Market Court allows compensation for tender winner due to flawed price comparison and missing public notice.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Perniön kunnan sivistystoimi on pyytänyt 26.6.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia koululaiskuljetusten hoitamisesta ajalle 1.8.2007 - 31.7.2008, varaten lisäksi option jatkaa sopimusta valitun tarjoajan kanssa yhdellä vuodella. Tarjouspyyntö on julkaistu Perniön kunnan Internet-sivuilla, kunnan virallisella ilmoitustaululla, Perniönseudun Lehdessä ja Salon Seudun Sanomissa. Tarjouksia on saatu kaksi.

Perniön kunnan sivistystoimenjohtaja on päätöksellään 13.7.2007 § 6 päättänyt valita KR:n tarjouksen.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 42.000 euroa.

Hankintayksikkö on 10.8.2007 markkinaoikeudelle toimittamassaan kirjelmässä ilmoittanut, että se järjestää kilpailutuksen kohteena olleen liikenteen väliaikaisjärjestelyin, kunnes markkinaoikeus on ratkaissut asian.

HAKEMUS

AH on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Perniön kunnan sivistystoimenjohtajan päätöksen 13.7.2007 § 6. Toissijaisesti AH on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan hänelle hyvitysmaksuna 20.000 euroa.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että siinä esitettyihin reitteihin saa tehdä pienehköjä muutoksia. Valitussa tarjouksessa tehdyt muutokset ovat kuitenkin olleet tarjouspyynnössä esitettyyn nähden suuria, sillä voittanut tarjoaja on jättänyt yhden tarjouspyynnössä mainitun reitin kokonaan pois ja yhdistänyt reittejä niin suuriksi kokonaisuuksiksi, että kuljetusten laatu on huonontunut.

Hintavertailu on ollut epäselvä ja virheellinen. Voittaneen tarjoajan osalla reitin perushinta on jätetty iltapäiväkyydityksessä ottamatta huomioon.

Hakijan tarjouksen mukainen kilometrihinta on ollut valitun tarjouksen mukaista kilometrihintaa edullisempi.

VASTINE

Perniön kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Voittaneen tarjoajan tekemä reittimuutos on ollut vähäinen, aamupäivän reitin pysyessä ennallaan ja iltapäivän reitin yhdistyessä toiseen jo olemassa olevaan ja voimassa olevaan sopimukseen perustuvaan reittiin siten, että reitin jatkeeksi on yhdistetty tämä toinen reitti. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan yhdistänyt kaksi reittiä, jolloin ajettavaksi tulee vähemmän kilometrejä.

Viimeksi mainitun vuoksi iltapäiväajojen hinnan vertailulaskennassa ei ole valitun tarjouksen osalla käytetty samaa laskentatapaa kuin hakijan tarjouksen osalla.

Hakijan tarjous on ollut kalliimpi kuin voittaneen tarjoajan tarjous.

Hankintayksikkö ei ole tehnyt hankinnasta hankintailmoitusta. Laajempi ilmoittaminen ei myöskään olisi johtanut laajempaan kilpailuun. Kysymyksessä on ollut pieni reittikokonaisuus, joka on sitonut liikennöitsijän kaluston useiksi tunneiksi sekä aamu- että iltapäivällä. Sen ajaminen ei ole kannattavaa, ellei liikennöitsijällä ole ajettavanaan muitakin säännöllisiä ajoja samalla alueella. Tämän vuoksi kiinnostus hakemuksen kohteena olevan reitin osalta ei ole ollut laajaa ja ilmoittaminen seudullisesti on ollut riittävää.

Perniön kunta on kilpailuttanut kaikki koulukuljetukset ja sosiaalitoimen kuljetukset edellisen kerran keväällä 2005. Tarjouskilpailusta ilmoitettiin Euroopan unionin laajuisesti ja hankintayksikkö sai 12 tarjousta kaikkiaan 27 liikennöintikohteeseen. Tarjoajista kymmenen oli paikallisia ja kaksi alueellisia toimijoita. Paikkakunnan ulkopuolisista tarjoajista yhden tarjous johti sopimukseen. Myös tästä on voitu päätellä, että paikkakunnan ulkopuolinen kilpailu on ollut vähäistä.

Hakija on joka tapauksessa ollut nyt kysymyksessä olevasta kilpailutuksesta tietoinen eikä ilmoitusvelvollisuuden laiminlyönti ole heikentänyt hakijan asemaa tarjoajana.

LAUSUNTO

KR ei ole käyttänyt hyväkseen hänelle varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

VASTASELITYS

AH ei ole käyttänyt hyväkseen hänelle varattua tilaisuutta vastaselityksen antamiseen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintayksikön asiassa esittämän mukaan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 42.000 euroa. Käsillä olevassa hankinnassa on ollut kysymys muusta kuin julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 15 §:n 2 kohdassa tarkoitetusta palveluhankinnasta.

Edellä lausuttu huomioon ottaen kysymyksessä olevaan hankintaan tulevat sovellettavaksi hankintalain I ja IV osan säännösten lisäksi lain III osan kansallisia menettelyjä koskevat säännökset.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 2 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on julkisten varojen käytön tehostaminen, laadukkaiden hankintojen tekemisen edistäminen sekä yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisten mahdollisuuksien turvaaminen tavaroiden, palveluiden ja rakennusurakoiden tarjoamisessa julkisia hankintoja koskevissa tarjouskilpailuissa. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankinnasta ilmoittaminen ja ilmoitusvelvollisuuden mahdollisen laiminlyönnin huomioon ottaminen markkinaoikeuden tutkittavaksi saatetussa hankinta-asiassa

Hankintalain 68 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava julkisesti avoimella tai rajoitetulla menettelyllä, neuvottelumenettelyllä taikka kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta hankinnasta, palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta ja käyttöoikeusurakasta. Hankintayksikön on ilmoitettava julkisesti myös puitejärjestelystä ja suunnittelukilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista.

Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen (614/2007, jäljempänä myös hankinta-asetus) 4 §:n 1 momentin mukaan hankintalain 68 §:n 1 momentissa edellytetyt ilmoitukset on toimitettava julkaistavaksi Internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi. Asetuksen 6 §:n mukaan hankintayksikkö voi julkaista hankintailmoituksen myös muussa tarkoituksenmukaisessa tiedotusvälineessä, kuten sanoma- tai ammattilehdissä taikka omilla Internet-sivuillaan. Ilmoitusta ei saa julkaista muualla ennen kuin se on julkaistu Internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi.

Edellä lausuttu huomioon ottaen hankintayksikön olisi hankintalain 68 §:n säännöksen valossa tullut toimittaa kysymyksessä olevan hankinnan osalta julkaistavaksi hankintailmoitus siten, kun hankinta-asetuksessa on tarkemmin säädetty. Hankintayksikkö ei ole mainittua ilmoitusta kuitenkaan tehnyt.

Edellä mainitun perusteella tässä asiassa on kysymys siitä, mikä merkitys ilmoitusvelvollisuuden laiminlyönnille on asiaa ratkaistaessa annettava. Kun hakija ei ole laiminlyöntiin markkinaoikeudessa vedonnut, on asiassa kysymys myös siitä, onko markkinaoikeuden otettava sanottu laiminlyönti asiaa ratkaistaessa viran puolesta huomioon. Tältä osin markkinaoikeus toteaa seuraavan.

Ennen 1.6.2007 voimaan tullutta hankintalakia ei julkisia hankintoja koskeviin kansallisiin säännöksiin sisältynyt velvollisuutta ilmoittaa muista kuin EU-kynnysarvot ylittäneistä hankinnoista.

Kilpailuneuvosto ja markkinaoikeus ovat aiemmassa EU-kynnysarvot ylittäviä hankintoja koskevassa ratkaisukäytännössä todenneet julkisten hankintojen yhteisön laajuista ilmoittamista koskevien säännösten olevan pakottavia ja että ne tulee ottaa viran puolesta huomioon riippumatta siitä, onko kukaan asianosainen seikkaan vedonnut (esimerkiksi kilpailuneuvoston 6.6.1997 antamat päätökset diaarinumerot 6/359/97 ja 10/359/97 ja 26.3.1999 antama päätös diaarinumero 14/690/1999 sekä markkinaoikeuden 28.3.2002 antama päätös MAO:11/I/02). Viimeksi mainitussa asiassa hankintayksikkö oli kertonut jättäneensä ilmoituksen julkaisematta, koska kysymyksessä oli ollut toiminto, joka oli vaatinut paikallisen, alueella olevan toimijan ja lähettäneensä tarjouspyynnön kaikille potentiaalisille tarjoajille. Tästä huolimatta markkinaoikeus - ottamatta kantaa muihin asiassa esitettyihin väitteisiin - kumosi hankintapäätöksen ilmoitusvirheen perusteella.

Markkinaoikeus toteaa, että avoimuusperiaatteen sisältönä on taata hankinnasta ilmoittaminen asianmukaisessa laajuudessa hankintasopimusten tekomenettelyjen puolueettomuuden valvomiseksi sekä hankintojen avaamiseksi kilpailulle. Näin ollen ja kun otetaan huomioon, että hankinnasta ilmoittaminen on hankintalaissa säädetty suorahankintaa lukuun ottamatta hankintayksikön ehdottomaksi velvollisuudeksi sekä yhteisöjen tuomioistuinkäytäntöön perustuvat periaatteet, jotka vaikuttavat samansuuntaisesti kansallisesti säädetyn ilmoitusvelvoitteen kanssa, markkinaoikeus katsoo, että hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyöntiä on pidettävä vakavana julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön loukkauksena. Markkinaoikeuden on sen vuoksi tutkittava, että hankintalaissa edellytetty hankintailmoitus on tehty ja otettava hankintailmoituksen julkaisemisen mahdollinen laiminlyönti viran puolesta huomioon osana hallintolainkäyttölain 33 §:n mukaista selvittämisvelvollisuutta sille tutkittavaksi saatetussa hankinta-asiassa.

Voittaneen tarjoajan tarjous ja tarjousten vertailu

Tarjouspyynnössä 26.6.2007 on todettu, että sen kohteet on määritelty tarjouspyynnön liitteessä 1. Sanotussa liitteessä on esitetty oppilaskyyditysten reitit kouluittain siten, että liitteestä on ilmennyt paitsi ajettava reitti, myös reittien päivittäiset ajokerrat aamu- ja iltapäivittäin sekä niiden yhdensuuntainen kilometrimäärä. Liitteessä 1 on edelleen todettu, että siinä mainitut reitit ovat alustavia ja niihin tulee muutoksia koulujen oppilasmäärien ja lukujärjestysten mukaan.

Tarjouspyynnön ehtoja koskevassa liitteessä 2 on puolestaan todettu, että liikennöitsijä voi halutessaan esittää palvelutasoa parantavia tai liikenteenhoidon kustannuksia vähentäviä pienehköjä muutosehdotuksia tarjouspyynnössä esitettyihin reitteihin.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksessa tulee esittää reitin kilometrihinta ja kuljetuksessa käytettävä ajokalusto. Tarjouspyynnössä on edelleen todettu, että hankintayksikkö valitsee kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen hinnan ja laadun perusteella.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut, että mikäli sen tarjous tulee hyväksytyksi, haluaa tarjoaja käyttää hyväkseen jo olemassa olevaa kouluajoa yhdistämällä siihen iltapäivävuoroja. Tällä ratkaisulla ei yhtä iltapäivän ajovuoroista tarvitsisi ajaa erikseen.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu voi tarjousvertailussa toteutua ainoastaan, mikäli tarjouspyyntö on omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää lisäksi, ettei hankintayksikkö vertaile sellaisia tarjouksia tai tarjouksissa esitettyä, jotka eivät vastaa tarjouspyynnössä asetettuja ehtoja.

Tarjouspyynnössä on edellä esitetyin tavoin annettu tarjoajille mahdollisuus tehdä pienehköjä muutoksia tarjouspyynnössä esitettyihin reitteihin. Markkinaoikeus katsoo, ettei tämä ole sinällään ollut omiaan vaarantamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Kun valitussa tarjouksessa on kuitenkin esitetty sen perustana olleen tarjouspyynnön mukaisia reittejä osin yhdistettäväksi toisiin, jo aiemmin toisessa hankintamenettelyssä kilpailutettuihin reitteihin, ei kyseinen muutos ole kuitenkaan ollut vähäinen eikä kyseinen tarjous ole tältä osin enää ollut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua vaarantamatta vertailtavissa hakijan tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla tehtyyn tarjoukseen. Kun hankintayksikkö on ottanut kerrotun reittien yhdistämismahdollisuuden tarjousvertailussa huomioon, se on näin tehdessään menetellyt myös tältä osin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Johtopäätös

Perniön kaupunki on edellä esitetyin tavoin menetellyt hankinnassa hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole ilmoittanut hankinnasta julkisesti hankintalain 68 §:n 1 momentissa edellytetyllä tavalla ja kun se on tarjousvertailussa vertaillut keskenään vertailukelvottomia tarjouksia. Asiassa tulee tämän vuoksi harkittavaksi kysymys hankintalain 76 §:ssä säädetyn seuraamuksen määräämisestä.

Seuraamus

Hakemuksen kohteena olevan hankinnan hankintakausi on päättynyt 31.7.2008, joten hankintalain 76 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi enää tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen. Kun hankintaan on kuitenkin sisältynyt myös mahdollisuus jatkaa sopimusta valitun tarjoajan kanssa yhdellä vuodella, voidaan hankintapäätöksen täytäntöönpano tältä osin vielä kieltää.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

AH:n tarjouksen mukainen arvonlisäveroton kilometrihinta on ollut 64 senttiä ja KR:n 75 senttiä. Sanotuissa tarjouksissa ei ole ollut laatua koskevia merkittäviä eroavaisuuksia. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että AH:lla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Perniön kunta on siten velvoitettava suorittamaan AH:lle hyvitysmaksua.

Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 76 §:n 2 momentin mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 2.000 euroa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Perniön kunnan sivistystoimenjohtajan päätöksen 13.7.2007 § 6 ja kieltää Perniön kuntaa tekemästä hankintasopimusta tai panemasta hankintapäätöstä muutoinkaan täytäntöön siltä osin kuin siinä on varattu mahdollisuus jatkaa sopimusta yhdellä vuodella. Kieltoa on noudatettava nyt asetetun 4.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Perniön kunnan suorittamaan AH:lle hyvitysmaksua 2.000 euroa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola (eri mieltä), Jussi Karttunen (eri mieltä), Ilkka Lahtinen ja Jaakko Ritvala (eri mieltä).

Asiassa on äänestetty.

ERI MIELTÄ OLEVIEN JÄSENTEN LAUSUNNOT

Markkinaoikeustuomari Ritvala:

Sovellettavat säännökset -jaksossa lausutun osalta olen samaa mieltä kuin enemmistö. Muilta osin lausun seuraavan.

Hankintamenettely

Kysymys mahdollisen hankintailmoituksen laiminlyönnin huomioon ottamisesta käsillä olevassa tapauksessa

Kysymyksenasettelu

Hankintalain 68 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava julkisesti avoimella tai rajoitetulla menettelyllä, neuvottelumenettelyllä taikka kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta hankinnasta, palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta ja käyttöoikeusurakasta. Hankintayksikön on ilmoitettava julkisesti myös puitejärjestelystä ja suunnittelukilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista.

Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen (jäljempänä myös hankinta-asetus) 4 §:n 1 momentin mukaan hankintalain 68 §:n 1 momentissa edellytetyt ilmoitukset on toimitettava julkaistavaksi Internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi. Asetuksen 6 §:n mukaan hankintayksikkö voi julkaista hankintailmoituksen myös muussa tarkoituksenmukaisessa tiedotusvälineessä, kuten sanoma- tai ammattilehdissä taikka omilla Internet-sivuillaan. Ilmoitusta ei saa julkaista muualla ennen kuin se on julkaistu Internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi.

Edellä lausuttu huomioon ottaen hankintayksikön olisi hankintalain 68 §:n säännöksen valossa tullut sinänsä kysymyksessä olevan hankinnan osalta toimittaa julkaistavaksi hankintailmoitus siten kun hankinta-asetuksessa on tarkemmin säädetty.

Mainitulta osin käsillä olevassa asiassa tulee kuitenkin ensinnä otettavaksi kantaa kysymykseen siitä, tuleeko markkinaoikeuden viran puolesta kiinnittää huomiota mahdolliseen hankintamenettelyssä tapahtuneeseen hankintalain 68 §:ssä tarkoitetun hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyöntiin tilanteessa, jossa hakija ei esittämänsä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevan väitteen osalta ole hakemuksessaan perustanut kyseistä väitettään sanottuun hankintailmoituksen laiminlyöntiä koskevaan seikkaan.

Aikaisempi oikeuskäytäntö ja sen arviointi

Käsillä olevassa hankintalain 68 §:n mukaisessa velvollisuudessa hankintailmoituksen julkaisemiseen on, kuten edellä sovellettavat säännökset -jaksossa lausutusta ilmenee, kysymys kansallisia hankintamenettelyjä koskevasta säännöksestä.

Kyseiseen velvollisuuteen liittyen on todettavissa, että hankintalakia edeltäneessä, 31.5.2007 voimaan saakka olleessa julkisista hankinnoista annetussa laissa (1505/1992) tai sen nojalla annetuissa hankintasäännöksissä ei kansallisia hankintamenettelyjä koskien ollut olemassa säännöksiä velvollisuudesta julkaista hankintailmoitus. Tältä osin nykyisin voimassa olevan hankintalain säätämisen on siten katsottava merkinneen muutosta aikaisempaan asiaintilaan. Kansallisten hankintamenettelyjen osalta tilanne on sanotussa suhteessa poikennut EU-kynnysarvot ylittävistä hankintamenettelyistä, joiden osalta nykyisin voimassa olevan hankintalain 35 §:n mukaisen velvollisuuden julkaista hankintailmoitus voidaan katsoa asiallisesti vastaavan julkisista hankinnoista annetun lain (1505/1992) nojalla annetun kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (380/1998) 22 §:n 1 momentissa säädettyä velvollisuutta julkaista hankintailmoitus.

Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä laeiksi julkisista hankinnoista sekä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista (HE 50/2006 vp) on hankintalain 68 §:n mukaisen sääntelyn omaksumista ja ilmoitusvelvollisuuden säätämistä koskemaan myös hankintalain soveltamisalaan kuuluvia muita kuin EU-kynnysarvot ylittäviä hankintoja perusteltu sillä, että tällöin Suomen hankintalainsäädäntö vastaisi yhteisöoikeuden avoimuusperiaatetta koskevia tulkintoja. Kyseisessä hallituksen esityksessä on edelleen todettu, että vähäisen ilmoittelun on koettu myös kansallisesti vähentävän hallinnon avoimuutta ja horjuttavan uskoa julkisten hankintojen tasapuoliseen ja syrjimättömään kilpailuttamiseen. Ilmoitusvelvollisuuden laajentaminen parantaisi julkisten hankintojen läpinäkyvyyttä, lisäisi kilpailua ja tehostaisi markkinoiden toimintaa.

Ottaen huomioon, että hankintalain 68 §:n säätämisen taustalla on ollut ajatuksena säätää EU-kynnysarvot ylittäviä hankintoja vastaava ilmoitusvelvoitus, jonka täyttämistä varten on tosin sinänsä luotu oma kansallinen järjestelmä, koskemaan myös kansallisia hankintamenettelyjä, on esitettävissä, että hankintalain 68 §:n säännöksen soveltamisessa merkitystä voidaan periaatteessa ajatella olevan annettavissa aikaisemmalle EU-kynnysarvot ylittäneitä hankintoja koskeneelle, kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (380/1998) 22 §:n 1 momentin säännöksen soveltamiseen liittyneelle oikeuskäytännölle.

Markkinaoikeus on sinänsä aikaisemmassa oikeuskäytännössään kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (380/1998) 22 §:n soveltamisen osalta vakiintuneesti kiinnittänyt huomiota myös viran puolesta mahdolliseen hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyöntiin.

Kyseistä viran puolesta tapahtuvaa hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyönnin huomioon ottamista on markkinaoikeuden aikaisemmassa oikeuskäytännössä perusteltu sillä, että julkisten hankintojen EY:n laajuista ilmoittamista koskevat säännökset ovat pakottavia, minkä vuoksi markkinaoikeuden tulee ottaa ne viran puolesta huomioon riippumatta siitä, onko kukaan asianosainen vedonnut sanottuun seikkaan (ks. esim. markkinaoikeuden päätös 28.3.2002 nro 11/I/02).

Edellä mainittuun liittyen totean, ettei kansallisen lainsäädäntömme valossa sillä, onko jokin säännös luonteeltaan pakottava vai ei, ole merkitystä sen kysymyksen osalta, tuleeko tuomioistuimen asiaa käsitellessään ja ratkaistessaan ottaa tietty seikka huomioon jo viran puolesta vai ainoastaan sen perusteella, että asianosainen vetoaa kyseiseen seikkaan.

Kansallisen lainsäädäntömme valossa edellä selostettua, markkinaoikeuden aikaisemmassa oikeuskäytännössä omaksuttua perustelua siitä, että koska julkisten hankintojen EY:n laajuista ilmoittamista koskevat säännökset ovat pakottavia, tästä seuraisi, että tuomioistuimen viran puolesta tulisi ottaa huomioon mahdollinen hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyönti riippumatta siitä, onko kukaan asianosainen vedonnut sanottuun seikkaan, onkin pidettävä oikeudellisesti kestämättömänä.

Ottaen huomioon, että hankintalain 68 §:n mukaisessa ilmoitusvelvollisuudessa on edellä todetun mukaisesti kysymys kansallisia hankintamenettelyjä koskevasta velvollisuudesta, totean, että sanotun valossa voidaan jo lähtökohtaisesti katsoa olevan kyseenalaista, onko sen arvioinnissa, tuleeko mahdollinen hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyönti ottaa huomioon viran puolesta, merkitystä ylipäätään annettavissa Euroopan yhteisön oikeudelle.

Joka tapauksessa katson, ettei myöskään Euroopan yhteisön oikeudesta, EY:n piirissä suoritetusta julkisiin hankintoihin liittyvien säännösten yhdenmukaistamisesta huolimatta, voida katsoa olevan johdettavissa, että hankinta-asiassa muutoksenhakuasteena toimivan tuomioistuimen tulisi viran puolesta ottaa huomioon mahdollinen hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyönti.

Kaikkien edellä mainittujen direktiivien osalta on kuitenkin huomattava, että ne koskevat ainoastaan itse hankintamenettelyä ja sen yhdenmukaistamista. Kyseisissä direktiiveissä ei sen sijaan, kuten ei myöskään julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamisesta koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten seuraamusten yhteensovittamisesta annetussa neuvoston direktiivissä 89/665/ETY, ole varsinaisesti yhdenmukaistettu hankintamenettelyyn liittyvien muutoksenhakumenettelyjen järjestämistä. Viimeksi mainitussa direktiivissä on ainoastaan säädetty, että jäsenvaltioiden tulee varmistaa, että muutoksenhakumenettelyt ovat sinänsä käytettävissä. Sen sijaan muutoksenhakumenettelyjen yksityiskohdista päättäminen on kyseisessä direktiivissä jätetty jäsenvaltioille.

Edellä esitetyn huomioon ottaen katsonkin, että kysymys siitä, tuleeko markkinaoikeuden viran puolesta kiinnittää huomiota mahdolliseen hankinnassa tapahtuneeseen hankintalain 68 §:ssä tarkoitetun hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyöntiin tilanteessa, jossa hakija ei esittämänsä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevan väitteen osalta ole hakemuksessaan perustanut kyseistä väitettään sanottuun hankintailmoituksen laiminlyöntiä koskevaan seikkaan, jää arvioitavaksi kysymyksessä olevan asian käsittelyyn markkinaoikeudessa sovellettavien säännösten valossa.

Kysymys hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyönnin huomioon ottamisesta viran puolesta hallintolainkäyttölain valossa

Hankintalain 80 §:n 3 momentin mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluvan asian käsittelyyn sovelletaan hankintalaissa säädetyn lisäksi hallintolainkäyttölain säännöksiä, viimeksi mainitun lain 74 §:n 3 momentin säännöstä lukuun ottamatta.

Hallintolainkäyttölain 23 §:n 1 momentin valituksen muotoa ja sisältöä koskevan säännöksen mukaan valitus on tehtävä kirjallisesti. Valituskirjelmässä, joka on osoitettava valitusviranomaiselle, on ilmoitettava:

1) päätös, johon haetaan muutosta;

2) miltä kohdin päätökseen haetaan muutosta ja mitä muutoksia siihen vaaditaan tehtäväksi; sekä

3) perusteet, joilla muutosta vaaditaan.

Hallintolainkäyttölain 51 §:n 1 momentin asian ratkaisemista koskevan säännöksen mukaan valitusviranomaisen on päätöksessään annettava ratkaisu asiassa esitettyihin vaatimuksiin. Valitusviranomaisen tulee harkita kaikkia esiin tulleita seikkoja ja päättää, mihin seikkoihin ratkaisu voidaan perustaa. Pykälän 2 momentin mukaan puolestaan, jos valitusta ei ole tehty määräajassa tai jos asian tai siinä esitetyn vaatimuksen ratkaisemiselle on muu este, valitus tai vaatimus jätetään tutkimatta.

Edellä mainitun hallintolainkäyttölain 23 §:n 1 momentin säännöksen mukaan hakijan edellytetään hakemuksessaan mainitsevan vaatimuksen perusteina olevat seikat. Siinä, onko hankintailmoituksen julkaiseminen mahdollisesti laiminlyöty, ei ole myöskään kysymys hallintolainkäyttölain 51 §:n 2 momentissa tarkoitetusta prosessinedellytysten piiriin kuuluvan seikan tutkimisesta.

Edellä lausuttuun nähden katson, että kun hakija ei hakemuksessaan ole perustanut esittämäänsä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevaa väitettä hankintailmoituksen laiminlyöntiä koskevaan seikkaan, käsillä olevassa asiassa ei viran ole puolesta aihetta kiinnittää huomiota mahdolliseen hankinnassa tapahtuneeseen hankintalain 68 §:ssä tarkoitetun hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyöntiin.

Voittaneen tarjoajan tarjous ja tarjousten vertailu

Markkinaoikeuden päätöksessä mainituilla perusteilla katson, että Perniön kaupunki on käsillä olevassa hankinnassa menetellyt hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on tarjousvertailussa vertaillut keskenään vertailukelvottomia tarjouksia.

Asiassa tulee tämän vuoksi harkittavaksi kysymys hankintalain 76 §:ssä säädetyn seuraamuksen määräämisestä.

Seuraamus

Hakemuksen kohteena olevan hankinnan hankintakausi on päättynyt 31.7.2008, joten hankintalain 76 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä tarjouspyynnön mukaisen varsinaisen hankintakauden osalta voi enää tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen. Kun hankintaan on kuitenkin sisältynyt myös mahdollisuus jatkaa sopimusta valitun tarjoajan kanssa yhdellä vuodella, voidaan hankintapäätöksen täytäntöönpano tältä osin vielä kieltää.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

AH:n tarjouksen mukainen arvonlisäveroton kilometrihinta on ollut 64 senttiä ja Taksi- ja tilausliikenne KR:n 75 senttiä. Sanotuissa tarjouksissa ei ole ollut laatua koskevia merkittäviä eroavaisuuksia. Näin ollen katson, että AH:lla olisi ollut hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Perniön kunta on siten velvoitettava suorittamaan AH:lle hyvitysmaksua.

Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 76 §:n 2 momentin mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Edellä mainitut seikat huomioon ottaen harkitsen hyvitysmaksun määräksi 2.000 euroa.

Edellä mainituilla perusteilla olen asian lopputuloksen osalta samaa mieltä kuin enemmistö.

Äänestyksen tulokseen nähden velvoitettuna lausumaan seuraamuksesta enemmistön ratkaisun lähtökohdasta käsin lausun seuraavan.

AH on osallistunut kysymyksessä olevaan tarjouskilpailuun. Sanottuun nähden katson, ettei enemmistön toteamalla hankintailmoituksen julkaisematta jättämisellä ole ollut vaikutusta AH:n oikeusasemaan.

Edellä esitetty sekä muutoin markkinaoikeuden päätöksessä seuraamusten määräämisen osalta lausuttu huomioon ottaen olen seuraamusten määräämisen osalta samaa mieltä kuin enemmistö.

Markkinaoikeustuomari Karttunen:

Olen samaa mieltä kuin markkinaoikeustuomari Ritvala.

Ylituomari Mikkola:

Olen markkinaoikeuden ratkaisun perustelujen osalta muutoin samaa mieltä kuin enemmistö, mutta seuraamuksen osalta lausun seuraavan.

Olen samaa mieltä kuin Seuraamus-otsikon alla kahdessa ensimmäisessä kappaleessa on lausuttu.

Hankintayksikkö ei ole tehnyt hankinnasta lainkaan hankintasäännösten mukaista hankintailmoitusta. Hankinta on koskenut koululaiskuljetusten järjestämistä Perniössä. On vaikeata arvioida, kuinka monta tarjousta hankintayksikkö olisi saanut, mikäli hankintailmoitus olisi tehty ja minkälaiseksi tarjouskilpailu olisi muodostunut. Tähän nähden asiassa ei ole riittävällä varmuudella perusteita todeta, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole edellytyksiä. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Näillä perusteilla hylkään hakemuksen.

Vakuudeksi Kimmo Mikkola