Market court dismisses bid protest but orders losing bidder to pay winning bidder's legal costs.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Pöyry Environment Oy on 4.6.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt Kuusamon kaupungin lukuun tarjouksia Maaselän uuden yhdyskuntajätekaatopaikan ensimmäisen toteutusvaiheen rakentamisen aikaisesta ulkopuolisesta laadunvalvonnasta. Hankintayksikkö on saanut kolme tarjousta.

Kuusamon kaupungin Liikenne ja yleiset alueet -tulosalueen johtaja on päätöksellään 20.6.2007 § 20 päättänyt tilata laadunvalvontatehtävät ISS Proko Infra Oy:ltä.

Hankintayksikön esittämän mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 15.000 euroa.

Kuusamon kaupunki ja ISS Proko Infra Oy ovat 3.8.2007 allekirjoittaneet hankintasopimuksen.

HAKEMUS

Laatuinsinöörit Oy on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa Kuusamon kaupungin Liikenne ja yleiset alueet -tulosalueen johtajan päätöksen 20.6.2007 § 20 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti Laatuinsinöörit Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Kuusamon kaupungin suorittamaan sille hyvitysmaksuna 10.331,04 euroa.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajalla tulee olla aikaisempaa kokemusta kaatopaikan riippumattoman laadunvalvojan tehtävistä. Voittanut tarjoaja on toiminut ilmoittamissaan referenssikohteissa tilaajan rakennuttajakonsulttina. Ympäristöministeriön ohjeistuksen mukaan riippumaton laadunvalvoja ei voi toimia samanaikaisesti tilaajan edustajana. Voittaneen tarjoajan tarjous olisi siten tullut hylätä tarjouspyynnössä asetettujen edellytysten puuttumisen vuoksi.

VASTINE

Kuusamon kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Laatuinsinöörit Oy:n hakemuksen. Lisäksi Kuusamon kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Laatuinsinöörit Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.293,20 eurolla korkoineen.

Kaatopaikalle myönnetyn ympäristöluvan ehtojen mukaan kaatopaikkaluvan hakijan on tullut nimetä riippumaton laadunvalvoja käsittelyalueen pohjarakenteiden rakentamisen laadunvalvontaan.

Tarjouspyynnössä edellytetyn mukaisesti tarjoajan on tullut liittää tarjoukseensa tarjouspyynnössä tarkemmin yksilöidyt tiedot tarjoajan aikaisemmista valvontatöistä.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan, että se on suorittanut nykyvaatimusten mukaisia kaatopaikkojen pohja- ja pintarakenteiden valvontatehtäviä Riukkajängän jätteenkäsittelylaitoksen rakennuttamisessa Torniossa. Lisäksi tarjouksessa on ilmoitettu, että myös voittaneen tarjoajan alikonsultti Geobotnia Oy on suorittanut nykyvaatimusten mukaisten kaatopaikkojen pintarakenteiden valvontatöitä Holstinharjun kaatopaikan sulkemisen yhteydessä Kemissä. Tarjouksessa ilmoitetun mukaan Geobotnia Oy on myös suorittanut ulkopuolisen laadunvalvonnan edellyttämät laboratoriotyöt Riukkajärven pohja- ja pintarakenteiden sekä Holstinharjun pintarakenteiden osalta. Voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä on ollut referenssiluettelo kyseisistä sekä muista vastaavista rakennustöiden valvontatöistä.

Tarjouspyynnössä mainitun mukaan sopimuksen syntymisen edellytyksenä on ollut, että lupaviranomainen hyväksyy hankintayksikön valitseman tarjoajan riippumattoman laadunvalvonnan suorittajaksi. Hankintayksikkö on esittänyt lupaviranomaisena toimineelle Pohjois-Pohjanmaan ympäristökeskukselle, että se hyväksyy voittaneen tarjoajan kaatopaikan ensimmäisen toteutusvaiheen ulkopuoliseksi laadunvalvojaksi. Ympäristökeskus on päätöksellään 11.7.2007 hyväksynyt voittaneen tarjoajan laadunvalvojaksi.

Laatuinsinöörit Oy:n hyvitysmaksuvaatimusta on joka tapauksessa pidettävä ylimitoitettuna. Hyvitysmaksun määrä voi olla korkeintaan kymmenen prosenttia hankinnan arvosta.

LAATUINSINÖÖRIT OY:N VASTASELITYS

Voittanut tarjoaja on toiminut Riukkajängän jätteenkäsittelylaitoksen rakennuttajakonsulttina erillisen konsulttisopimuksen puitteissa. Sen sijaan riippumattoman laadunvalvojan tehtävissä sanotussa hankkeessa on toiminut voittaneen tarjoajan alikonsultti Geobotnia Oy. Voittanut tarjoaja ei näin ole itse toiminut riippumattomana laadunvalvojana kyseisessä hankkeessa.

Riippumatonta laadunvalvontaa toteuttaa lupaviranomaisen hyväksymä taho, joka ei ole kyseisen kohteen suunnittelija tai toteuttaja. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajalla itsellään tulee olla aikaisempaa kokemusta hankinnan kohteena olevan tehtävän hoitamisesta. Voittanut tarjoaja tai sen henkilöstö ei ole itse aikaisemmin suorittanut kyseisiä valvontatehtäviä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Hankintailmoituksen laiminlyöminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 68 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava julkisesti muun muassa avoimella tai rajoitetulla menettelyllä, neuvottelumenettelyllä taikka kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta hankinnasta. Pykälän 2 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista.

Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen (hankinta-asetus) 4 §:n mukaan kansallisen kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa, toissijaisissa palveluhankinnoissa ja eräissä muissa hankinnoissa on toimitettava hankintalain 68 §:n 1 momentissa edellytetyt ilmoitukset julkaistaviksi Internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi. Hankinta-asetuksen 4 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikön on tehtävä 1 momentissa tarkoitettu kansallinen hankintailmoitus hankintalain 15 §:ssä säädettyjen kansallisten kynnysarvojen ylittävistä hankintalain liitteen A palveluhankinnoista. Hankintalain 15 §:n 1 kohdan mukaan tavara- ja palveluhankinnoissa kansallisena kynnysarvona pidetään hankinnan ennakoitua arvonlisäverotonta arvoa 15.000 euroa.

Kysymyksessä on ollut rakentamisen aikaisen ulkopuolisen laadunvalvonnan hankinta eli hankintalain liitteen A mukaiseen ryhmään 12 kuuluva ensisijainen palvelu, jonka ennakoiduksi arvonlisäverottomaksi kokonaisarvoksi hankintayksikkö on arvioinut noin 15.000 euroa. Kaikki saadut tarjoukset ovat ylittäneet hankintalain 15 §:n 1 kohdassa mainitun 15.000 euron kansallisen kynnysarvon.

Kuusamon kaupunki ei ole julkaissut kysymyksessä olevasta kansallisen kynnysarvon ylittävästä hankinnasta hankintalain 68 §:n 1 momentissa edellytettyä ilmoitusta. Kuusamon kaupunki on siten menetellyt hankintaa kilpailuttaessaan hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Voittaneen tarjoajan kelpoisuus

Laatuinsinöörit Oy:n hakemus on perustettu siihen, että ISS Proko Infra Oy:llä ei olisi ollut tarjouspyynnössä edellytettyä aikaisempaa kokemusta kaatopaikan riippumattoman laadunvalvojan tehtävistä.

Markkinaoikeus katsoo, että Laatuinsinöörit Oy:n hakemuksen on siten katsottava perustetun väitteeseen siitä, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassa virheellisesti, kun se ei ole sulkenut ISS Proko Infra Oy:tä tarjouskilpailun ulkopuolelle puuttuvan kelpoisuuden perusteella.

Hankintalain 71 §:n 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista 52 - 59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Kysymyksessä olevassa tarjouspyynnössä on edellytetty tarjoukseen liitettävän tiedot tarjoajan aiemmista valvontatöistä seuraavasti:

" - nykyvaatimusten (VNp 861/1997, muutos 1049/1999, asetus 552/2001) mukaisten kaatopaikkojen pohjarakenteiden valvontatyöt

- nykyvaatimusten mukaisten kaatopaikkojen pintarakenteiden valvontatyöt

- vastaavat maanrakennustöiden valvontatyöt".

ISS Proko Infra Oy on tarjouksessaan ilmoittanut toteuttaneensa tarjouspyynnössä mainittuja nykyvaatimusten mukaisten kaatopaikkojen pohja- ja pintarakenteiden valvontatehtäviä Riukkajängän jätteenkäsittelylaitoksen rakennuttamisessa Torniossa. Tarjouksessa on lisäksi mainittu ISS Proko Infra Oy:n tarjouksessa alikonsultiksi nimetyn tahon suorittaneen nykyvaatimusten mukaisten kaatopaikkojen pintarakenteiden valvontatöitä Holstinharjun kaatopaikan sulkemisen yhteydessä Kemissä. Edelleen ISS Proko Infra Oy:n tarjouksessa on mainittu sanotun alikonsultin suorittaneen ulkopuolisen laadunvalvonnan edellyttämät laboratoriotyöt Riukkajängän jätteenkäsittelylaitoksen pohja- ja pintarakenteiden sekä Holstinharjun kaatopaikan pintarakenteiden osalta.

Edellä esitetty huomioon ottaen ISS Proko Infra Oy:n tarjouksessa on siten annettu tarjouspyynnössä pyydetty selvitys yhtiön nykyvaatimusten mukaisten kaatopaikkojen pohja- ja pintarakenteiden valvontatehtävistä. ISS Proko Infra Oy:n tarjouksessa esitetyn valossa hankintayksiköllä ei ole katsottava olleen myöskään aihetta epäillä sanotun tarjouksessa esitetyn seikan paikkansapitävyyttä.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt Laatuinsinöörit Oy:n hakemuksessa esitetyllä tavalla hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut ISS Proko Infra Oy:tä tarjouskilpailun ulkopuolelle sen perusteella, ettei yhtiön tarjouksessa ole esitetty selvitystä sen kokemuksesta kaatopaikan pohja- ja pintarakenteiden valvontatöistä.

Johtopäätös

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintalain 76 §:ssä tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti jättäessään julkaisematta hankinnasta hankintalaissa edellytetyn ilmoituksen. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 76 §:n 1 momentissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Hankintayksikkö on tehnyt kysymyksessä olevaa hankintapäätöksestä koskevan hankintasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa, joten hankintalain 76 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen. Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 119) on kysymyksessä olevan lainkohdan osalta todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Hyvitysmaksu voidaan määrätä vain siis molempien edellytysten täyttyessä.

Hankintayksikön menettely ei ole ollut virheellistä hakijan esittämällä tavalla. Vaikka hankintayksikkö ei olisi laiminlyönyt hankintailmoituksen julkaisemista, markkinaoikeus katsoo, ettei hakijalla olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua, koska hakija on kuitenkin hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyönnistä huolimatta osallistunut tarjouskilpailuun ja koska hakijan tarjous on ollut voittanutta tarjousta kalliimpi. Hyvitysmaksun määräämiselle ei näin ollen ole edellytyksiä. Hakemus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Vaikka hakijan hakemus hylätään, asiassa annettu ratkaisu hankintailmoituksen laiminlyönnin osalta huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että Kuusamon kaupunki saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja Kuusamon kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Jussi Karttunen (eri mieltä), Gisela Juutilainen ja Pasi Yli-Ikkelä.

Asiassa on äänestetty.

ERI MIELTÄ OLEVAN JÄSENEN LAUSUNTO

Markkinaoikeustuomari Karttunen:

Hankintamenettely

Koska Laatuinsinöörit Oy on osallistunut kysymyksessä olevaan tarjouskilpailuun, katson, ettei enemmistön toteamalla hankintailmoituksen julkaisematta jättämisellä ole käsillä olevassa tapauksessa ollut vaikutusta Laatuinsinöörit Oy:n oikeusasemaan.

Näin ollen, ja kun Kuusamon kaupungin ei enemmistön Voittaneen tarjoajan kelpoisuus -jaksossa mainituilla perusteilla ole katsottava menetelleen hankinnassaan Laatuinsinöörit Oy:n hakemuksessa esitetyillä perusteilla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, katson, että Laatuinsinöörit Oy:n hakemus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä. Pykälän 3 momentin mukaan yksityistä asianosaista ei saa velvoittaa korvaamaan julkisen asianosaisen oikeudenkäyntikuluja, ellei yksityinen asianosainen ole esittänyt ilmeisen perusteetonta vaatimusta.

Hankintalain 80 §:n 3 momentin mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluvan asian käsittelyyn sovelletaan hankintalaissa säädetyn lisäksi, mitä hallintolainkäyttölaissa säädetään, ei kuitenkaan hallintolainkäyttölain 74 §:n 3 momentin säännöstä.

Kuusamon kaupungin oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen ratkaiseminen tulee näin ollen tehtäväksi ainoastaan hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin perusteella.

Ottaen huomioon asian lopputulos katson, että olisi kohtuutonta, mikäli Kuusamon kaupunki joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa asiassa vahinkonaan. Tämän vuoksi Laatuinsinöörit Oy on velvoitettava korvaamaan Kuusamon kaupungin oikeudenkäyntikulut asiassa.

Lopputulos

Hylkään Laatuinsinöörit Oy:n hakemuksen.

Velvoitan Laatuinsinöörit Oy korvaamaan Kuusamon kaupungin oikeudenkäyntikulut 1.293,20 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Vakuudeksi

Jussi Karttunen