Market Court dismisses bid protest where tender document omission prevents proving winner certainty.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Paliskuntain yhdistys on pyytänyt 12.11.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia poroesteaitojen rakennustarvikkeista. Tarjouspyyntö on lähetetty sähköpostitse kuudelle yritykselle. Hankintayksikkö on saanut määräaikaan mennessä neljä tarjousta.

Paliskuntain yhdistys on päätöksellään 28.11.2007 valinnut toimittajaksi J & J Lakkapää Oy:n.

Tarjouskilpailun voittaneen tarjouksen mukainen hankinnan arvolisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 56.000 euroa.

Hankintasopimus valitun tarjoajan kanssa on tehty 28.12.2007.

HAKEMUS

VS Turva-Aidat Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Paliskuntain yhdistyksen 28.11.2007 tekemän hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä hyväksymällä hakijan tarjouksen. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan järjestämään hankinnasta uusi tarjouskilpailu. Siinä tapauksessa, että julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 76 §:n 1 momentin 1 - 3 kohdan mukaisten seuraamusten määrääminen ei ole enää mahdollista, hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Paliskuntain yhdistyksen maksamaan sille hyvitysmaksuna 7.500 euroa korkoineen. Hakija on vielä vaatinut, että Paliskuntain yhdistys velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.611 eurolla korkoineen.

Koska hankintayksikön 12.11.2007 päivätyssä tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu tarjouksen valintaperusteita, hankintayksikön olisi pitänyt virheettömässä menettelyssä hyväksyä hakijan tarjous, joka on hinnaltaan halvin. Tarjouspyynnössä on pyydetty ilmoittamaan rakennustarvikkeiden hinta. Hakijan tarjous on yhteensä 3.300 euroa edullisempi kuin tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan tarjous.

Hankintayksikkö on lisäksi tarjousten vertailussa soveltanut sellaisia kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteita, joita ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä.

VASTINE

Paliskuntain yhdistys on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa VS Turva Oy:n korvaamaan Paliskuntain yhdistyksen arvonlisäverottomat asianosaiskulut 1.250 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on suorittanut hankintamenettelyn virheettömästi ja nopeutettuna suorahankintana. Suorahankinnan tekeminen on johtunut hankinnan kiireellisyydestä. Velvollisuus poroesteaidan ylläpitämiseen perustuu kansainväliseen sopimukseen. Saatujen tietojen mukaan poroesteaita vaatii Sallan kunnan alueella välittömiä toimenpiteitä. Aitaverkot on taloudellisesti edullisinta kuljettaa asennuspaikalle talvella ja vähän lumen aikana.

Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjouksia poroesteaidasta, joka on 180 senttimetriä korkea. Tarjouspyyntöön suluissa merkityllä toissijaisella mahdollisuudella on tarkoitettu, että myös muut vaihtoehdot otetaan tarjousten vertailussa huomioon. Tarjouspyyntö on antanut tarjoajille mahdollisuuden tarjota rakenteellisesti sekä ominaisuuksiltaan erilaisia tuotteita.

Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjouksia myös aaltolangasta. Hakija ei kuitenkaan ole tarjonnut aaltolankaa. Näin ollen hakijan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen ja se olisi tullut hylätä.

Koska poroesteaidoista saadut tarjoukset ovat poikenneet toisistaan ominaisuuksiltaan, kuten esimerkiksi lankavahvuudeltaan, hankintayksikkö on saattanut tarjoukset vertailukelpoisiksi vertailemalla tarjottujen tuotteiden hintaa ja laatua. Tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan tarjous on ollut saaduista tarjouksista kokonaistaloudellisesti edullisin. Hakijan tarjous ei ole ollut hinnaltaan edullisin, eikä sillä olisi ollut mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua.

VASTASELITYS

VS Turva-Aidat Oy on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Hakijan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen, koska hankintayksikkö on hyväksynyt hakijan tarjouksen mukaan tarjousten vertailuun.

Hankintayksiköstä itsestään johtuva kiire hankinnan suorittamisessa ei ole hyväksyttävä syy poiketa hankintamenettelyä koskevista säännöksistä.

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä, eikä se ole tuottanut yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjoajat eivät ole voineet tarjouksia laatiessaan tietää, mitä kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteita tarjousten vertailussa tullaan soveltamaan. Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on erilaisia laskutoimituksia käyttämällä yrittänyt muuntaa vertailukelvottomia tarjouksia keskenään vertailukelpoisiksi.

MARKKINAOIKEUDEN VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on 13.12.2007 antamassaan väliaikaista kieltoa koskevassa ratkaisussa katsonut, ettei asiassa ole syytä väliaikaisesti kieltää hankintapäätöksen täytäntöönpanoa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 2 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia koskevissa julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava ehdokkaita ja tarjoajia on tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintailmoitus

Hankintayksikön saamien tarjousten ja niistä laaditun hintavertailun perusteella voidaan todeta, että hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt hankintalain 15 §:n 1 momentin 1 kohdassa säädetyn tavara- tai palveluhankintoja koskevan kansallisen kynnysarvon, joka on hankintamenettelyä aloitettaessa ollut 15.000 euroa.

Paliskuntain yhdistys ei markkinaoikeudelle esittämänsä selvityksen mukaan ole toimittanut kysymyksessä olevasta kansallisen kynnysarvon ylittävästä hankinnasta julkaistaviksi hankintalain 68 §:n ja julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen 2 luvun mukaista hankintailmoitusta, vaan on lähettänyt tarjouspyynnön sähköpostitse kuudelle yritykselle.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinta on voitu sen kiireellisyyden vuoksi suorittaa suorahankintana.

Hankintalain 67 §:n mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan lain 27 ja 28 §:issä säädetyin edellytyksin.

Hankintalain 27 §:ssä todetaan suorahankinnan edellytyksistä muun ohella: "Hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi".

Hankintalain 28 §:ssä säädetään suorahankinnan tekemisestä lisätilauksissa. Lain esitöiden (HE 50/2006 vp) mukaan lain 27 ja 28 §:issä esitetyt suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvoitteeseen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön viittaamat seikat, kuten poroesteaidan rakennustarvikkeiden kuljetuksen edullisuus talviaikana, eivät ole sellaisia hankintayksiköstä riippumattomia ennalta arvaamattomia seikkoja, joiden vuoksi hankinnan toteuttamisella olisi ollut äärimmäinen kiire. Hankinnassa ei myöskään ole ollut kyse hankintalain 28 §:ssä tarkoitetusta lisätilauksesta. Näin ollen hankintamenettelyssä ei ole ollut edellytyksiä toteuttaa hankintaa suorahankintana hankintailmoitusta julkaisematta.

Edellä todetuilla perusteilla Paliskuntain yhdistys on menetellyt hankinnassa hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, ja asiassa tulee jo tästä syystä harkittavaksi sanotussa lainkohdassa säädettyjen seuraamusten määrääminen.

Seuraamukset

Kyseistä hankintaa koskeva hankintapäätös on pantu täytäntöön ja hankintasopimus on solmittu 28.12.2007. Hankintalain 76 §:n 2 momentti huomioon ottaen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi enää tulla kyseeseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Säännöksen esitöiden (HE 50/2006 vp) mukaan hyvitysmaksun edellytyksenä on, että hakija pystyy osoittamaan, että tämä olisi jokseenkin varmasti voittanut tarjouskilpailun.

Hankintamenettely on ollut edellä todetuin tavoin virheellistä hankintailmoituksen julkaisemisen osalta. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että hakijan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska hakija ei ole tarjonnut lainkaan aaltolankaa.

Hankintayksikön 12.11.2007 päivätyssä tarjouspyynnössä tarjousta on pyydetty aidanrakennustarvikkeista poroesteaitojen rakentamiseen liittyen seuraavasti:

"Peltoverkko 100 cm 5000 m

Poroverkko 180 cm 20.000 m (voi esittää vaihtoehdon)

Aaltolanka 20.000 m"

Markkinaoikeus toteaa, ettei tarjouspyynnössä ole ilmoitettu, että hankintayksikkö hyväksyisi myös osatarjoukset. Tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen on siten tullut sisältää tarjous kaikista edellä todetuista rakennustarvikkeista.

Hakijan 21.11.2007 päivätyssä tarjouksessa on tarjottu painekyllästettyä puuta olevia rakennustarvikkeita sekä verkkoja tyypiltään H=1820 ja H=1000. Tarjouksessa ei ole tarjottu aaltolankaa. Näin ollen hakijan tarjous on ollut tältä osin tarjouspyynnön vastainen.

Markkinaoikeus katsoo, että virheettömässä hankintamenettelyssä hankintayksikön olisi tullut hylätä hakijan tarjous tarjouspyynnön vastaisena. Ottaen vielä huomioon, ettei hankintamenettelystä ole julkaistu hankintailmoitusta, markkinaoikeus katsoo, että näin jälkikäteen on mahdotonta arvioida kuinka monta ja minkälaista tarjousta hankintayksikkö olisi virheettömässä menettelyssä saanut. Näin ollen tässä asiassa ei ole perusteita riittävällä varmuudella todeta, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. VS Turva-Aidat Oy:n hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Asian näin päättyessä ei hallintolainkäyttölain 74 §:n säännökset huomioon ottaen ole kohtuutonta, että asianosaiset saavat pitää oikeudenkäynti- ja asianosaiskulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja Paliskuntain yhdistyksen asianosaiskuluja koskevan vaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Ville Parkkari ja Gisela Juutilainen.