Market court dismisses claim as renting out owned daycare premises is not a procurement contract under Finnish law.

SELOSTUS ASIASTA

Tuusulan kunnan sosiaalilautakunta on päätöksellään 16.6.2005 § 64 päättänyt irtisanoa yksityisen hoidon tuella ja -kuntalisällä toimivien päiväkotien sopimukset ja vuokrasopimukset 31.7.2006 sekä asettaa yksityisen hoidon tuen kuntalisän saamisen edellytykseksi sosiaalilautakunnan myöhemmin määrittämien normien täyttämisen.

Tuusulan kunnan sosiaalilautakunta on kokouksessaan 1.11.2005 hyväksymällään hakuilmoituksella hakenut omistamiinsa seitsemään päiväkotiin ja yhteen ryhmäperhepäiväkotiin yksityisesti toimivia päiväkotiyrittäjiä. Päiväkotien on hakuilmoituksessa ilmoitettu toimivan yksityisen hoidon tuen, vanhempien maksamien hoitomaksujen ja yrittäjän oman varainhankinnan avulla. Hakuilmoituksen mukaan Tuusulan kunta maksaa kyseisten päiväkotien osalta yksityisen hoidon tuen kuntalisää lasta kohden seuraavasti: alle 3-vuotiaiden päivähoitoon 378,60 euroa kuukaudessa, yli 3-vuotiaiden päivähoitoon 229,20 euroa kuukaudessa ja ryhmäperhepäivähoitoon 267,85 euroa kuukaudessa. Hakuilmoituksessa on edelleen lueteltu haun kohteena olevat tilat ja niiden vuokrat.

Tuusulan kunnanvaltuusto on kokouksessaan 14.11.2005 päättänyt, että yksityisen hoidon tuen kuntalisää maksetaan vain niille yrittäjille, jotka täyttävät sosiaalilautakunnan asettamat laatuvaatimukset.

Tuusulan kunnan sosiaalilautakunta on päätöksellään 10.1.2006 § 3 päättänyt valita yrittäjiksi kysymyksessä oleviin päiväkoteihin ajalle 1.8.2006 - 31.7.2011 Aarteiden Talo osakeyhtiön, Vekara Vartti Oy:n, Tuusulan steinerpedagoginen kannatusyhdistys ry:n, Esikoulu Symppaatti Oy:n, Suomen Tenava päiväkodit Oy:n, Tuusulan montessorikoulun kannatusyhdistys ry:n, Satu Haukan (Päivähoito Satumaa) ja Excellent Action Exact Ky:n.

Tuusulan kunta on ilmoittanut markkinaoikeudelle 3.4.2006, että se pidättäytyy Tuusulan kunnan sosiaalilautakunnan päätöksen 10.1.2006 § 3 täytäntöönpanosta sinä aikana, kun asia on vireillä markkinaoikeudessa.

HAKEMUS

Suomen Tenava päiväkodit Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Tuusulan kunnan sosiaalilautakunnan päätöksen 10.1.2006 § 3 ja velvoittaa Tuusulan kunnan korjaamaan virheellisen menettelynsä suorittamalla tarjousten arvioinnin uudelleen. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että Tuusulan kunta velvoitetaan suorittamaan sille hyvitysmaksuna 524.602 euroa. Hakija on lisäksi vaatinut, että Tuusulan kunta velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 8.768,31 eurolla korkoineen.

Päiväkotiyrittäjien valinnassa on ollut kysymys hankintalaissa tarkoitetusta hankinnasta. Tuusulan kunta on valinnut palveluntuottajat päiväkotikohtaisesti, ja valintaan on sovellettu Tuusulan kunnan vahvistamia laatuvaatimuksia. Palveluntuottajien valinta on toteutettu hankintalaissa tarkoitettua hankintamenettelyä noudattamalla siten, että ensin on tehty yrittäjien kelpoisuuden arviointi, sitten yrittäjien tekemien hakemusten eli tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden arviointi ja lopuksi tarjousten vertailu. Tuusulan kunta tekee myös päiväkotitoimintaan valittujen yrittäjien kanssa erillisen yhteistyösopimuksen, jossa yksilöidään kunnan ja palveluntuottajan vastuut sekä sitoudutaan noudattamaan Tuusulan kunnan sosiaalilautakunnan laatimia laatukriteereitä.

Tuusulan kunta on suorittanut tarjoajien kelpoisuutta koskevan arvioinnin virheellisesti ja hyväksynyt tarjousvertailuun tarjoajia, jotka eivät ole täyttäneet kunnan asettamia kelpoisuusehtoja. Lisäksi kunnan tekemä tarjousvertailu on syrjinyt hakijaa. Virheet ovat vaikuttaneet tarjouskilpailun lopputulokseen.

VASTINE

Tuusulan kunta on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää hakemuksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää sen.

Kysymyksessä olevan yrittäjähaun tavoitteena on ollut varmistaa yksityisen päiväkotitoiminnan laatu ja tarvittaessa saada uusia yrittäjiä kuntaan. Se, että yrittäjähaun järjestelyt ovat monelta osin muistuttaneet samaan aikaan tehdyn hankintalain mukaisen ostopalvelupäiväkotitoiminnan järjestelyjä, ei tee kysymyksessä olevasta menettelystä kokonaisuutena arvioiden palveluiden hankintaa. Yrittäjähaku on muistuttanut ostopalvelutoiminnan kilpailutusta, koska tällä on haluttu varmistaa päiväkotiyrittäjähakuun osallistuneiden yrittäjien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu.

Tuusulan kunta on tarjonnut yrittäjähaussa omia tilojaan päiväkotiyrittäjien vuokrattaviksi. Kun kaikissa vuokrattavissa tiloissa on jo ennen yrittäjähakua toiminut yksityinen päiväkoti, järjestelyssä ei ole ollut kysymys kunnallisten palvelujen yksityistämisestä.

Valitut yrittäjät toimivat yksityisen hoidon tuen ja vanhempien yrittäjille maksaman hoitomaksun avulla. Tuusulan kunta ei peri järjestelyn yhteydessä palvelunkäyttäjiltä maksua, vaan päivähoitopalveluiden tuottaja perii asiakkailtaan itse määrittelemänsä asiakasmaksun. Kunta ei ole voinut hylätä ketään yrittäjää vanhempien maksettavaksi jäävän osuuden suuruuden vuoksi. Lapsen huoltajien on mahdollista hakea kansaneläkelaitokselta ja Tuusulan sosiaalitoimelta yksityisen hoidon tukea, joka maksetaan yrittäjälle.

Tuusulan kunta ei mitenkään rajaa vuokrattavissa tiloissa tuotettavien palveluiden määrää, kunhan ne täyttävät välttämättömät laatuvaatimukset. Valittujen yrittäjien määrän rajaaminen on perustunut ainoastaan käytössä olevien sopivien tilojen määrään. Kenellä tahansa säännökset ja sosiaalilautakunnan määrittelemät laatukriteerit täyttävällä yrittäjällä on kuitenkin mahdollisuus toimia Tuusulasta itse hankkimissaan tiloissa päivähoitopalvelujen tuottajana.

Kirjallisen sopimuksen tekeminen valitun yrittäjän kanssa on välttämätöntä tilojen vuokraamisen sekä kunnan valvontavelvoitteen vuoksi ja palvelun laatuvaatimusten varmentamisen takia. Yhteistyösopimuksessa määritellään esimerkiksi kunnan ja yrittäjän lakisääteiset vastuut ja velvoitteet.

Kysymyksessä olevaa yrittäjähakua ei edellä olevan perusteella voida rinnastaa ostopalvelutoimintaan, eikä siihen tule soveltaa hankintasäännöksiä.

Kunta on arvioinut tarjoajien kelpoisuuden ja suorittanut tarjousvertailun ennalta ilmoitettujen kriteereiden mukaisesti ja ketään syrjimättä.

VASTASELITYS

Suomen Tenava päiväkodit Oy on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Tuusulan kunta on kilpailuttanut palveluntuottajat palvelun laadun ja osittain hinnan perusteella. Palvelulle asetetut laatuvaatimukset on laadittu kunnan päivähoitotoiminnalle itse asettamista lähtökohdista. Kunnan asettamat laatuvaatimukset sisältävät merkittävässä määrin kohtia, joissa laadulle asetetaan muita kuin lainsäädännön vähimmäistason mukaisia vaatimuksia.

Yrittäjähaun pääasiallisena tavoitteena ei ole ollut tilojen vuokraaminen vaan kunnan kansaneläkelaitoksen kautta pääosin rahoittamien päivähoitopalvelujen hankinta. Pelkästään 137,33 euron suuruinen hoitoraha ja alle 3-vuotiaiden päivähoitoon maksettava 378,60 euron kuntalisä kattavat esimerkiksi lähes 70 prosenttia hakijan tarjouksessa esitetystä päivähoitopaikan noin 765 euron kuukausittaisesta kokonaiskustannuksesta. Mikäli huoltajien tulojen perusteella maksettava hoitolisän 134,55 euron maksimimäärä tulisi myös maksettavaksi, kunnan maksuvelvollisuus, eli 650,48 euroa, kattaisi noin 85 prosenttia päivähoitopaikan kokonaiskustannuksista.

Kunnan on tarkoitus tehdä valittujen palveluntuottajien kanssa kattava yhteistyösopimus, jossa palveluntuottaja sitoutuu valitsemaan päiväkotiin ensisijaisesti tuusulalaisia lapsia. Päivähoitoon voidaan valita lapsia vain kunnan sosiaalitoimen hyväksymä määrä. Yhteistyösopimus sisältää merkittäviä palveluntuottajia sitovia sopimusehtoja, kuten informointivelvollisuus, yhteistyö, toiminnan laadun seuranta ja -valvonta sekä kunnan esiopetus- ja varhaiskasvatussuunnitelman noudattaminen. Kunnalla on myös sopimuksen mukaan mahdollisuus sopimuksen irtisanomiseen kuuden kuukauden irtisanomisajalla tai mahdollisuus sopimusrikkomuksen vuoksi purkaa sopimus.

Tuusulan kunnan järjestämässä yrittäjähaussa on edellä olevan perusteella ollut kysymys hankintalain mukaisesta palveluhankinnasta.

LISÄVASTINE

Tuusulan kunta on antanut lisävastineen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen kohteena oleva menettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hankintalain 9 a §:n mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi voidaan saattaa lain 9 §:ssä tarkoitettu asia. Hankintalain 9 §:n mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu sen tutkiminen, onko hankinnassa menetelty sanotun lain tai muiden julkisia hankintoja koskevien säädösten vastaisesti. Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on näin ollen, että markkinaoikeudelle tehdyssä hakemuksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalaissa tarkoitettua hankintaa. Hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankinnalla tarkoitetaan tavaroiden ja palvelujen ostamista, vuokraamista tai siihen rinnastettavaa toimintaa sekä urakalla teettämistä.

Kysymyksessä oleva menettely on koskenut Tuusulan kunnan omistamien kahdeksan eri päiväkodin vuokrausta yksityistä päiväkotitoimintaa järjestäville palveluntuottajille siten, että kyseiset yrittäjät toimivat lasten yksityisen hoidon tuen, lasten vanhempien maksamien hoitomaksujen ja yrittäjän oman varainhankinnan avulla.

Asiassa on ensisijaisesti kysymys markkinaoikeuden toimivallasta. Kysymys siitä, kuuluuko puheena oleva järjestely hankintalainsäädännön piiriin vai ei, on arvioitava järjestelyn tosiasiallisen objektiivisen luonteen mukaan. Hankintalain säännökset eivät siten tule noudatettaviksi pelkästään sillä perusteella, että järjestely on toteutettu hankintamenettelyn muodossa, vaan markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on, että järjestelyssä on kokonaisuutena arvioiden pääasiallisesti kysymys hankintalaissa tarkoitetusta hankinnasta.

Lasten päivähoidon järjestäminen on kunnan lakisääteinen velvollisuus. Kysymyksessä olevan järjestelyn tarkoituksena on ollut saada Tuusulan kuntaan yksityisen päivähoidon tuottajia kunnan järjestämän päivähoidon rinnalle. Kunta on hakuilmoituksessaan edellyttänyt valittavalta päiväkotiyrittäjältä muun ohella sitä, että yrittäjä sitoutuu tuottamaan sellaisia päivähoitopalveluja, joita Tuusulassa tarvitaan päivähoitovelvoitteen turvaamiseksi ja että palveluntuottaja valitsee päivähoitoon tai esiopetukseen ensisijaisesti tuusulalaisia lapsia. Kunta on myös asettanut vuokrasopimuksen tekemisen edellytykseksi, että palveluntuottaja sitoutuu noudattamaan kunnan sosiaalilautakunnan laatimia laatukriteereitä sekä kunnan esiopetus- ja varhaiskasvatussuunnitelmaa ja että esiopetukseen hakeminen tapahtuu kunnan osoittamalla tavalla. Edellä mainitut seikat tukevat hakijan käsitystä siitä, että kysymys on ollut hankintalaissa tarkoitetusta hankinnasta.

Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, että hakemuksen kohteena olevassa järjestelyssä on ollut keskeisesti kyse tilojen vuokraamisesta eikä päiväkotipalveluja koskevasta Tuusulan kunnan hankinnasta, vaikka kunta samalla on saanut vuokraamiinsa tiloihin päiväkotipalveluja tarjoavia yrittäjiä.

Hankintalain 4 §:n 1 kohdan säännöksestä seuraa, ettei sanottua lakia sovelleta, kun hankintayksikkö vuokraa omaisuuttaan ulkopuoliselle yrittäjälle. Näin ollen markkinaoikeudella ei ole hankintalain 9 §:n perusteella toimivaltaa tutkia hakemusta. Hakemus on sen vuoksi jätettävä tutkimatta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund, Ilkka Lahtinen ja Pasi Yli-Ikkelä.