottaen huomioon hankinnan kohde markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön perusteella tarjoajille on voinut perustellusti syntyä sellainen käsitys, että myös vapaaehtoistyö voidaan katsoa hyväksyttäväksi työkokemukseksi. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei hakijan tarjous ole ollut siten tarjouspyynnön vastainen, että hankintayksikön olisi tullut se heti hylätä.

Johtopäätös

Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetuilla tavoilla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on hylännyt hakijan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys hankintalain 76 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämisestä.

Seuraamukset

Hankintalain 76 §:n 1 momentin mukaan, mikäli hankinnassa on menetelty hankintasäännösten vastaisesti, markkinaoikeus voi hakemuksesta:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä; taikka

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Ulkoasiainministeriö on allekirjoittanut hankintasopimuksen, joten hankintalain 76 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi enää tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka arvioinnissa laadun painoarvo on ollut 80 prosenttia ja hinnan painoarvo 20 prosenttia.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu tarjouksen kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet seuraavasti:

"I EVALUTION OF THE TECHNICAL TENDER (max. 100 points)

1. Experience and resources of the Consultant Company (0-15 points)

- Capability and experience in service provision, knowledge of the principles of the Finnish development cooperation

- Experience in the relevant international projects

- Experience in South Asian countries and in Nepal particularly

- Availability of the professional back-up facilities and quality assurance in the home-office.

2. Proposed human resources (0-50 points)

2.1. Qualifications of the CTA (0-25 points)

- A proven track-record as holding a manager position in a developing country.

- Experience in managing technical assistance.

- Relevant working experience in developing countries, experience of working in a fragile state or in a post-conflict situation is an asset

- Working experience in South Asian countries and in Nepal in particular

- Other relevant assets beyond the direct requirements of the post

- capacity building and traning experience

- approach to critical issues and problem solving in the project

- Capacity and ability to promote gender equality and social inclusion

- Good intercultural communication skills.

- Excellent communication skills in verbal and written English. Nepalese is an asset.

2.2. Qualifications of HRD/M & E Specialist (0-15 points)

- Professional experience in HRD/M & E

- Relevant working experience in developing countries with experience of fragile state or post conflict situations

- Working experience in South Asian countries and in Nepal in particular

- Other relevant assets beyond the direct requirements of the post capacity building and training experience

- Capacity and ability to promote gender equality and social inclusion

- Good intercultural communication skills.

- Excellent communication skills in verbal and written English. Nepalese is an asset.

2.3. The Team (0-5 points)

- Suitability and complementarity of the Team in relation to approach, methodology and expertise needed for the project implementation

- Full time employment or other previous with the company

- Gender balance

3. Methodology (0-15)

- Compliance with the Tender Instructions and Project Document

- Comprehension of nature and the requirements of the work

- Quality of the work plan (activities and outcomes)

- Approach

- Critical issues and strategic solutions in the project

- Training programme for JTA

II EVALUATION OF THE PRICE TENDER (max. 20 points)

2.1. Price fro the whole contract period (0-15 points)

2.2. Price for the four year option (0-5)

Total monthly sum for CTA fee, HRD expert fee, JTA fee and fees for three categories of the short term experts."

Markkinaoikeus toteaa, että hankintapäätöksessä ei ole suoritettu lainkaan tarjousten vertailua. Hankintayksikkö on saanut kaksi tarjousta, joista hakijan tarjous on tarjouspyynnön vastaisena hylätty. Hankintayksikkö on perustellut hankintapäätöstään niukasti toteamalla ainoastaan, että tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan tarjous on täyttänyt tarjouspyynnössä ilmoitetut laadulliset arviointiperusteet ja että sen hintatarjous on vertailukelpoinen.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan tarjonnut johtavaksi tekniseksi asiantuntijakseen (Chief Technical Adviser) henkilöä, jolla on yli 20 vuoden työkokemus ulkomailta tehtävistä vastaavissa kehitysprojekteissa. Hänellä on myös kahden vuoden työkokemus Vietnamissa toteutetusta vesihankkeen johtamisesta. Lisäksi hänellä on työkokemusta vastaavista tehtävistä Etiopiasta, Namibiasta ja Keniasta.

Hakija on tarjouksessaan tarjonnut johtavaksi tekniseksi asiantuntijakseen myös henkilöä, jolla on myös yli 20 vuoden kansainvälistä työkokemus vesihankkeista. Hakijan tarjoama asiantuntija on työskennellyt yhdeksän vuotta Nepalissa eri vesihankkeiden johtotehtävissä.

Voittanut tarjoaja on tarjonnut tarjouksessaan (Human Resources Development/Monitoring & Evaluation Spesialist) henkilöstön kehitys- ja arviointijohtajaksi henkilöä, jolla on 19 vuoden työkokemus erilaisista Nepalissa järjestetyistä hankkeista sekä tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan palveluksessa kolmen vuoden työkokemus Sambiassa ja Bangladeshissa toteutetuista kehityshankkeista sekä resurssien hoidosta.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan tarjonnut nuoreksi asiantuntijaksi (Junior Technical Adviser) henkilö, jolla on yli kahdeksan vuoden työkokemus erilaisista tutkimusapulaisen tehtävistä sekä kahden vuoden kokemus vapaaehtoistyöstä. Hakija on puolestaan tarjonnut nuoreksi asiantuntijaksi henkilöä, jolla on työkokemusta ansiotyöstä noin 23 kuukauden ajalta ja vapaaehtoistyötehtävät mukaan luettuna noin 30 kuukauden ajalta.

Markkinaoikeus katsoo, että hakijan ja voittaneen tarjoajan tarjouksista ei ole merkittäviä eroja hankkeen toteuttamiseen käytettävän henkilöstön osalta. Ainoastaan nuoren asiantuntijan osalta voittaneen tarjoajan tarjouksessa ilmoitetulla henkilöllä voidaan katsoa olevan selvästi enemmän työkokemusta kuin hakijan tarjoamalla nuorella asiantuntijalla.

Tarjouskilpailun voittaneella tarjoajalla on ollut kokemusta Vietnamissa toteutettavasta ja useammasta Etiopiassa toteutettavasta vesihankkeesta. Lisäksi voittaneella tarjoajalla on kokemusta vesihankkeista Nicaraguassa ja Nepalissa. Hakijalla on kokemusta seitsemästä Nepalista toteutetusta hankkeesta sekä yhdestä Vietnamissa toteutettavasta vesihankkeesta. Tarjousasiakirjojen perusteella markkinaoikeus katsoo, että tarjoajayritysten välillä ei ole merkittävää eroa myöskään vesihankeprojektien toteuttamisesta saadun kokemuksen osalta.

Hakijan tarjouksen arvonlisäveroton kokonaishinta on ollut 3.015.046,00 euroa ja tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan arvonlisäveroton kokonaishinta on ollut noin 2.155.000 euroa.

Markkinaoikeus toteaa johtopäätöksenään, ettei saaduissa tarjouksissa ole ollut merkittäviä eroja niiden seikkojen osalta, jotka vaikuttavat tarjousten laatuvertailuun. Eroa on sen sijaan ollut hinnassa voittaneen tarjoajan eduksi. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa voida riittävällä varmuudella todeta, että hakija olisi hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole edellytyksiä. Hakijan hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Kun asian käsittely markkinaoikeudessa on edellä todetuin tavoin johtunut hankintayksikön virheestä, hankintayksikkö saa pitää omat oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus jättää tutkimatta FCG International Oy:n vahingonkorvausvaatimuksen.

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja ulkoasiainministeriön oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83§:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Ville Parkkari.