Market Court allows bid rejection appeal, ruling exclusion based on lack of premises violated public procurement rules.

ANBUDSFÖRFÅGAN OCH UPPHANDLINGSBESLUT

Folkpensionsanstaltens Västra Finlands försäkringskrets har med en 7.5.2006 daterad anbudsförfrågan begärt anbud på rehabiliteringstjänster i bland annat Jakobstads försäkringsdistrikt för kontraktsperioden 1.1.2007 - 31.12.2009 med en möjlighet att förlänga avtalet med ett år.

Distriktschefen för Folkpensionsanstalten i Jakobstads försäkringsdistrikt har 25.9.2006 dnr 7/331/2006 beslutat att godkänna 15 anbud om medicinsk rehabilitering i öppen vård för gravt handikappade och avslagit bland annat X:s anbud.

Folkpensionsanstalten har undertecknat avtal med de valda serviceproducenterna.

Folkpensionsanstalten har meddelat att det inte är möjligt att uppge upphandlingens totalvärde, men uppskattat värdet av upphandlingen beträffande fysioterapitjänster i det som tidigare var Jakobstads försäkringsdistrikt till 1,25 miljoner euro per år.

ANSÖKAN

Yrkanden

X har yrkat att marknadsdomstolen undanröjer Folkpensionsanstaltens ovan nämnda upphandlingsbeslut och ålägger Folkpensionsanstalten att korrigera sitt oriktiga förfarande och att betala en gottgörelse om 400 euro. X har vidare yrkat att Folkpensionsanstalten åläggs att ersätta sökandens rättegångskostnader med 350 euro.

Grunder

Folkpensionsanstalten har 25.9.2006 meddelat att anbudet uteslutits ur anbudsjämförelsen då Folkpensionsanstalten i första hand gör avtal med serviceproducenter som kan ge terapi i egna utrymmen. I meddelandet har uppgetts att avslagsgrunderna motiveras i bilaga 5, vilken inte fogats till brevet. Däremot framgår av bilaga 2 att anbudet förkastats på grund av förhållande mellan pris och kvalitet.

Fysioterapi kan enligt lag helt eller delvis genomföras i form av hembesök. Sökanden har i 13 års tid varit serviceproducent i Jakobstads försäkringsdistrikt och genomfört rehabilitering för gravt handikappade barn i form av fysioterapi i barnens hem, daghem eller skola. Ett uteslutande av sökandens anbud saknar grund. Enligt anbudsförfrågan jämförs inte de serviceproducenter som inte har verksamhetslokaler och de som har verksamhetslokaler sinsemellan, utan anbuden jämförs skilt. Sökanden har visserligen möjlighet att utnyttja utrymmen för fysioterapi, men när det gäller gravt handikappade klienter är hembesök eller motsvarande att föredra. Sökanden har specialiseringsutbildning och har utbildat sig årligen inom fysioterapi och inom rehabilitering för gravt handikappade. Sökandens anbudspris var billigast.

BEMÖTANDE

Yrkanden

Folkpensionsanstalten har yrkat att marknadsdomstolen förkastar ansökan.

Grunder

Beslutet att utesluta sökanden ur anbudsjämförelsen har gjorts på objektiva grunder på basis av de uppgifter som sökanden själv uppgett i sitt anbud. Sökanden har uteslutits ur anbudsjämförelsen på grund av att hon inte har egna utrymmen. I anbudsförfrågan har konstaterats att den upphandlande enheten har för avsikt att täcka servicebehovet främst genom att göra avtal med sådana serviceproducenter som kan ge terapi i egna utrymmen. Folkpensionsanstalten har inte förfarit felaktigt utan har bemött anbudsgivarna likvärdigt och utan diskriminering.

UTLÅTANDE

Med anledning av ansökan har A-MB, Esse Fysio Ab, HF, LF-H, TK, UK, CK, Medi Rehab ky i Jakobstad och Nykarleby, VNB, Nykarleby sjukhem, MP, ÅS, HW-W och A-SÖ beretts tillfälle att ge ett utlåtande. Denna möjlighet har utnyttjats av MP.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Skäl

Tillämpliga rättsregler

Upphandlingsförfarandet har inletts före den 1 juni 2007. I ärendet skall därför tillämpas stadgandena i lagen om offentlig upphandling 1505/1992 (i det följande upphandlingslagen) såsom de löd då lagen om offentlig upphandling 348/2007 trädde i kraft.

Upphandlingsförfarandet skall bedömas utgående från syftet med upphandlingslagen, vilket enligt lagens 1 § 1 mom. är att trygga ett jämbördigt och icke-diskriminerande bemötande av dem som deltar i ett anbudsförfarande. Enligt 6 § 3 mom. i upphandlingslagen skall kandidater och anbudsgivare i alla skeden av ett upphandlingsförfarande bemötas jämbördigt och utan diskriminering.

Enligt 6 § 1 mom. i upphandlingslagen kan i en anbudstävlan uteslutas en sådan kandidat eller anbudsgivare som inte kan anses ha bland annat tekniska, ekonomiska eller andra förutsättningar för att genomföra upphandlingen.

Enligt 7 § 1 mom. i upphandlingslagen skall bland anbuden antas det som är som helhet ekonomiskt mest förmånligt eller billigast.

För att trygga att anbudsgivarna bemöts jämbördigt och icke-diskriminerande på det sätt som avses i 6 § 3 mom. i upphandlingslagen bör den upphandlande enheten för bestämmande av vilket anbud som är totalekonomiskt det mest fördelaktiga bland annat tillämpa alla på förhand angivna jämförelsegrunder på samtliga anbud jämlikt och utan diskriminering.

En upphandlande enhet skall vidare enligt 7 a § i upphandlingslagen fatta ett motiverat skriftligt beslut om de avgöranden som påverkar kandidaternas eller anbudsgivarnas ställning samt om anbudsförfarandets utgång. I upphandlingsbeslutet bör således bland annat motiveras hur upphandlingsenheten har jämfört anbudsprisen och hur den har tillämpat eventuella andra jämförelsegrunder för att bestämma vilket anbud som totalekonomiskt är det mest fördelaktiga.

Det centrala innehållet i anbudsförfrågan och i upphandlingsbeslutet

Av anbudsförfrågan framgår att upphandlingen har syftat till att konkurrensutsätta ramavtal om rehabiliteringstjänster, där priset och villkoren för genomförandet av terapin fastställs. Av den utredning som företetts i ärendet framgår att ett ramavtal inte garanterar att Folkpensionsanstalten köper en viss mängd tjänster av den serviceproducent med vilken avtal ingåtts.

Av anbudsförfrågan framgår att vid val av serviceproducenter beaktas servicebehovet. Grunden för valet av anbud har uppgetts vara totalekonomisk fördelaktighet. I anbudsförfrågan har som jämförelsegrunder angetts dels priset och dels kvaliteten. Kvaliteten har i anbudsförfrågan indelats i fem element, det vill säga utbildning, arbetserfarenhet, verksamhetslokaler, utrustning och iakttagande av villkoren i standarden. I anbudsförfrågan har särskilt angetts att om serviceproducenten saknar verksamhetslokaler ges inga poäng för lokalerna. Enligt anbudshandlingarna är det högsta möjliga antal poäng som ett anbud kan ges i detta fall 88 - 90 poäng. Förhållandet mellan pris och kvalitet bedöms så att det pris som offererats för terapin divideras med terapins kvalitetspoäng. Enligt anbudsförfrågan jämförs inte de serviceproducenter som inte har verksamhetslokaler och de som har verksamhetslokaler sinsemellan, utan anbuden jämförs skilt.

Enligt det meddelande om upphandlingsbeslut som tillställts X har hennes anbud uteslutits ur anbudsjämförelsen med motiveringen att Folkpensionsanstalten i första hand gör avtal med serviceproducenter som kan ge terapi i egna utrymmen. I meddelandet har hänvisats till upphandlingsbeslutets bilaga 5 för detaljerade motiveringar av avslagsgrunderna. Av nämnda bilaga 5 framgår grunderna för uteslutande av anbud till följd av att behörighetsvillkoren som uppställts i anbudsförfrågan inte har uppfyllts.

I marknadsdomstolen har Folkpensionsanstalten upprepat att X uteslutits ur anbudsförfarandet på grund av att hon inte har egna utrymmen. Därtill har Folkpensionsanstalten uppgett att i det ovan nämnda meddelandet till X till följd av ett skrivfel har hänvisats till bilaga 5 även om bilaga 3 avsetts.

Marknadsdomstolens bedömning

En upphandlande enhet skall såsom ovan konstaterats enligt 7 § 1 mom. i upphandlingslagen bland anbuden anta det som är som helhet ekonomiskt mest förmånligt eller billigast. Den upphandlande enheten bör för bestämmande av vilket anbud som är totalekonomiskt det mest fördelaktiga tillämpa alla på förhand angivna jämförelsegrunder på samtliga anbud jämlikt och utan diskriminering och slutligen fatta ett motiverat skriftligt beslut om de avgöranden som påverkar anbudsgivarnas ställning.

Marknadsdomstolen finner att det ovan avsedda upphandlingsbeslutet till den del det gäller X är oklart och även kan förstås på olika sätt.

Enligt beslutets ordalydelse kan Folkpensionsanstalten anses ha avsett att inte välja X:s anbud eftersom en jämförelse av anbuden utvisade att X:s anbud inte var totalekonomiskt fördelaktigt och att X således inte kunde komma i fråga som serviceproducent med vilken Folkpensionsanstalten kunde ha ingått ett ovan beskrivet ramavtal.

Av upphandlingsbeslutet framgår dock inte att Folkpensionsanstalten överhuvudtaget gjort en bedömning av X:s anbud enligt de på förhand i anbudsförfrågan angivna jämförelsegrunderna. Av upphandlingsbeslutet framgår följaktligen inte heller hur X:s anbud har poängsatts och vilket förhållandet mellan pris och kvalitet varit. Den omständigheten att i anbudsbilagan "Uppgifter som gäller standarden" har gjorts anteckningar om poäng, inverkar inte på ovan nämnda slutsats. Ett dylikt förfarande är inte ägnat att trygga ett i 6 § 3 mom. i upphandlingslagen förutsatt jämbördigt och icke-diskriminerande bemötande av anbudsgivarna.

I sitt bemötande till marknadsdomstolen har Folkpensionsanstalten anfört att X inte till sitt anbud fogat alla de bilagor som behövts för att poängsätta anbudet, utan att dock närmare ange till vilken del anbudet eventuellt varit bristfälligt. Marknadsdomstolen konstaterat med anledning av detta att Folkpensionsanstalten inte förkastat X:s anbud såsom ofullständigt. Av handlingarna i ärendet framgår att X till sitt anbud fogat de i anbudsförfrågan nämnda relevanta blanketterna jämte bilagor.

Folkpensionsanstalten har i marknadsdomstolen uppgett att X uteslutits ur anbudsförfarandet på grund av att hon inte har egna utrymmen. Såsom ovan konstaterats är upphandlingsbeslutet till sitt innehåll till följd av sin bristfälliga motivering inte entydigt, vilket understryks av det meddelande som tillställts X. Beslutet kan följaktligen även i enlighet med vad Folkpensionsanstalten uppgett i marknadsdomstolen förstås så, att X har uteslutits ur anbudsförfarandet till följd av att hon inte har ansetts ha i 6 § 1 mom. i upphandlingslagen avsedda förutsättningar, det vill säga verksamhetslokaler, för att genomföra upphandlingen. Denna tolkning motsägs dock av att Folkpensionsanstalten vid en genomgång av anbudsgivarnas behörighet i en promemoria konstaterat att X uppfyller alla behörighetskrav.

Beslutet kan dock även förstås innebära att X:s anbud på nämnd grund inte har ansetts motsvara de krav som ställts i anbudsförfrågan. Av det i 6 § 3 mom. i upphandlingslagen förutsatta jämlika och icke-diskriminerande bemötandet av anbudsgivare följer i och för sig att upphandlingsenheten är skyldig att förkasta ett sådant anbud som med hänsyn till anbudsförfrågan till följd av sitt bristfälliga innehåll eller sitt mot anbudsbegäran stridande villkor inte är jämförbart med de anbud som uppfyller kraven i anbudsförfrågan.

I ärendet har inte framgått att Folkpensionsanstalten i anbudsförfrågan förutsatt att serviceproducenterna skall ha egna verksamhetslokaler eller att fysioterapi skall ges i terapeutens egna utrymmen. Anbudsförfrågan syns tvärtom möjliggöra även anbud av serviceproducenter som inte har egna verksamhetsutrymmen, eftersom i anbudsförfrågan uttryckligen angetts att de serviceproducenter som inte har verksamhetslokaler och de som har verksamhetslokaler inte jämförs sinsemellan, utan anbuden jämförs skilt. Om således Folkpensionsanstalten med beslutet har avsett att förkasta X:s anbud för att det inte motsvarat anbudsförfrågan, har Folkpensionsanstalten inte förfarit i enlighet med rättsreglerna för offentlig upphandling.

I anbudsförfrågan har Folkpensionsanstalten visserligen uppgett att man i första hand stävar till att fylla servicebehovet genom att anlita sådana serviceproducenter som ger terapi i egna lokaler. Som inledningsvis har konstaterats har konkurrensutsättandet gällt ramavtal om rehabiliteringstjänster, där priset och villkoren för genomförandet av terapin fastställs. Vid valet av de serviceproducenter med vilka ett dylikt ramavtal skall ingås kan inte under rådande omständigheter enbart det faktum att en anbudsgivare inte i sitt anbud uppgett sig ha egna verksamhetslokaler leda till att anbudet inte godtas.

Med beaktande av det ovan sagda finner marknadsdomstolen att Folkpensionsanstalten på det sätt som avses i 9 § 1 mom. i upphandlingslagen har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling. I ärendet skall därför bestämmas en i 9 § 1 mom. i upphandlingslagen avsedd påföljd.

Enligt 9 § 1 mom. i upphandlingslagen kan marknadsdomstolen på ansökan 1) helt eller delvis undanröja ett beslut av en upphandlingsenhet, 2) förbjuda upphandlingsenheten att tillämpa en punkt i ett dokument som gäller upphandlingen och att annars följa ett oriktigt förfarande, 3) ålägga upphandlingsenheten att korrigera sitt oriktiga förfarande, eller 4) ålägga upphandlingsenheten att betala gottgörelse till en part som skulle ha haft ett reellt tillfälle att vinna anbudstävlan om förfarandet hade varit felfritt. Enligt paragrafens 2 mom. kan gottgörelse påföras om de åtgärder som anges i 1, 2 och 3 punkten kan orsaka betydande skada på det sätt som avses i 10 § 3 mom.

Distriktchefens för Folkpensionsanstalten i Jakobstad beslut 25.9.2006 dnr 7/331/2006 till den del det berör X:s anbud kan således undanröjas och Folkpensionsanstalten åläggas att korrigera sitt oriktiga förfarande. Folkpensionsanstalten bör bedöma X:s anbud genom att tillämpa de på förhand i anbudsförfrågan nämnda jämförelsegrunderna och därefter till denna del fatta ett nytt på vederbörligt sätt motiverat upphandlingsbeslut som beaktar de rättsregler som gäller för offentlig upphandling.

Vid denna utgång av ärendet skall Folkpensionsanstalten åläggas att ersätta X:s rättegångskostnader.

Beslut

Marknadsdomstolen upphäver distriktschefens för Folkpensionsanstalten i Jakobstad beslut 25.9.2006 dnr 7/331/2006 till den del det berör X:s anbud. Marknadsdomstolen ålägger Folkpensionsanstalten att utan dröjsmål och senast 28.11.2008 att korrigera sitt felaktiga förfarande med beaktande av vad som ovan i detta beslut sagts vid ett nu förelagt vite om 10 000 euro.

Folkpensionsanstalten åläggs att ersätta X:s rättegångskostnader med 350 euro.

ÄNDRINGSSÖKANDE

Med stöd av 12 § i lagen om offentlig upphandling får ändring i detta beslut sökas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. Marknadsdomstolens beslut skall trots besvär iakttas, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat. I beslut om föreläggande av vite får ändring inte sökas särskilt genom besvär.

Ärendet har avgjorts av marknadsdomstolens lagfarna ledamöter Kimmo Mikkola och Anne Ekblom-Wörlund.