Market Court orders public body to pay compensation for discriminatory tender selection violating procurement law.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Keski-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on pyytänyt Julkiset Hankinnat -lehden numerossa 8/2006 julkaistulla hankintailmoituksella ja 23.2.2006 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia lääkevalmisteiden ja niihin rinnastettavien tuotteiden toimittamisesta ajalla 1.7.2006 - 31.12.2007.

Sairaanhoitopiirin johtaja on päätöksellään 16.6.2006 muun ohella valinnut paikallispuudutteiden toimittajaksi Oriola Oy:n.

Hankinnan kokonaisarvo on ollut noin 5.400.000 euroa, josta edellä mainittujen paikallispuudutteiden osuus on ollut noin 10.000 euroa.

Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on ilmoittanut markkinaoikeudelle, ettei se pane hankintapäätöstä edellä kerrottujen paikallispuudutteiden osalta täytäntöön.

HAKEMUS

AS Sirowa Tallinn on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa edellä mainitun hankintapäätöksen paikallispuudutteiden osalta, kieltää hankintayksikköä panemasta sanottua päätöstä kyseisiltä osin täytäntöön ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan suorittamaan sille hyvitysmaksuna 25.000 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 6.151,50 eurolla korkoineen.

Hakija on tarjonnut Septocaine ja Septocaine forte -nimisiä paikallispuudutteita 17,97 euron kappalehintaan. Voittanut tarjoaja on puolestaan tarjonnut Ubistesin ja Ubistesin forte -nimisiä paikallispuudutteita 19,08 euron kappalehintaan. Hakijan tuotteiden kappalehinta on näin ollen ollut 1,11 euroa halvempi kuin voittaneen tarjoajan tuotteiden.

Ubistesinin ja Ubistesin forten valintaa on perusteltu sillä, että tuotteet ovat olleet tuttuja joillekin päätöksentekoon osallistuneille henkilöille, kun taas Septocaine on ollut tuotteena hankintayksikölle tuntematon. Paikallispuudutteiden valinta on näin ollen tehty hankintalain vastaisesti, sillä sen perusteena ei ole voinut olla se, että valintapäätökseen osallistuvilla henkilöillä ei ole ollut kokemusta hakijan tarjoamista tuotteista. Septocaine on lisäksi paitsi maailmalla myös Suomessa yleisesti käytössä oleva paikallispuudute.

Hankintapäätöksessä ei ole toisaalta edes väitetty, että hakijan tuotteet eivät olisi täyttäneet paikallispuudutteilta edellytettyjä laadullisia vaatimuksia.

VASTINE

Keski-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Paikallispuudutteet on valittu tuotekohtaisen hintavertailun ja asiantuntijalausunnon perusteella. Hakijan tarjoamat tuotteet ovat olleet sairaala-apteekille ja hankintayksikön käyttämälle asiantuntijalle tuntemattomia. Koska puudutus on erittäin yleinen toimenpide ja puuduteaineen kokonaisvaltainen toimivuus erittäin tärkeää, ei uuden aineen valitseminen ilman aikaisempia kokemuksia ole ollut perusteltua.

Kokonaistaloudellista edullisuutta arvioitaessa on tullut ottaa huomioon myös uuden tuotteen käyttöönotosta aiheutuvat lisääntyvään työaikaan liittyvät kustannukset. Koska uuden puudutteen vaikutus on osin tuntematon eikä kokemuksen kautta tiedossa, olisi puuduttaminen ja vaikutuksen seuraaminen kestänyt kauemmin kuin tutulla tuotteella. Tästä työajan lisääntymisestä johtuen valitut tuotteet ovat muodostuneet kokonaistaloudellisesti edullisemmiksi kuin hakijan tuotteet.

Puuduteaineen lääkevaikutuksen lisäksi myös puudutepakkausten toimivuus ja kestävyys hoitotyössä on otettu hankintapäätöstä tehtäessä huomioon.

LAUSUNTO

Oriola Oy on antanut lausunnon.

Puuduteaineiden vertailussa ei ole ollut kysymys vain lääkeaineen koostumuksen ja vaikutuksen yhdenmukaisuuden ja sopivuuden vertailusta. Olennaista on ollut se, miten helposti ja kontrolloidusti puudutus voidaan toteuttaa. Voittaneet tuotteet ovat käyttövarmempia ja turvallisempia kuin hakijan tuotteet. Lisäksi on otettava huomioon, että valmisteiden vaihtaminen aiheuttaa hankintayksikölle lisäkustannuksia.

VASTASELITYS

Hakija on antanut vastaselityksen.

Niin valituissa kuin hakijankin tarjoamissa paikallispuudutteissa on vaikuttavana aineena sama lääkeaine. Tämän vuoksi ei ole uskottavaa, että hakijan tarjoamien paikallispuudutteiden käyttö aiheuttaisi suuremmat kokonaiskustannukset. Hakijan tuotteet eivät toimi hoitotyössä huonommin kuin valitut tuotteet eikä hakijalla ole ollut toimitusvaikeuksia.

Hankintayksikkö on jälkikäteen vedonnut valintaperusteisiin, joita ei ollut mainittu tarjouspyynnössä. Näitä ovat olleet muun muassa pakkaukseen liittyvät vaatimukset.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden sekä niiden mahdollisen painotuksen määrittämisessä. Kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on hankintayksikön kannalta taloudellisesti edullisin. Arviointiperusteiden tulee lisäksi liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä.

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia lääkeaineista ja niihin rinnastettavista tuotteista. Tarjousten valinta on tullut tarjouspyynnön mukaan suorittaa tuotekohtaisesti siten, että tarjouksista valitaan kokonaistaloudellisesti edullisin. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailu on tullut tarjouspyynnön mukaan suorittaa käyttäen arviointiperusteina tuotekohtaista ostohintaa sekä tuotekohtaista käyttötarkoitukseen ja -ympäristöön soveltuvuutta. Soveltuvuustekijät on tullut tarjouspyynnön mukaan arvioida, mikäli niillä on asiantuntijalausunnon mukaan oleellista vaikutusta tuotteen käyttöön ja käyttökustannuksiin.

Hankintayksikkö on käyttänyt paikallispuudutteiden toimittajan valinnassa keskeisenä arviointiperusteena sitä, että valitun tarjouksen mukaiset tuotteet ovat olleet sille entuudestaan tuttuja ja hakijan tarjoamat tuotteet tuntemattomia. Hankintayksikkö on perustellut aikaisempien kokemusten huomioon ottamista sillä, ettei tuntemattoman paikallispuudutteen valitseminen ole puuduteaineen kokonaisvaltaisen toimivuuden tärkeys huomioon ottaen perusteltua. Hankintayksikkö on vedonnut kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnin kannalta myös siihen, että tuntemattomalla puuduteaineella puuduttaminen ja vaikutuksen seuraaminen kestää kauemmin kuin tutulla puuduteaineella.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, ettei aikaisempien myönteisten kokemusten käyttäminen ole omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tilanteessa, jossa hankintayksiköllä ei ole kokemuksia kaikista tarjoajista tai tarjotuista tuotteista. Kun hankintayksikkö on tässä tilanteessa käyttänyt kerrottuja aikaisempia kokemuksia arviointiperusteena, se on kohdellut eri tarjoajia epätasapuolisesti ja syrjinyt hakijana olevaa tarjoajaa, josta sillä ei ole ollut aikaisempia kokemuksia. Myöskään se, että toimittajan vaihtamisesta seuraa hankintayksikölle lähes aina vaivaa ja ylimääräisiä kustannuksia, ei ole oikeuttanut hankintayksikköä menettelemään sen tekemällä tavalla.

Keski-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on edellä lausutun mukaisesti menetellyt paikallispuudutteiden hankinnassa hankintalain 9 §:ssä tarkoitetulla tavalla hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Seuraamukset

Hakemuksen kohteena olevan hankinnan hankintakausi on päättynyt 31.12.2007. Näin ollen hankintalain 9 §:n 1 momentin 1 - 3 kohtien mukaiset seuraamukset eivät voi tulla enää kysymykseen. Hankintalain 9 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön edellä todetusta virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hakijan tarjous on ollut paikallispuudutteiden osalta hinnaltaan halvin. Tämän vuoksi ja ottaen lisäksi huomioon, että hakijan tarjoaman paikallispuudutteen vaikuttava aine on ollut sama kuin valitussa tuotteessa, markkinaoikeus katsoo, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 1.500 euroa.

Oikeudenkäyntikulut

Asian lopputulos huomioon ottaen hankintayksikkö on velvollinen korvaamaan hakijan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus velvoittaa Keski-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän suorittamaan AS Sirowa Tallinn -nimiselle yhtiölle hyvitysmaksuna 1.500 euroa.

Keski-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä velvoitetaan korvaamaan AS Sirowa Tallinn -nimisen yhtiön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund ja Ilkka Lahtinen.