Market court dismissed public procurement bid challenge citing lack of procedural error in route selection.

ASIAN AIKAISEMMAT VAIHEET JA ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Hankintamenettely ja asian käsittely Turun hallinto-oikeudessa

Honkajoen kunta on 27.3.2006 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia peruspalvelu- ja koululaisliikenteen kuljetuksista ajalle 1.8.2006 - 30.6.2009, minkä lisäksi tarjouspyynnössä on varattu mahdollisuus sopimuskauden jatkamiseen. Hankintayksikkö on lähettänyt tarjouspyynnön kymmenelle liikennöitsijälle, joista neljä on antanut tarjouksen.

Honkajoen kunnan sivistyslautakunta on päätöksellään 3.5.2006 § 46 muun ohella päätöksen kohdassa 3 valinnut Reino Kurumaa avoimen yhtiön tarjouksen, joka on sisältänyt aamukuljetuksen reiteille Siikainen keskusta/Otamo - Honkajoki ja Vatajankoski - Honkajoki sekä iltapäiväkuljetuksen reitille Honkajoki - Pappila - Pesämäki - Rynkäinen.

Honkajoen kunnan sivistyslautakunta on päätöksellään 6.6.2006 § 49 hylännyt Aaro E. Mäkelä Oy:n edellä mainitun sivistyslautakunnan päätöksen 3.5.2006 § 46 kohdan 3 osalta tekemän oikaisuvaatimuksen.

Aaro E. Mäkelä Oy on valittanut Honkajoen kunnan sivistyslautakunnan päätöksestä 6.6.2006 § 49 Turun hallinto-oikeuteen. Turun hallinto-oikeus on päätöksellään 12.9.2006 nro 06/0276/1 jättänyt Aaro E. Mäkelä Oy:n valituksen tutkimatta ja siirtänyt asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Hankintayksikön ilmoittaman mukaan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo varsinaisen hankintakauden 1.8.2006 - 30.6.2009 osalta on ollut 182.578,50 euroa.

Reino Kurumaa avoin yhtiö on 1.6.2007 muutettu Reino Kurumaa Oy:ksi.

Aaro E. Mäkelä Oy:n hakemus

Aaro E. Mäkelä Oy on vaatinut, että Honkajoen kunnan sivistyslautakunnan päätös 3.5.2006 § 46 kumotaan päätöksen kohdan 3 osalta ja että hankintayksikkö velvoitetaan korjaamaan virheellinen menettelynsä sanotulta osin.

Hakija on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Tarjouspyyntö on ollut puutteellinen ja epäselvä. Tarjouspyynnön perusteella tarjouskilpailuun osallistuneet eivät ole voineet olla tarkasti selvillä siitä, millaisia reittiyhdistelmiä on mahdollista ajaa, koska tarjouspyyntöasiakirjoissa ei esimerkiksi ole määritelty kuljetusten odotusaikojen enimmäispituuksia. Ainakaan hakija ei ole voinut kohtuudella ymmärtää, että reittejä olisi ollut mahdollista yhdistää voittaneen tarjoajan tarjouksessa suoritetuin tavoin. Tarjouspyynnössä olisi lisäksi tullut mainita, että kuljetukset voidaan hoitaa myös yhdessä toisen liikennöitsijän kanssa taikka kahdella autolla.

Hakijan tarjous on ollut edullisin. Tarjous on sisältänyt samat reitit kuin voittaneen tarjoajan tarjous lukuun ottamatta aamulla ajettavaa reittiä Vatajankoski - Honkajoki.

Honkajoen kunnan vastine

Honkajoen kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Aaro E. Mäkelä Oy:n hakemuksen. Lisäksi Honkajoen kunta on vaatinut, että Aaro E. Mäkelä Oy velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 700 eurolla.

Hankintayksikkö on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut Honkajoen kunnan sivistyslautakunnan päätöksestä 3.5.2006 § 46 hakijalle 8.5.2006 lähetetyllä pöytäkirjanotteella, joka on sisältänyt myös osoituksen asian saattamiseksi markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Hakijalla on siten ollut mahdollisuus hakea muutosta suoraan markkinaoikeudelta hakemuksen tekemiselle asetetussa määräajassa. Hakemus on saapunut markkinaoikeuteen kuitenkin vasta hakemuksen tekemiselle varatun määräajan kuluttua umpeen.

Hankintayksikkö on menetellyt hankinnassa julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti.

Tarjouspyynnössä on todettu, että tarjous on mahdollista tehdä joko reiteittäin tai useamman reitin yhdistelmänä. Lisäksi liikennöitsijä on voinut tehdä oman ehdotuksensa pienistä reittimuutoksista. Tarjouspyynnössä on edelleen todettu, että hankintapäätöstä tehtäessä voidaan ottaa huomioon reittien yhdistelemisestä tai reittien yhteistarjouksesta tuleva etu. Myös hakija on tehnyt tarjouksensa reittien yhdistelmänä tarjoten päivähintaa kolmen reitin yhdistelmästä.

Hakija on ajanut Isojoki - Honkajoki välistä reittiä vuosikausia ja on ollut tietoinen mahdollisista oppilaille tulevista odotusajoista.

Kysymyksessä olevien reittien osalta voittaneen tarjoajan tarjous on ollut hinnaltaan hakijan tarjousta halvempi. Hakijan ja voittaneen tarjoamien tarjousten reittihintojen vertailulaskennassa hakijan tarjouksen päivähinnaksi muodostui 364,49 ja voittaneen tarjoajan tarjouksen 364,22 euroa.

Reino Kurumaa Oy:n lausunto

Reino Kurumaa Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Aaro E. Mäkelä Oy:n hakemuksen. Lisäksi Reino Kurumaa Oy on vaatinut, että Aaro E. Mäkelä Oy velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 250 eurolla.

Aaro E. Mäkelä Oy:n vastaselitys

Aaro E. Mäkelä Oy ei ole käyttänyt hyväkseen sille varattua tilaisuutta antaa vastaselitys.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan kysymyksessä olevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetussa asetuksessa 380/1998 (jäljempänä hankinta-asetus) tarkoitetun tavara- ja palveluhankintoja koskevan kynnysarvon. Käsillä olevassa hankinnassa on ollut kysymys hankinta-asetuksen liitteessä A lueteltuihin niin sanottuihin ensisijaisiin palveluhankintoihin kuuluvasta palvelusta. Kysymyksessä olevaan hankintaan on näin ollen sovellettava sen lisäksi, mitä hankintalaissa säädetään, myös hankinta-asetuksen säännöksiä.

Hakemuksen tutkiminen

Hankintalain 9 b §:n 2 momentin mukaan hakemus markkinaoikeudelle on tehtävä 14 päivän kuluessa siitä, kun tarjoaja on saanut kirjallisesti tiedon hänen sulkemisestaan tarjouskilpailusta ja sulkemisen perusteista tai tarjouskilpailun ratkaisusta ja sen perusteista sekä kirjallisen ohjeen asian saattamisesta markkinaoikeuteen (hakemusosoitus).

Turun hallinto-oikeus on päätöksellään 12.9.2006 nro 06/0276/1 jättänyt Aaro E. Mäkelä Oy:n valituksen tutkimatta ja siirtänyt asian hallintolainkäyttölain 30 §:n nojalla markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Päätöksessään Turun hallinto-oikeus on muun ohella todennut, että Honkajoen kunnan sivistyslautakunnan päätökseen 3.5.2006 § 46 liitetty hakemusosoitus markkinaoikeuteen on ollut puutteellinen ja mahdollisesti harhaanjohtava. Turun hallinto-oikeuden päätöksestä ei ole valitettu korkeimpaan hallinto-oikeuteen, joten Turun hallinto-oikeuden päätös on saanut lainvoiman.

Edellä lausuttuun nähden hankintayksikkö ei ole liittänyt hakijalle toimittamaansa hankintapäätökseen hankintalain 9 b §:n 2 momentin mukaista hakemusosoitusta asian saattamisesta markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Hankintalain 9 b §:n 2 momentissa säädetty määräaika ei näin ollen ole alkanut kulua. Turun hallinto-oikeuden päätöksellään 12.9.2006 nro 06/0276/1 markkinaoikeuden käsiteltäväksi siirtämä Aaro E. Mäkelä Oy:n hakemus, joka on tullut markkinaoikeudessa vireille 13.9.2006, tulee siten tutkia.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Kysymys viran puolesta tapahtuvasta hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyönnin huomioon ottamisesta

Hankinta-asetuksen 22 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön, joka aikoo hankkia tavaraa tai toteuttaa rakennushankkeen, rakennusurakan tai käyttöoikeusurakan, hankkia liitteessä A lueteltuja palveluja avointa tai rajoitettua menettelyä käyttäen taikka järjestää suunnittelukilpailun, on ilmoitettava tarjouskilpailusta julkaisemalla hankintailmoitus, jollei neuvottelumenettelystä muuta johdu.

Asiassa saadun selvityksen mukaan Honkajoen kunta ei ole julkaissut peruspalvelu- ja koululaisliikenteen hankinnasta hankinta-asetuksen 22 §:n 1 momentin mukaista hankintailmoitusta.

Hankintailmoituksen julkaisemisvelvoitetta koskevan oikeuskäytännön osalta voidaan todeta, että hankinta-asetuksen 22 §:n 1 momentin mukainen velvollisuus hankintailmoituksen julkaisemiseen perustuu Euroopan yhteisön antamiin neuvoston direktiiveihin 92/50/ETY, 93/36/ETY ja 93/37/ETY. Edellä todetuilla direktiiveillä on yhdenmukaistettu itse hankintamenettelyä, mutta niissä ei ole varsinaisesti yhdenmukaistettu hankintamenettelyyn liittyviä muutoksenhakumenettelyjä. Julkisia tavarahankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten seuraamusten yhteensovittamisesta annetussa neuvoston direktiivissä 89/665/ETY on kuitenkin säädetty, että jäsenvaltioiden tulee varmistaa, että muutoksenhakumenettelyt ovat sinänsä käytettävissä.

Euroopan yhteisöjen komissio on kiinnittänyt ilmoitusvelvoitteiden täyttämiseen korostuneesti huomiota ja käynnistänyt laiminlyöntitilanteissa valvontamenettelyjä. Hankintailmoituksen julkaisemisvelvoitteella on katsottu olevan keskeinen merkitys julkisten hankintojen sääntelyn tavoitteiden toteutumiselle. Myös Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä hankintadirektiiveissä asetettua ilmoitusvelvollisuutta on tulkittu ankarasti. Esimerkiksi 17.9.1998 annetussa tuomiossa asiassa C-323/96, komissio vs. Belgian kuningaskunta tuomioistuin katsoi, ettei Belgian kuningaskunta ollut noudattanut julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annettujen direktiivien mukaisia velvoitteitaan muun ohella, koska se ei ollut julkaissut Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä rakennusurakkaa koskevaa tarjouspyyntöilmoitusta.

Myös kansallisessa oikeuskäytännössä ilmoitusvelvoitteiden täyttäminen on katsottu ehdottomaksi muotovaatimukseksi, jonka laiminlyöminen on johtanut hankintapäätöksen kumoamiseen ja velvoitteeseen kilpailuttaa hankinta uudelleen. Kilpailuneuvosto on jo ensimmäisessä ilmoitusvelvollisuutta koskeneessa ratkaisussaan 6.6.1997 (Dnrot 6/359/97 ja 10/359/97) viitaten hankintasäännösten pääperiaatteena olevaan hankintojen kilpailuttamiseen sekä tarjoajien syrjimättömään ja tasapuoliseen kohteluun todennut, että myös ulkomaiset tarjoajat on asetettava samaan asemaan kotimaisten tarjoajien kanssa ja että tärkein keino tämän tavoitteen toteuttamiseksi on vaatimus tarjouspyyntöjen julkistamisesta. Kilpailuneuvosto kumosi hankintapäätöksen, vaikka hakijat eivät olleen vedonneet ilmoitusvelvollisuuden laiminlyöntiin.

Kilpailuneuvosto on useissa myöhemmissä ratkaisuissaan kumonnut hankintapäätöksen yksinomaan sillä perusteella, että hankintailmoituksen julkaiseminen oli laiminlyöty (esim. päätös 26.3.1999, Dnro 14/690/1999).

Markkinaoikeuden oikeuskäytännöstä voidaan puolestaan mainita esimerkiksi 28.3.2002 annettu päätös MAO:11/I/02, jossa markkinaoikeus totesi julkisten hankintojen EY:n laajuista ilmoittamista koskevien säännösten olevan pakottavia ja että ne tulee ottaa viran puolesta huomioon riippumatta siitä, onko kukaan asianosainen seikkaan vedonnut. Vaikka hankintayksikkö oli kyseisessä asiassa kertonut jättäneensä ilmoituksen julkaisematta, koska kysymyksessä oli ollut toiminto, joka oli vaatinut paikallisen, alueella olevan toimijan ja lähettäneensä tarjouspyynnön kaikille potentiaalisille tarjoajille, markkinaoikeus kuitenkin ottamatta kantaa muihin asiassa esitettyihin väitteisiin kumosi hankintapäätöksen ilmoitusvirheen perusteella ja velvoitti hankintayksikön aloittamaan hankintamenettelyn kokonaan alusta mikäli hankinta edelleen toteutettiin julkisena hankintana.

Asian käsittelyä markkinaoikeudessa koskevan hankintalain 9 a §:n 4 momentin mukaan asian käsittelyyn sovelletaan, jollei hankintalaissa toisin säädetä, hallintolainkäyttölain säännöksiä.

Hallintolainkäyttölain 33 §:ssä säädetään asian selvittämisestä hallintolainkäytössä. Hallintolainkäyttölain 33 §:n 1 momentin mukaan valitusviranomaisen on huolehdittava siitä, että asia tulee selvitetyksi, ja tarvittaessa osoitettava asianosaiselle tai päätöksen tehneelle hallintoviranomaiselle, mitä lisäselvitystä asiassa tulee esittää. Hallintolainkäyttölain 33 §:n 2 momentin mukaan valitusviranomaisen on hankittava viran puolesta selvitystä siinä laajuudessa kuin käsittelyn tasapuolisuus, oikeudenmukaisuus ja asian laatu sitä vaativat.

Hallintolainkäyttölain 51 §:n 1 momentin asian ratkaisemista koskevan säännöksen mukaan valitusviranomaisen on päätöksessään annettava ratkaisu asiassa esitettyihin vaatimuksiin. Valitusviranomaisen tulee harkita kaikkia esiin tulleita seikkoja ja päättää, mihin seikkoihin ratkaisu voidaan perustaa.

Markkinaoikeus toteaa edellä lausuttuun viitaten, että julkisten hankintojen sääntelyn keskeinen tavoite on avoimuusperiaatteen edistäminen. Avoimuusperiaatteen noudattaminen hankinnoissa edistää julkisen talouden tehokkuutta ja hankintamenettelyn tasapuolisuutta ja syrjimättömyyttä. Ilmoitusvelvoitteen laiminlyönti on omiaan merkittävästi rajoittamaan avoimuusperiaatteen toteutumista ja samalla vaarantamaan muiden edellä todettujen keskeisten julkisten hankintojen sääntelyn tavoitteiden toteutumisen. Ilmoitusvelvoitteen laiminlyönti saattaa myös vähentää kiinnostusta tarjota julkiselle sektorille sekä estää yrityksiä osallistumasta tarjouskilpailuihin. Ilmoitusvelvoitteen laiminlyönti rajoittaa myös potentiaalisien tarjoajien mahdollisuutta turvautua julkisten hankintojen oikeussuojakeinoihin.

Kuten edellä on todettu, hallintolainkäyttölain 51 §:n 1 momentin mukaan valitusviranomaisen tulee asiaa ratkaistessaan harkita kaikkia esiin tulleita seikkoja ja päättää, mihin seikkoihin ratkaisu voidaan perustaa. Ottaen huomioon avoimuusperiaatteen keskeinen merkitys ja yhteisöoikeuden tulkintavaikutus, markkinaoikeus katsoo, ettei tässä asiassa ole perusteita päätyä aiemmasta vakiintuneesta oikeuskäytännöstä poikkeavaan lopputulokseen, vaan että markkinaoikeuden tulee edelleen hallintolainkäyttölain 33 §:n mukaisesti selvittää asia sen laadun vaatimassa laajuudessa, ja tällöin ottaa huomioon se, ettei hankintayksikkö ole julkaissut hankintamenettelyyn liittyen hankintailmoitusta.

Johtopäätös

Edellä todetuilla perusteilla markkinaoikeuden tulee ottaa viran puolesta huomioon se, ettei hankintayksikkö ole julkaissut peruspalvelu- ja koululaisliikenteen hankinnasta hankinta-asetuksen 22 §:n 1 momentin mukaista hankintailmoitusta. Hankintayksikkö on ilmoitusvelvollisuuden laiminlyödessään menetellyt hankintalain 9 §:ssä tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee siten harkittavaksi hankintalain 9 §:n mukaisten seuraamusten määrääminen.

Seuraamukset

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 1, 2 ja 3 kohdassa on säädetty markkinaoikeuden käytettävissä olevista ensisijaisista oikeusturvakeinoista, joita ovat hankintapäätöksen kumoaminen, virheellisen menettelyn noudattamisen kieltäminen sekä velvoittaminen virheellisen menettelyn korjaamiseen.

Hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi, jos pykälän 1 momentin 1, 2 ja 3 kohdassa määritellyt toimenpiteet saattaisivat aiheuttaa 10 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla haittaa tai jos hakemus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Honkajoen kunta ja Reino Kurumaa avoin yhtiö ovat 27.9.2006 allekirjoittaneet hankintasopimuksen, joka ehtojensa mukaan päättyy, mikäli markkinaoikeus kumoaa Honkajoen kunnan sivistyslautakunnan päätöksen 3.5.2006 § 46.

Koska hankintapäätöstä ei ole vielä pantu täytäntöön, hankintalain 9 §:n 1 momentin 1 - 3 kohdan mukaiset seuraamukset ovat edelleen käytettävissä. Hankintapäätös voidaan näin ollen kumota ja sen täytäntöönpano kieltää. Hankintamenettelyn virheellisyys on tässä tapauksessa korjattavissa siten, että hankintayksikkö järjestää hankittavista kuljetuksista uuden tarjouskilpailun, suorittaa uuden vertailun tarjousvertailuun hyväksyttävien tarjousten kesken ja tekee asiassa uuden hankintapäätöksen.

Oikeudenkäyntikulut

Asian lopputulos huomioon ottaen Honkajoen kunta ja Reino Kurumaa Oy saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus poistaa Honkajoen kunnan sivistyslautakunnan päätöksen 3.5.2006 § 46 kohdan 3 osalta ja kieltää hankintayksikköä panemasta mainittua päätöstä täytäntöön nyt asetettavan 10.000 euron sakon uhalla.

Mikäli Honkajoen kunta aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu sekä tehtävä asiassa uusi tarjousvertailu ja uusi hankintapäätös.

Markkinaoikeus hylkää Honkajoen kunnan ja Reino Kurumaa Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Hankintalain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Jussi Karttunen (eri mieltä), Ville Parkkari ja Perttu Koivula (eri mieltä).

Asiassa on äänestetty.

ERI MIELTÄ OLEVAN JÄSENEN LAUSUNTO

Markkinaoikeustuomari Koivula:

Sovellettavat säännökset sekä hakemuksen tutkiminen -jaksoissa lausutun osalta olen samaa mieltä kuin enemmistö. Muilta osin lausun seuraavan.

Hankintamenettely

Kysymys mahdollisen hankintailmoituksen laiminlyönnin huomioon ottamisesta käsillä olevassa tapauksessa

Kysymyksenasettelu

Hankinta-asetuksen 22 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön, joka aikoo hankkia tavaraa tai toteuttaa rakennushankkeen, rakennusurakan tai käyttöoikeusurakan, hankkia liitteessä A lueteltuja palveluja avointa tai rajoitettua menettelyä käyttäen taikka järjestää suunnittelukilpailun, on ilmoitettava tarjouskilpailusta julkaisemalla hankintailmoitus, jollei neuvottelumenettelystä muuta johdu.

Hankinta-asetuksen 22 §:n 1 momentin mukainen hankintailmoituksen julkaisemisvelvollisuus perustuu kyseisessä lainkohdassa tarkoitettujen palveluhankintojen osalta julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annettuun neuvoston direktiiviin 92/50/ETY. Direktiivin 15 artiklan 2 kohdan mukaan hankintaviranomaisten, jotka haluavat tehdä julkista palveluhankintaa koskevan sopimuksen noudattaen avointa tai rajoitettua menettelyä taikka 11 artiklassa tarkoitetuissa tapauksissa noudattaen neuvottelumenettelyä, on julkaistava aiettaan koskeva ilmoitus.

Edellä mainittua vastaava ilmoitusvelvollisuus sisältyy myös julkisia tavarahankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annettuun neuvoston direktiiviin 93/36/ETY ja julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun neuvoston direktiivin 93/37/ETY.

Edellä lausuttu huomioon ottaen hankintayksikön olisi kysymyksessä olevan hankinnan osalta tullut sinänsä hankinta-asetuksen 22 §:n säännöksen mukaisesti julkaista hankintailmoitus siten kun ilmoituksen julkaisemisesta on tarkemmin säädetty.

Mainitulta osin käsillä olevassa asiassa tulee kuitenkin ensinnä otettavaksi kantaa kysymykseen siitä, tuleeko markkinaoikeuden viran puolesta kiinnittää huomiota mahdolliseen hankintamenettelyssä tapahtuneeseen hankinta-asetuksen 22 §:ssä tarkoitetun hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyöntiin tilanteessa, jossa hakija ei esittämänsä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevan väitteen osalta ole hakemuksessaan perustanut kyseistä väitettään sanottuun hankintailmoituksen laiminlyöntiä koskevaan seikkaan.

Aikaisempi oikeuskäytäntö ja sen arviointi

Markkinaoikeus on sinänsä aikaisemmassa oikeuskäytännössään hankinta-asetuksen 22 §:n soveltamisen osalta vakiintuneesti kiinnittänyt huomiota myös viran puolesta mahdolliseen hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyöntiin.

Kyseistä viran puolesta tapahtuvaa hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyönnin huomioon ottamista on markkinaoikeuden aikaisemmassa oikeuskäytännössä perusteltu sillä, että julkisten hankintojen EY:n laajuista ilmoittamista koskevat säännökset ovat pakottavia, minkä vuoksi markkinaoikeuden tulee ottaa ne viran puolesta huomioon riippumatta siitä, onko kukaan asianosainen vedonnut sanottuun seikkaan (ks. esim. markkinaoikeuden päätös 28.3.2002 nro 11/I/02).

Edellä mainittuun liittyen totean, ettei kansallisen lainsäädäntömme valossa sillä, onko jokin säännös luonteeltaan pakottava vai ei, ole merkitystä sen kysymyksen osalta, tuleeko tuomioistuimen asiaa käsitellessään ja ratkaistessaan ottaa tietty seikka huomioon jo viran puolesta vai ainoastaan sen perusteella, että asianosainen vetoaa kyseiseen seikkaan.

Kansallisen lainsäädäntömme valossa edellä selostettua, markkinaoikeuden aikaisemmassa oikeuskäytännössä omaksuttua perustelua siitä, että koska julkisten hankintojen EY:n laajuista ilmoittamista koskevat säännökset ovat pakottavia, tästä seuraisi, että tuomioistuimen viran puolesta tulisi ottaa huomioon mahdollinen hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyönti riippumatta siitä, onko kukaan asianosainen vedonnut sanottuun seikkaan, onkin pidettävä oikeudellisesti kestämättömänä.

Edellä lausuttuun nähden katson, ettei myöskään Euroopan yhteisön oikeudesta, EY:n piirissä suoritetusta julkisiin hankintoihin liittyvien säännösten yhdenmukaistamisesta huolimatta, voida katsoa olevan johdettavissa, että hankinta-asiassa muutoksenhakuasteena toimivan tuomioistuimen tulisi viran puolesta ottaa huomioon mahdollinen hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyönti.

Edellä esitetyn huomioon ottaen katsonkin, että kysymys siitä, tuleeko markkinaoikeuden viran puolesta kiinnittää huomiota mahdolliseen hankintamenettelyssä tapahtuneeseen hankinta-asetuksen 22 §:ssä tarkoitetun hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyöntiin tilanteessa, jossa hakija ei esittämänsä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevan väitteen osalta ole hakemuksessaan perustanut kyseistä väitettään sanottuun hankintailmoituksen laiminlyöntiä koskevaan seikkaan, jää arvioitavaksi kysymyksessä olevan asian käsittelyyn markkinaoikeudessa sovellettavien hallintolainkäyttölain säännösten valossa.

Kysymys hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyönnin huomioon ottamisesta viran puolesta hallintolainkäyttölain säännösten valossa

Hankintalain 9 a §:n 4 momentin mukaan asian käsittelyyn markkinaoikeudessa sovelletaan, jollei hankintalaissa toisin säädetä, hallintolainkäyttölain säännöksiä.

Hallintolainkäyttölain 23 §:n 1 momentin valituksen muotoa ja sisältöä koskevan säännöksen mukaan valitus on tehtävä kirjallisesti. Valituskirjelmässä, joka on osoitettava valitusviranomaiselle, on ilmoitettava:

1) päätös, johon haetaan muutosta;

2) miltä kohdin päätökseen haetaan muutosta ja mitä muutoksia siihen vaaditaan tehtäväksi; sekä

3) perusteet, joilla muutosta vaaditaan.

Hallintolainkäyttölain 51 §:n 1 momentin asian ratkaisemista koskevan säännöksen mukaan valitusviranomaisen on päätöksessään annettava ratkaisu asiassa esitettyihin vaatimuksiin. Valitusviranomaisen tulee harkita kaikkia esiin tulleita seikkoja ja päättää, mihin seikkoihin ratkaisu voidaan perustaa. Pykälän 2 momentin mukaan puolestaan, jos valitusta ei ole tehty määräajassa tai jos asian tai siinä esitetyn vaatimuksen ratkaisemiselle on muu este, valitus tai vaatimus jätetään tutkimatta.

Edellä mainitun hallintolainkäyttölain 23 §:n 1 momentin säännöksen mukaan hakijan edellytetään hakemuksessaan mainitsevan vaatimuksen perusteina olevat seikat. Siinä, onko hankintailmoituksen julkaiseminen mahdollisesti laiminlyöty, ei ole myöskään kysymys hallintolainkäyttölain 51 §:n 2 momentissa tarkoitetusta prosessinedellytysten piiriin kuuluvan seikan tutkimisesta.

Edellä lausuttuun nähden katson, että kun hakija ei hakemuksessaan ole perustanut esittämäänsä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevaa väitettä hankintailmoituksen laiminlyöntiä koskevaan seikkaan, käsillä olevassa asiassa ei viran puolesta ole aihetta kiinnittää huomiota mahdolliseen hankinnassa tapahtuneeseen hankinta-asetuksen 22 §:ssä tarkoitetun hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyöntiin.

Tarjouspyynnön puutteellisuus ja epäselvyys

Hakija on perustanut hakemuksensa siihen, että kysymyksessä oleva tarjouspyyntö olisi ollut puutteellinen ja epäselvä. Hakijan mukaan tarjouspyynnön perusteella tarjouskilpailuun osallistuneet eivät ole voineet olla tarkasti selvillä siitä, millaisia reittiyhdistelmiä on mahdollista ajaa, koska tarjouspyyntöasiakirjoissa ei esimerkiksi ole määritelty kuljetusten odotusaikojen enimmäispituuksia. Lisäksi hakijan mukaan tarjouspyynnössä olisi tullut mainita, että kuljetukset voidaan hoitaa myös yhdessä toisen liikennöitsijän kanssa taikka kahdella autolla.

Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjousten valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Kysymyksessä olevassa tarjouspyynnössä 27.3.2006 Honkajoen kunta on pyytänyt tarjouksia peruspalvelu- ja koululaisliikenteen kuljetuksista. Tarjouspyynnössä on yksilöity ajettavat reitit erikseen aamukuljetusten ja erikseen iltapäiväkuljetusten osalta.

Aamukuljetusten osalta tarjouspyynnössä on muun ohella reittinä 2 mainittu reitti Siikainen - Rynkäinen - Paasto - Honkajoki. Tämän lisäksi tarjouspyynnössä on reittejä 2 ja 3 koskevina vaihtoehtoisina reitteinä mainittu reitit Siikainen - Honkajoki, Pesämäki - Rynkäinen - Paasto - Honkajoki sekä Vatajankoski - Honkajoki. Iltapäiväkuljetusten osalta tarjouspyynnössä on puolestaan muun ohella reittinä 8 mainittu reitti Honkajoki - Pappila - Pesämäki - Rynkäinen.

Edellä mainitun lisäksi tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjoukset on mahdollista tehdä joko reiteittäin tai useamman reitin yhdistelmänä. Lisäksi tarjouspyynnön mukaan liikennöitsijä on voinut tehdä myös oman ehdotuksensa pienistä reittimuutoksista.

Tarjouspyynnössä on edelleen muun ohella mainittu, että mikäli liikennöitsijä käyttää niin sanottua alihankkijaa, kuntaa laskuttaa se liikennöitsijä, joka tarjouskilpailun perusteella on saanut reitin ajettavakseen.

Honkajoen kunnan sivistyslautakunnan päätöksen 3.5.2006 § 46 kohdassa 3 valitun Reino Kurumaa avoimen yhtiön tarjouksen osalta on todettavissa, että kyseinen tarjous on muodostunut edelläkin mainituista, tarjouspyynnössä yksilöityjä reittejä Siikainen keskusta/Otamo - Honkajoki ja Vatajankoski - Honkajoki koskevista aamukuljetuksista sekä reittiä Honkajoki - Pappila - Pesämäki - Rynkäinen koskevasta iltapäiväkuljetuksesta.

Edellä esitetyt seikat sekä hankinnan luonne huomioon ottaen katson, ettei tarjouspyyntö ole ollut hankinnan kohteen määrittelyn osalta sillä tavoin puutteellinen tai epäselvä, ettei tarjouspyynnön olisi katsottava olleen omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Se, ettei tarjouspyynnössä ole määritelty odotusaikojen pituuksia, tai se, ettei tarjouspyynnössä ole ollut nimenomaista mainintaa mahdollisuudesta hoitaa kuljetuksia yhdessä toisen liikennöitsijän kanssa, ei anna aihetta arvioida asiaa toisin.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla katson, ettei Honkajoen kunta ole Aaro E. Mäkelä Oy:n hakemuksessa esitetyillä perusteilla menetellyt hankinnassaan hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Aaro E. Mäkelä Oy:n hakemus on tämän vuoksi pääasian osalta hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Pykälän 3 momentin mukaan yksityistä asianosaista ei saa velvoittaa korvaamaan julkisen asianosaisen oikeudenkäyntikuluja, ellei yksityinen asianosainen ole esittänyt ilmeisen perusteetonta vaatimusta.

Aaro E. Mäkelä Oy:n hakemus hylätään. Koska hakemuksen ei kuitenkaan ole katsottava olleen hallintolainkäyttölain 74 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla ilmeisen perusteeton, ei ole kohtuutonta, että Honkajoen kunta saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Honkajoen kunnan vaatimus Aaro E. Mäkelä Oy:n velvoittamisesta korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut on näin ollen hylättävä.

Reino Kurumaa Oy on antanut Aaro E. Mäkelä Oy:n hakemuksen johdosta asiassa lausunnon, josta sille on aiheutunut kuluja. Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli Reino Kurumaa Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi velvoitan Aaro E. Mäkelä Oy:n korvaamaan Reino Kurumaa Oy:n oikeudenkäyntikulut. Reino Kurumaa Oy on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Päätöslauselma

Hylkään Aaro E. Mäkelä Oy:n hakemuksen ja Honkajoen kunnan vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

Velvoitan Aaro E. Mäkelä Oy:n suorittamaan Reino Kurumaa Oy:lle oikeudenkäyntikulujen korvauksena 204,92 euroa.

Äänestyksen tulokseen nähden velvoitettuna lausumaan seuraamuksesta enemmistön ratkaisun lähtökohdasta käsin lausun seuraavan.

Aaro E. Mäkelä Oy on osallistunut kysymyksessä olevaan tarjouskilpailuun. Sanottuun nähden katson, ettei enemmistön toteamalla hankintailmoituksen julkaisematta jättämisellä ole ollut vaikutusta Aaro E. Mäkelä Oy:n oikeusasemaan.

Näin ollen, ja kun Honkajoen kunnan ei edellä todetun mukaisesti ole katsottava menetelleen hankinnassaan Aaro E. Mäkelä Oy:n hakemuksessa esitetyillä perusteilla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, katson, että Aaro E. Mäkelä Oy:n hakemus on pääasian osalta hylättävä.

Edellä mainituilla sekä edellä oikeudenkäyntikulut-jaksossa lausutuilla perusteilla hylkään Aaro E. Mäkelä Oy:n hakemuksen ja Honkajoen kunnan vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta sekä velvoitan Aaro E. Mäkelä Oy:n suorittamaan Reino Kurumaa Oy:lle oikeudenkäyntikulujen korvauksena 204,92 euroa.

Markkinaoikeustuomari Karttunen:

Olen samaa mieltä kuin markkinaoikeustuomari Koivula.

Vakuudeksi Kimmo Mikkola