Market court dismisses tendering appeal as procurement falls under basic services law below threshold.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kirkkonummen kunta on pyytänyt 1.2.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Perälänjärven alueen kunnallistekniikan rakentamisesta. Urakka on sisältänyt sekä katurakentamista että vesihuollon rakentamista. Tarjouksia on saatu neljä.

Kirkkonummen kunnan yhdyskuntatekniikan toimialajohtaja on päätöksellään 12.3.2007 § 11 valinnut kunnallistekniikan urakoitsijaksi Oy Göran Hagelberg Ab:n arvonlisäverottomaan hintaan 1.894.000 euroa.

Kirkkonummen kunnan yhdyskuntatekniikan lautakunta on päätöksellään 19.4.2007 § 44 kumonnut edellä mainitun hankintapäätöksen Tieliikelaitoksen oikaisuvaatimuksen johdosta, keskeyttänyt hankintamenettelyn hankintaa tekemättä tarjouspyyntöasiakirjojen mahdollisten ristiriitaisuuksien ja hankinnan kohteen laajentamisen vuoksi sekä päättänyt järjestää hankkeesta uuden tarjouskilpailun, jossa urakan kohdetta laajennetaan.

HAKEMUS

Oy Göran Hagelberg Ab on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa yhdyskuntatekniikan lautakunnan päätöksen 19.4.2007 § 44, saattaa toimialajohtajan hankintapäätöksen 12.3.2007 § 11 voimaan ja kieltää hankintayksikköä riittävän sakon uhalla panemasta yhdyskuntatekniikan lautakunnan päätöstä täytäntöön. Lisäksi Oy Göran Hagelberg Ab on vaatinut arvonlisäverollisten oikeudenkäyntikulujensa korvaamista 3.660 eurolla korkoineen.

Päätöksen 19.4.2007 perusteeksi esitetty syy on ollut keinotekoinen, ja päätös keskeyttää hankintamenettely on syrjinyt tarjouskilpailun voittanutta hakijaa.

Tarjouspyyntöasiakirjat eivät ole olleet epäselviä eivätkä ristiriitaisia, eikä hankinnan kohteen laajentamiselle ole ollut mitään järkevää syytä. Näin ollen perustetta hankintamenettelyn keskeyttämiselle ja uuden aloittamiselle ei ole ollut. Urakkatarjousta on pyydetty Lamminpääntien osalta vain vesihuoltolinjan rakentamisesta mutta ei katurakentamisesta. Kun Tieliikelaitos on kuitenkin tarjouspyynnöstä ja muista tarjoajista poiketen tarjonnut Lamminpääntielle myös katurakentamisen, sen tarjous olisi tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena.

Katurakentamisen osuus on ollut hakijan tarjouksessa rahamääräisesti suurempi kuin vesihuollon rakentamisen osuus. Hakemuksen tutkiminen kuuluu markkinaoikeuden toimivaltaan, koska kysymyksessä ei ole ollut niin sanotun peruspalveluasetuksen mukainen vesihuoltohanke.

VASTINE

Kirkkonummen kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus jättää hakemuksen ensisijaisesti tutkimatta tai toissijaisesti hylkää sen sekä velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.970 eurolla korkoineen.

Hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevasta päätöksestä ei ole mahdollista valittaa markkinaoikeuteen. Kun menettely on vain päätetty keskeyttää, ei asiassa ole tehty sellaista hankintapäätöstä, jolla joku tarjoaja olisi suljettu pois tarjouskilpailusta tai valittu urakan suorittajaksi.

Markkinaoikeus ei ole muutoinkaan toimivaltainen tutkimaan hankintamenettelyä, jossa on ollut kysymys Kirkkonummen kunnan Perälänjärven alueelle suunnitellun vesihuoltoverkoston rakentamisesta. Näin siksi, että menettelyyn on sovellettava peruspalveluasetusta ja että hankinnan ennakoitu arvo on alittanut niin sanotun kynnysarvon. Vesi- ja viemäriverkoston rakentamiseen on liittynyt välttämättä verkoston sijoittaminen tiealueelle ja siksi myös verkoston kohdalla olevien katujen rakentaminen. Urakan selkeä tarkoitus ja pääpaino on kuitenkin ollut vesihuoltoverkoston rakentamisessa.

Rakentamishanke on lähtenyt liikkeelle Uudenmaan ympäristökeskuksen 1.7.2005 tekemästä hallintopakkopäätöksestä. Päätöksen mukaan osa Veikkolan alueesta on saatettava sakon uhalla vesihuoltoverkoston piiriin 31.12.2007 mennessä ja osa 31.12.2009 mennessä. Helsingin hallinto-oikeus on 26.1.2006 antamallaan päätöksellä pysyttänyt ympäristökeskuksen päätöksen mutta jatkanut 31.12.2009 saakka asetettua määräaikaa vuodella. Hallinto-oikeus on ottanut huomioon alueille jo muodostuneen asutuksen suuren määrän, ympäristökeskuksen selvityksen asutuksen aiheuttamien jätevesien ilmeisestä vaikutuksesta alueen järvien veden laatuun sekä alueen kiinteistökohtaisesta jätevesien käsittelystä pohjavesille aiheutuvan ilmeisen riskin ja katsonut, että terveydelliset ja ympäristönsuojelulliset syyt vaativat ryhtymistä vesihuoltolain 6 §:n 2 momentissa tarkoitettuihin toimenpiteisiin alueen vesihuollon järjestämisessä.

Kirkkonummen kunta on ollut mainittujen päätösten perusteella pakotettu aloittamaan vesi- ja viemäriverkoston rakentamisen Perälänjärven alueelle. Tämän vuoksi hankintamenettelyyn on ryhdytty vain sanotun verkoston rakentamiseksi.

Vesi- ja viemäriverkoston rakentaminen hankinnan pääpainona on käynyt ilmi myös tarjouspyyntöasiakirjoista kuten tarjouspyynnön liitteenä olleesta määräluettelosta sekä Kirkkonummen kunnan ja Tiehallinnon välillä 20.2.2007 allekirjoitetusta sopimuksesta, joka on antanut kunnalle oikeuden sijoittaa vesijohdon, viemäriputken ja niihin kuuluvia laitteita tiealueelle ja tehdä tässä tarkoituksessa tiealueeseen kohdistuvaa työtä.

Hakija on perustellut markkinaoikeuden toimivaltaa yksinomaan oman tarjouksensa kustannusrakenteella. Kysymyksessä on kuitenkin ollut kokonaistarjous. Tieliikelaitoksen tarjouksessa vesihuollon rakentamisen osuus on ollut kalliimpi kuin katurakentamisen osuus, kun urakkaan kuulumaton Lamminpääntien katurakentaminen vähennetään tarjoushinnasta.

VASTASELITYS

Oy Göran Hagelberg Ab on katsonut, että hankinnassa on ollut kysymys kunnallistekniikan rakentamisesta, jossa pääpaino on ollut hankinta-asiakirjojen ja hakijan tarjouksen perusteella katurakentamisessa huolimatta siitä, että hanke on sinänsä voinut saada alkunsa ympäristökeskuksen hallintopakkopäätöksestä. Kirkkonummen kunta ei ole esittänyt hankkeesta kustannusarviota eikä muutakaan selvitystä kustannusten jakautumisesta katurakentamisen ja vesihuollon rakentamisen kesken. Tieliikelaitoksen tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen kustannusrakenteella ei ole tässä suhteessa merkitystä.

Hakemuksen tekemiselle hankintamenettelyn keskeyttämisestä ei ole muutoinkaan ollut väitettyä estettä. Hakijan oikeusturva on edellyttänyt oikeutta saattaa asia markkinaoikeuden arvioitavaksi.

VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on 12.6.2007 antamallaan päätöksellä hylännyt Oy Göran Hagelberg Ab:n vaatimuksen 19.4.2007 tehdyn päätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Kysymyksenasettelu

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annettuja säännöksiä sellaisina, kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 sekä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain 349/2007 tullessa voimaan.

Asiassa on ensisijaisesti kysymys markkinaoikeuden toimivallasta tutkia Oy Göran Hagelberg Ab:n hakemus.

Hankintayksikkö on väittänyt, ettei asiassa ole annettu sellaista päätöstä, josta olisi ollut mahdollista tehdä hakemus markkinaoikeuteen, ja että hankinnan pääpaino on joka tapauksessa ollut vesihuoltoverkoston rakentamisessa, minkä vuoksi markkinaoikeus ei ole asiassa toimivaltainen hankinnan liityttyä ensisijaisesti peruspalvelutoimintaan.

Julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) 9 a §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi voidaan saattaa lain 9 §:ssä tarkoitettu asia. Viimeksi mainitun pykälän mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu sen tutkiminen, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden pykälässä yksilöityjen hankintasäännösten vastaisesti. Markkinaoikeus voi tällöin hakemuksesta muun ohella poistaa hankintayksikön päätöksen, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Markkinaoikeus ei hankintalain 9 a §:n 2 momentin mukaan käsittele hakemusta, joka koskee lain 2 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitetun yksikön hankintamenettelyä, jos hankinta liittyy asetuksessa määriteltyyn peruspalvelutoimintaan ja hankinnan ennakoitu arvo on asetuksessa säädettyä kynnysarvoa pienempi.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksiköitä ovat muiden ohella momentin 3 kohdassa mainitut yksiköt, joiden toimialaan kuuluu vesihuolto, energiahuolto, liikenteen harjoittaminen tai teletoiminta, siinä laajuudessa kuin asetuksella säädetään.

Kynnysarvot ylittävistä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annettua asetusta (peruspalveluasetus) sovelletaan asetuksen 1 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan muiden ohella hankintalain 2 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitettujen hankintayksiköiden kuten kuntien viranomaisten tekemään hankintasopimukseen, jos sopimus liittyy lain 2 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitettuun ja asetuksen 4 §:ssä määriteltyyn toimintaan.

Peruspalveluasetuksen 4 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan asetuksessa tarkoitettuja peruspalvelutoimintoja ovat muiden ohella sellaisten kiinteiden verkkojen rakentaminen, tarjoaminen saataville ja ylläpito, joiden tarkoituksena on tarjota talousveden tuotantoon, siirtoon tai jakeluun liittyviä julkisia palveluja, sekä talousveden toimittaminen tällaisiin verkkoihin.

Hankintamenettelyn ja -päätöksen kelpoisuus hakemuksen kohteeksi

Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on hankintalain 9 §:ssä säädettyyn nähden, että markkinaoikeudelle tehdyssä hakemuksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalaissa tarkoitettua hankintaa. Edellytyksenä ei sen sijaan ole esimerkiksi se, että hankintamenettely olisi ylipäänsä edennyt tarjouksen valinnan vaiheeseen tai että hakemuksen kohteena tulisi olla nimenomaan tarjouksen valintaa koskeva päätös. Kansallisessa oikeuskäytännössä on päinvastoin vakiintuneesti katsottu, että hankintayksikön menettelyn oikeellisuus on tuotavissa markkinaoikeuden arvioitavaksi - määrätyin hankintapäätöksen täytäntöönpanoa koskevin rajoituksin - hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa.

Myös Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on korostanut (esim. asiassa C-26/03, Stadt Halle ja RPL Lochau, tuomio 11.1.2005, kohdat 22 - 41), että tuomioistuinvalvonnan piiriin ovat saatettavissa hankintaviranomaisen hankintamenettelyihin liittyvät päätökset, joilla voi olla oikeusvaikutuksia, erottelematta näitä päätöksiä luonteen, sisällön tai tekoajan perusteella. Tuomioistuin on todennut nimenomaisesti, että muutosta on voitava hakea päätökseen, jolla julkista hankintaa koskeva tarjouspyyntö on peruutettu (edellä mainitun tuomion kohta 32 sekä asia C-92/00, HI, tuomio 18.6.2002, kohta 55).

Hankintayksikkö on päätöksellään 19.4.2007 § 44 kumonnut aikaisemman tarjouksen valinnasta tehdyn hankintapäätöksen 12.3.2007 § 11, keskeyttänyt tarjouspyynnöllä 1.2.2007 aloitetun hankintamenettelyn hankintaa tekemättä ja päättänyt järjestää hankinnasta uuden tarjouskilpailun. Hankintamenettelyn vaiheeseen tai hakemuksen kohteeseen liittyvää estettä hakemuksen tutkimiselle ei edellä lausuttuun nähden ole.

Peruspalveluasetuksen soveltuminen ja hakemuksen tutkiminen

Tarjouspyynnöllä 1.2.2007 aloitettu hankintamenettely, jonka Kirkkonummen kunta on keskeyttänyt hakemuksen kohteena olevalla päätöksellä 19.4.2007, on koskenut yhtäältä katurakentamista ja toisaalta vesihuollon rakentamista. Vesihuolto on tässä tapauksessa koskenut yhtä lailla vedenhankintaa eli veden johtamista talousvetenä käytettäväksi kuin myös viemäröintiä kuten jäteveden poisjohtamista. Markkinaoikeus katsoo kysymyksessä olleen jakamaton hankintakokonaisuus, johon on ollut sovellettava joko hankintalakia sellaisenaan ja kynnysarvon ylittyessä myös kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annettua asetusta 380/1998 (hankinta-asetus) taikka kynnysarvon ylittyessä hankintalakia yhdessä peruspalveluasetuksen kanssa.

Halvimpien hankintayksikön saamien tarjousten kokonaisurakkahinnat ovat olleet noin kaksi miljoonaa euroa. Neljästä saadusta tarjouksesta kalleinkin on ollut kokonaishinnaltaan alle neljä miljoonaa euroa. Hankintayksikkö on siten voinut perustellusti ennakoida hankinnan arvonlisäverottoman kokonaisarvon jäävän alle kauppa- ja teollisuusministeriön peruspalvelusektorin vesi-, energia- ja liikennealan yksiköiden rakennusurakoille vahvistaman kynnysarvon, joka on ollut 1.1.2006 lukien 5.278.227 euroa. Markkinaoikeuden toimivaltaa ja hakemuksen tutkimista koskeva kysymys edellyttää näin ollen hankintalain 9 a §:ssä säädettyyn nähden esikysymyksenä sen ratkaisemista, mitä säännöksiä puheena olevaan rakennusurakkaan on ollut sovellettava.

Markkinaoikeus toteaa ensin vedenhankinnan ja viemäröinnin keskinäisestä suhteesta seuraavan.

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun neuvoston direktiivin 93/38/ETY ja sen toimeenpanemiseksi annetun peruspalveluasetuksen tulkintaa ja soveltamista koskevassa oikeuskäytännössä on katsottu vakiintuneesti korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisusta 2002:41 ilmenevin perustein, että sanotun direktiivin ja peruspalveluasetuksen soveltamisalaan kuuluvat talousveteen liittyvää peruspalvelutoimintaa harjoittavan kunnallisen vesilaitoksen hankinnat paitsi silloin, kun vesilaitos tekee hankinnan asetuksen 4 §:ssä tarkoitetun peruspalvelutoiminnan harjoittamiseksi, myös silloin, kun vesilaitos tekee jäteveden poistoon tai käsittelyyn liittyvän hankinnan.

Kirkkonummen kunta on tarjonnut asiassa saadun selvityksen mukaan muun ohella talousveden siirtoon ja jakeluun liittyviä julkisia palveluja sekä rakentanut, tarjonnut saataville ja ylläpitänyt tätä tarkoitusta varten kiinteitä vesijohtoverkkoja. Se on näin ollen ollut puheena olevassa hankintamenettelyssä sekä vedenhankintaan että viemäröintiin liittyvien osakokonaisuuksien kannalta hankintalain 2 §:n 1 momentin 3 kohdassa ja peruspalveluasetuksen 1 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö, joka on harjoittanut asetuksen 4 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitettua peruspalvelutoimintaa.

Tarjouspyynnöllä 1.2.2007 aloitettu hankintamenettely olisi edellä olevan perusteella kuulunut kaiken vesihuoltoon liittyvän rakentamisen osalta erikseen toteutettuna peruspalveluasetuksen soveltamisalaan, kun taas katurakentaminen sellaisenaan olisi kuulunut hankintalain ja kynnysarvon ylittyessä hankinta-asetuksen soveltamisalaan. Sovellettavia säännöksiä koskevan kysymyksen ratkaiseminen edellyttää tällaisessa tilanteessa sen seikan arvioimista, mikä on ollut tarkasteltavana olevan jakamattoman hankintakokonaisuuden ensisijainen tai pääasiallinen tarkoitus. Apuna tätä arvioita tehtäessä voidaan osaltaan käyttää selvitystä kokonaisuuteen kuuluvien osien taloudellisista painoarvoista.

Kirkkonummen kunnan tarjouspyynnön mukaan tarjousta on pyydetty Perälänjärven alueen kunnallistekniikan rakentamisesta. Tarjoukset on tehty urakkatarjouslomakkeella, jossa urakoitsijan on tullut ilmoittaa arvonlisäveroton kokonaishinta kunnallistekniikan rakentamisesta täysin valmiiseen käyttökuntoon viimeistelyineen sekä eritellä sanottu kokonaishinta katurakentamisen ja vesihuollon rakentamisen osuuksiin.

Tarjouskilpailussa on saatu neljä tarjousta, joista hakijan tarjouksen kokonaisurakkahinta 1.894.000 euroa on jakaantunut katurakentamisen osuuteen 1.048.800 euroa ja vesihuollon rakentamisen osuuteen 845.200 euroa. Tieliikelaitoksen kokonaisurakkahinta on ollut 2.003.964 euroa, mistä katurakentamisen osuus on ollut 1.056.561 euroa ja vesihuollon rakentamisen osuus 947.403 euroa. Jos Tieliikelaitoksen urakkahinnoista kuitenkin vähennetään urakkaan mahdollisesti kuulumattoman Lamminpääntien katurakentamisen osuus 151.369 euroa, Tieliikelaitoksen kokonaisurakkahinnaksi jää 1.852.595 euroa ja katurakentamisen osuudeksi 905.192 euroa. Osaurakoiden hinnoittelu hakijan ja Tieliikelaitoksen tarjouksissa ei siten sellaisenaan osoita suuntaan eikä toiseen merkittävää eroa katurakentamisen ja vesihuollon rakentamisen keskinäisissä taloudellisissa painoarvoissa.

Uudenmaan ympäristökeskus on 1.7.2005 antamallaan hallintopakkopäätöksellä (Dnro UUS-2004-V-168-321) määrännyt Kirkkonummen kunnan vesihuoltolain 29 §:n nojalla saattamaan osan Veikkolan alueesta 200.000 euron sakon uhalla vesihuoltoverkoston piiriin 31.12.2007 mennessä ja toisen osan 500.000 euron sakon uhalla 31.12.2009 mennessä. Helsingin hallinto-oikeus on 26.1.2006 antamallaan päätöksellä nro 06/0028/5 pysyttänyt ympäristökeskuksen päätöksen muutoin mutta jatkanut 31.12.2009 saakka annettua määräaikaa vuodella.

Kirkkonummen kunta on todennut olleensa edellä kerrotun hallintopakkopäätöksen perusteella velvollinen aloittamaan Perälänjärven alueella vesihuoltolain mukaisen vesi- ja viemäriverkoston rakentamisen. Hanke on edellyttänyt samalla myös katurakentamista vesihuoltoverkoston sijoittuessa osittain tieverkon alueelle.

Markkinaoikeus katsoo edellä esitetyn selvityksen perusteella, että puheena olevan hankintamenettelyn ensisijaisena tarkoituksena on ollut vesihuoltoverkoston rakentaminen ja että hankinta on sen vuoksi liittynyt kokonaisuudessaan peruspalvelutoimintaan. Kun hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on alittanut peruspalveluasetuksessa tarkoitetun kynnysarvon, hakemus on jätettävä hankintalain 9 a §:n 2 momentin nojalla markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Asian näin päättyessä Oy Göran Hagelberg Ab saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Peruspalveluasetuksen soveltamisalaan ja hakemuksen tutkimiseen liittyvä tulkinnanvaraisuus huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että myös asiassa vastineen antanut Kirkkonummen kunta pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus jättää hakemuksen pääasian osalta tutkimatta ja hylkää oikeudenkäyntikuluja koskevat korvausvaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Eija Siitari-Vanne ja Tommi Vuorialho.