Market court dismisses bid protest where tenderer's bid validity date error did not affect fair comparison.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kansanterveyslaitos on pyytänyt 30.8.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia yleisen rokotusohjelman rokotteista. Hankinnasta on julkaistu 1.9.2007 hankintailmoitus Euroopan unionin virallisessa lehdessä. Hankintayksikkö on saanut määräaikaan mennessä viisi tarjousta.

Kansanterveyslaitoksen pääjohtajan päätöksellä 15.11.2007 rokotteet on päätetty hankkia GlaxoSmithKline Oy:ltä, Statens Serum Institutilta, Algol Pharma Oy:ltä sekä Sanofi Pasteur MSD S.N.C.:ltä hankintapäätöksestä tarkemmin ilmenevällä tavalla.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 17,1 miljoonaa euroa.

Kansanterveyslaitos on pannut hankintapäätöksen täytäntöön allekirjoittamalla 18.12.2007, 19.12.2007 ja 21.12.2007 hankintasopimukset tarjouskilpailun voittaneiden tarjoajien kanssa.

HAKEMUS

Sanofi Pasteur MSD S.N.C. on hakemuksessaan ja sen täydennyksessä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Kansanterveyslaitoksen maksamaan Sanofi Pasteur MSD S.N.C.:lle hyvitysmaksuna 5.164.874 euroa. Hakija on lisäksi vaatinut, että Kansanterveyslaitos velvoitetaan korvaamaan hakijan arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 28.870 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on hyväksynyt GlaxoSmithKline Oy:n tarjouksen mukaan tarjouskilpailuun. GlaxoSmithKline Oy:n tarjous ei ole sisältänyt tarjouspyynnössä edellytettyä pankin tai muun luottolaitoksen lausuntoa GlaxoSmithKline Oy:n taloudellisesta tilasta ja luottokelpoisuudesta. GlaxoSmithKline Oy on tältä osin ainoastaan liittänyt tarjoukseensa pankkinsa yhteystiedot. Lisäksi GlaxoSmithKline Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska sen tarjous on ollut voimassa vain 30.12.2007 saakka, vaikka tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoukset ovat voimassa 31.12.2007 saakka.

Virheettömässä hankintamenettelyssä hankintayksikön olisi tullut hylätä GlaxoSmithKline Oy:n tarjous, ja hakija olisi voittanut tarjouskilpailun ainakin DTPa-IPV-Hib- ja DTPa-IPV-rokotteiden osalta.

VASTINE

Kansanterveyslaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa Sanofi Pasteur MSD S.N.C.:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla korkoineen.

Hankintayksiköllä ei ole ollut syytä epäillä GlaxoSmithKline Oy:n luottokelpoisuutta, koska yhtiöllä on ollut vuosikymmenten mittainen yhteistyösuhde Kansanterveyslaitoksen kanssa. GlaxoSmithKline Oy:n luottotiedot ovat olleet saatavista julkisista lähteistä ja GlaxoSmithKline Oy:n tarjouksessaan nimeämästä pankista on ollut saatavissa lisätietoja. GlaxoSmithKline Oy on toimittanut hankintayksikölle riittävän selvityksen rahoituksellisesta ja taloudellisesta tilanteestaan.

GlaxoSmithKline Oy:n tarjouksessa on ilmoitettu tarjouksen olevan voimassa 30.12.2007 asti. Kyse on inhimillisestä erehdyksestä, jolla ei ole ollut vaikutusta hankintamenettelyyn, koska hankintapäätös on tehty 15.11.2007 ja hankintasopimukset olisi hankintasäännösten mukaan voitu allekirjoittaa jo 14.12.2007.

LAUSUNTO

GlaxoSmithKline Oy on toimittanut markkinaoikeudelle hakijan väliaikaista kieltoa koskevan lausuman, vaatinut lausunnossaan hakijan vaatimusten hylkäämistä ja hakijan velvoittamista korvaamaan GlaxoSmithKline Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 14.550 eurolla korkoineen.

GlaxoSmithKline Oy on toimittanut hankintayksikölle selvityksenä rahoituksellisesta ja taloudellisesta tilastaan kaupparekisteriotteen, konserniverokeskuksen todistuksen, jonka mukaan yhtiöllä ei ole maksamattomia veroja tai maksuja, pankkiyhteystiedot sekä tilinpäätöstiedot 31.12.2006 päättyneeltä tilikaudelta. Toimitettujen tietojen perusteella hankintayksikölle on ollut yksiselitteisen selvää, että GlaxoSmithKline Oy täyttää tarjouspyynnössä ilmoitetut tarjoajan kelpoisuusvaatimukset. Lisäksi GlaxoSmithKline Oy:llä ja hankintayksiköllä on pitkä aiempi liike- ja yhteistyösuhde, jonka perusteella hankintayksikkö on ollut tietoinen GlaxoSmithKline Oy:n rahoituksellisesta ja taloudellisesta asemasta.

GlaxoSmithKline Oy:n tarjouksessa olevalla tarjouksen voimassaoloajan päättymispäivämäärää koskevalla kirjoitusvirheellä ei ole ollut mitään vaikutusta hankintamenettelyyn, koska hankintapäätös on tehty jo 15.11.2007.

VASTASELITYS

Sanofi Pasteur MSD S.N.C. on antanut vastaselityksen ja kiistänyt GlaxoSmithKline Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksen perusteeltaan ja määrältään.

MARKKINAOIKEUDEN VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on 13.12.2007 antamassaan ratkaisussa katsonut, ettei asiassa ole syytä väliaikaisesti kieltää hankintapäätöksen täytäntöönpanoa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan kysymyksessä olevan tavarahankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 16 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaisen valtion keskushallintoviranomaisten tavarahankintojen EU-kynnysarvon 137.000 euroa.

Edellä esitetty huomioon ottaen kysymyksessä olevaan hankintaan tulevat sovellettaviksi hankintalain säännökset lukuun ottamatta 9 luvun säännöksiä.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 2 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia koskevissa julkisten hankintojen tarjouskilpailussa. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä sekä hankintayksikön on toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Tarjoajan kelpoisuus

Hakija on esittänyt, että hankintayksikön ei olisi pitänyt ottaa GlaxoSmithKline Oy:n tarjousta mukaan tarjouskilpailuun, koska yhtiö ei ole esittänyt tarjouspyynnön edellyttämää luottolaitoksen lausuntoa yhtiön taloudellisesta tilasta ja luottokelpoisuudesta.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua. Lain 54 §:ssä on lueteltu eräitä poissulkemisperusteita, joiden tarkoituksena on lain esitöiden (HE 50/2006 vp) mukaan vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksiköllä on kuitenkin harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Säännös antaa siten hankintayksikölle oikeuden, mutta ei aseta velvollisuutta sulkea tarjoajaa pois tarjouskilpailusta säännöksessä mainituilla perusteilla. Hankintayksikön on kuitenkin meneteltävä tältäkin osin tasapuolisesti ja yhtäkään tarjoajaa syrjimättä sekä suhteellisuuden periaatetta noudattaen.

Tarjoajien kelpoisuuden arviointiin liittyen hankintayksikkö voi hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan esittää tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintayksikön 30.8.2007 päivätyssä tarjouspyynnössä todetaan kelpoisuudesta tarjoajien rahoituksellisen ja taloudellisen tilanteen osalta muun ohella seuraavaa. "CONDITIONS FOR PARTICIPATION The following general terms and conditions shoud be fulfilled to eligble the tenders". "Economic and financial capacity: Information and formalities neccessary for evaluating if requirements are met: A reference from the bidder´s bankers."

GlaxoSmithKline Oy on oheistanut tarjoukseensa osoituksena yhtiön taloudellisesta ja rahoituksellisesta tilanteesta kaupparekisterinotteen, konserniverokeskuksen todistuksen verojen ja maksujen suorittamisesta, pankkiyhteystiedot yhtiön käyttämästä pankista ja 31.12.2006 päättyneeltä tilikaudelta laaditun taseen, tuloslaskelman ja tilintarkastuskertomuksen.

Markkinaoikeus toteaa, ettei hankintayksikkö ole, määritellessään edellä todetuin tavoin tarjouspyynnössä sen selvityksen, joka tarjoajan tulee esittää rahoituksellisesta ja taloudellisesta asemastaan, asettanut tarjoajille hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaisia ehdottomia vaatimuksia, jotka tarjoajien tulee täyttää tullakseen hyväksytyiksi mukaan tarjouskilpailuun. Kyse on siten hankintalain 52 ja 54 §:n mukaisesta tarjoajien kelpoisuuden arvioinnista, joka on hankintayksikön harkintavallassa.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö ei ole sulkenut yhtään tarjoajaa pois tarjouskilpailusta puuttuvan kelpoisuuden vuoksi Hankintayksikön ei siten voida katsoa menetelleen tarjoajia kohtaan syrjivästi tai muutoinkaan epätasapuolisesti, kun se ei ole sulkenut GlaxoSmithKline Oy:tä pois tarjouskilpailusta.

Tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Hakija on esittänyt, että GlaxoSmithKline Oy:n tarjous olisi tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena, koska tarjous on ollut voimassa vain 30.12.2007 saakka, vaikka tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoukset ovat voimassa 31.12.2007 saakka.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta. Lain esitöiden (HE 50/2006 vp) mukaan tarjouksen hylkäämistä tulisi arvioida nimenomaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta. Oikeuskäytännössä on lisäksi vakiintuneesti katsottu, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen hylkääminen ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus vaan että hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi velvollinen hylkäämään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön 30.8.2007 päivätyssä tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoukset ovat voimassa 31.12.2007 saakka. Tarjouspyynnössä on lisäksi todettu, että hankintayksikkö tekee päätöksen rokotteiden tilaamisesta marraskuun 2007 aikana. Kuten edellä on todettu, hankintapäätös on tehty 15.11.2007 ja hankintasopimukset on allekirjoitettu 18.12.2007, 19.12.2007 ja 21.12.2007. Ottaen huomioon jo tarjouspyynnössä ilmoitettu hankintamenettelyn aikataulu markkinaoikeus katsoo, ettei sillä seikalla, että GlaxoSmithKline Oy:n tarjous on ollut voimassa vain 30.12.2007 saakka, ole ollut merkitystä tarjousten vertailussa ja tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole hylännyt GlaxoSmithKline Oy:n tarjousta tarjouspyynnön vastaisena.

Johtopäätös

Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole tarjoajan ja tarjouksen kelpoisuuden arvioinnin osalta menetellyt hankinnassaan hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetuilla tavoilla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Hakijan hakemus tulee näin ollen hylätä.

Oikeudenkäyntikulut

Asian lopputulos ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että hakija velvoitetaan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut ja hakija saa pitää oikeudenkäyntikulunsa omana vahinkonaan.

GlaxoSmithKline Oy on antanut lausunnon Sanofi Pasteur MSD S.N.C:n väliaikaista kieltoa koskevasta hakemuksesta. GlaxoSmithKline Oy on käyttänyt lausunnon antamisessa apunaan asiamiestä, josta on aiheutunut lausunnonantajalle kuluja. Olisi kohtuutonta, jos GlaxoSmithKline Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sanofi Pasteur MSD S.N.C. on tämän vuoksi velvoitettava korvaamaan GlaxoSmithKline Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Sanofi Pasteur MSD S.N.C.:n hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Sanofi Pasteur MSD S.N.C:n korvaamaan Kansanterveyslaitoksen oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 § 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä päivästä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus velvoittaa Sanofi Pasteur MSD S.N.C:n korvaamaan GlaxoSmithKline Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 § 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä päivästä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Ilkka Lahtinen ja Ville Parkkari.