Market Court quashes Ministry decision for excluding sole proprietor from tender due to invalid employer registry requirement.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Sisäasiainministeriö on pyytänyt 5.9.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia konsulttipalvelusta osaamisenhallinnan toimintatavan kehittämiseksi. Hankinnasta on julkaistu avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus Internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi. Hankintayksikkö on saanut neljä tarjousta.

Sisäasiainministeriö on päätöksellään 5.10.2007 (SM-2007-02101/Yr-622) sulkenut Melkior Oy:n tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Sisäasiainministeriö on päätöksellään 16.10.2007 hylännyt Melkior Oy:n asiassa tekemän oikaisuvaatimuksen.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 20.000 euroa

Hankintayksikkö on 16.11.2007 ilmoittanut, että hankinta on keskeytynyt eikä valintaa konsulttipalvelujen toimittajasta ole tehty.

HAKEMUS

Melkior Oy on vaatinut, että sisäasiainministeriön 5.10.2007 tekemä päätös kumotaan ja hankintayksikkö velvoitetaan korjaamaan virheellinen menettelynsä tai toissijaisesti, että hankintayksikkö velvoitetaan maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 22.500 euroa korkoineen 5.10.2007 lukien. Lisäksi Melkior Oy on vaatinut, että sisäasiainministeriö velvoitetaan korvaamaan yhtiön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.400 eurolla korkoineen.

Hakijan sulkemiselle pois tarjouskilpailusta ei ole ollut perusteita. Tarjouspyynnössä asetettu ehdoton määräys työnantajarekisteriin kuulumisesta on ollut lain vastaisena mitätön ja se on tullut jättää ehdokkaiden tai tarjoajien soveltuvuutta arvioitaessa ja vertailua suoritettaessa huomiotta. Perusteet tarjoajan poissulkemiseksi on lueteltu tyhjentävästi julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 53 - 54 §:ssä, eikä säännöksissä ole mainittu hankintayksikön käyttämää poissulkemisperustetta. Hankintalaissa tai sitä alemman asteisissa säännöksissä ei voida asettaa erityislainsäädäntöä eli verosäädöksiä laajempia velvoitteita yrittäjille.

Vaatimus työnantajarekisteriin kuulumisesta ei perustu myöskään tarjoajan rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn, ammatilliseen pätevyyteen tai laatuun eikä vaatimusta työnantajarekisteriin kuulumisesta ole mainittu hankintalain 57 §:n rekisteröintiä koskevassa säännöksessä.

Ehdoton vaatimus työnantajarekisteriin kuulumisesta asettaa yritykset ja yrittäjät eriarvoiseen asemaan karsimalla hankintamenettelystä ne yritykset, joilla ei ole ulkopuolista työvoimaa omistajayrittäjän lisäksi. Rekisteröitymisvelvollisuus työnantajarekisteriin on ainoastaan säännöllisesti palkkaa maksavalla työnantajalla ennen palkan maksun aloittamista. Satunnaisella työnantajalla ei ole rekisteröitymisvelvoitetta. Hakija on tyypillinen satunnainen työnantaja, jonka palveluksessa ei ole ulkopuolisia palkansaajia.

Melkior Oy:llä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

VASTINE

Sisäasiainministeriö on vaatinut, että hakemus hylätään ja Melkior Oy velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla korkoineen.

Tarjouspyynnön kohdassa "Ehdottomat vaatimukset" on edellytetty muun ohella, että valittavan toimittajan tulee olla rekisteröitynyt kauppa-, ennakonperintä- ja työnantajarekisteriin. Melkior Oy on rekisteröity kauppa- ja ennakonperintärekisteriin, mutta ei työnantajarekisteriin. Koska ehto työnantajarekisteriin kuulumisesta oli asetettu tarjoajien kelpoisuuden ehdottomaksi edellytykseksi, ei sisäasiainministeriöllä ollut muuta vaihtoehtoa kuin sulkea Melkior Oy pois tarjouskilpailusta. Hankintayksiköllä on ollut oikeus ja velvollisuus sulkea tarjouskilpailusta tarjoaja, joka ei ole täyttänyt soveltuvuudelle asetettuja ehdottomia vaatimuksia.

Työnantajarekisteriin kuuluminen on asetettu tarjoajan pakolliseksi edellytykseksi osana tarjoajan taloudellisen aseman, yhteiskunnallisten velvoitteiden ja toimituskyvyn arviointia. Työnantajarekisteriin kuuluminen kelpoisuusedellytyksenä on objektiivinen ja syrjimätön eikä se ole lainvastainen. Työnantajarekisteriin kuulumisen selvittämistä edellytetään tilaajan selvitysvelvollisuudesta ja vastuusta ulkopuolista työvoimaa käytettäessä annetussa laissa (tilaajavastuulaki).

Hakijan vaatimus ehdottoman vaatimuksen poistamisesta syrjisi vaatimuksen täyttäviä tarjoajia.

Hyvitysmaksuvaatimuksen määrä on kohtuuton. Hakemus on ilmeisen perusteeton, minkä vuoksi hakija tulee velvoittaa korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut.

VASTASELITYS

Hakija on antanut vastaselityksen.

Hankintayksiköllä olisi joka tapauksessa ollut mahdollisuus käyttää päätösvaltaansa ja olla hylkäämättä Melkior Oy:n tarjousta. Tilaajan selvitysvelvollisuutta koskevat säännökset eivät edellytä työnantajarekisteriin kuulumista. Laki tilaajan selvitysvelvollisuudesta edellyttää asian selvittämistä vuokrattua työvoimaa käytettäessä tai alihankintasopimukseen perustuvassa työssä ja tällöinkin tietyin poikkeuksin.

Hyvitysmaksuvaatimuksen määrä on oikea. Hyvitysmaksuvaatimuksen määrä on liikevaihto, jonka hakija olisi voinut saada, mikäli sitä ei olisi suljettu pois tarjouskilpailusta.

Melkior Oy:n hakemusta ei voida pitää ilmeisen perusteettomana. Hankintayksikön menettely on ollut virheellistä ja lain vastaista.

LISÄVASTINE

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan kysymyksessä olevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt hankintalain 15 §:n 1 kohdan mukaisen tavara- ja palveluhankintojen kansallisen kynnysarvon, mutta alittanut lain 16 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaisen valtion keskushallintoviranomaisten tavara- ja palveluhankintojen EU-kynnysarvon. Näin ollen kysymyksessä olevaan hankintaan tulevat sovellettaviksi hankintalain I ja IV osan säännösten lisäksi lain III osan kansallisia menettelyjä koskevat säännökset.

Hankintamenettely

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajien soveltuvuus on arvioitava ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen.

Tarjouspyynnön kohdan "Ehdottomat vaatimukset" mukaan valittavan toimittajan tulee olla muun ohessa rekisteröitynyt kauppa-, ennakonperintä- ja työnantajarekisteriin. Hakija ei ole rekisteröitynyt työnantajarekisteriin, minkä vuoksi hankintayksikkö on sulkenut hakijan tarjouksen pois tarjouskilpailusta.

Ennakkoperintälain 31 §:n mukaan työnantaja ja muu suorituksen maksaja merkitään lääninveroviraston työnantajarekisteriin. Säännöllisesti palkkaa maksavan työnantajan on ennen palkanmaksun aloittamista tehtävä ilmoitus.

Ennakkoperintäasetuksen 30 §:n mukaan ennakkoperintälain 34 §:ssä tarkoitettu satunnaisesti palkkaa maksava työnantaja on maksaja, jolla on verovuoden aikana palveluksessaan vain yksi palkansaaja tai jos palkansaajia on enintään viisi, heidän työsuhteensa ei kestä koko kalenterivuotta.

Hakija on esittänyt, että se on edellä mainitussa ennakkoperintäasetuksen säännöksessä tarkoitettu satunnaisesti palkkaa maksava työnantaja, jolla ei ole rekisteröitymisvelvoitetta. Hakija on kertomansa mukaan täyttänyt kaikki muut tarjouspyynnössä tarjoajille asetetut soveltuvuuden ehdottomat edellytykset verojen ja eläkemaksujen maksamisesta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on sinänsä hankintalain säännösten nojalla oikeus edellyttää tarjouspyynnössään, että tarjouksiin liitetään hankintalain 71 §:n 1 momentissa tarkoitettuja seikkoja osoittavia, hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä yksilöityjä selvityksiä ja todistuksia. Soveltuvuusvaatimusten asettamisessa ja soveltuvuuden arvioinnissa on kuitenkin kiinnitettävä huomiota ehdokkaiden ja tarjoajien tasapuoliseen ja syrjimättömään kohteluun. Tässä asiassa on hakijan soveltuvuutta arvioitaessa kysymys erityisesti siitä, onko hankintayksiköllä ollut perusteltu syy edellyttää tarjoajien kuuluvan työnantajarekisteriin vai onko sanottua vaatimusta pidettävä hakijan kaltaista pientä yritystä syrjivänä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että työnantajarekisteriin kuuluminen on asetettu tässä hankinnassa tarjoajan pakolliseksi edellytykseksi osana tarjoajan taloudellisen aseman, yhteiskunnallisten velvoitteiden ja toimituskyvyn arviointia. Sopimuskauden pituus on ollut yhdeksän kuukautta, minkä jälkeen olisi mahdollisuus vuoden optiokauteen. Hankintayksikkö on esittänyt, että pitkäkestoisen palvelun hankinnassa on tärkeää, että toimittaja pystyy suoriutumaan koko sopimus- ja optiokauden toimituksista ja että perusteen asettamisessa on tällä tavoin otettu huomioon myös hankinnan laatu ja laajuus. Hankintayksikkö on vielä katsonut, että työnantajarekisteriin kuulumisen selvittämistä edellytetään tilaajavastuulaissa, minkä tarkoituksena on muun ohessa antaa julkisoikeudellisille yhteisöille edellytyksiä varmistaa, että niiden kanssa vuokratyöstä tai alihankinnoista sopimuksia tekevät yritykset täyttävät sopimuspuolina ja työnantajina lakisääteiset velvoitteensa.

Tilaajavastuulain 5 §:n mukaan, ennen kuin tilaaja tekee sopimuksen vuokratun työntekijän käytöstä tai alihankintasopimukseen perustuvasta työstä, tilaajan on pyydettävä sopimuspuolelta ja tämän on annettava tilaajalle muun ohessa selvitys siitä, onko yritys merkitty ennakkoperintälain mukaiseen ennakkoperintärekisteriin ja työnantajarekisteriin. Lainkohdan perustelujen (HE 114/2006) mukaan on kuitenkin otettava huomioon, että pelkästään se seikka, ettei yritystä ole merkitty johonkin rekisteriin tai ettei se toimita tässä pykälässä tarkoitettuja tietoja ja selvityksiä, ei ole aina osoitus siitä, että yritys olisi epäluotettava. Kaikissa lain soveltamistilanteissa ei edellytetä, että yritys olisi esimerkiksi rekisteröity johonkin rekisteriin tai että yrityksellä olisi työntekijöitä.

Tilaajavastuulain 2 §:n soveltamisalasäännöksen mukaan lakia sovelletaan tilaajaan joka Suomessa käyttää vuokrattua työntekijää; taikka jonka Suomessa olevissa työtiloissa tai Suomessa olevassa työkohteessa työskentelee työntekijä, joka on tilaajan kanssa alihankintasopimuksen tehneen työnantajan palveluksessa ja jonka työtehtävät liittyvät tilaajan toiminnassa tavanomaisesti suoritettaviin työtehtäviin.

Markkinaoikeus toteaa, että Melkior Oy on asiassa esitetyn selvityksen perusteella pieni niin sanottu "yhden miehen yhtiö", jolla ei ole palkattuja työntekijöitä. Yhtiö ei tämän vuoksi ole velvollinen ilmoittautumaan ennakkoperintälaissa tarkoitettuun työnantajarekisteriin.

Markkinaoikeus katsoo edellä lausutuista syistä sekä ottaen vielä huomioon kysymyksessä olevan hankinnan kohteen ja tilaajavastuulain 5 §:n edellä selostetut perustelut yrityksen rekisteröitymättä jättämisen osalta, että hankintayksikkö ei ole esittänyt tarjoajien tasapuolisen kohtelun, syrjimättömyyden ja suhteellisuuden vaatimuksen kannalta hyväksyttävää perustetta asettamalleen tarjoajan työnantajarekisteriin kuulumista koskevalle edellytykselle. Hankintayksikkö ei ole sen vuoksi voinut sulkea hakijaa tarjouskilpailun ulkopuolelle myöskään työnantajarekisteriin kuulumattomuuden perusteella.

Sisäasiainministeriö on näin ollen menetellyt hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on edellyttänyt tarjoajilta työnantajarekisteriin kuulumista ja sulkenut hakijan ilmoittamillaan perusteilla pois tarjouskilpailusta. Asiassa tulee tämän vuoksi harkittavaksi kysymys hankintalain 76 §:ssä tarkoitetun seuraamuksen määräämisestä.

Seuraamukset

Sisäasiainministeriön ilmoituksen mukaan hankinta on hakemuksen johdosta keskeytetty. Hankintayksikön 5.10.2007 tekemä päätös voidaan näin ollen kumota, ja hankintayksikköä kieltää noudattamasta virheellistä menettelyä.

Mikäli sisäasiainministeriö aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan konsulttipalveluiden hankinnan julkisena hankintana, sen on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulut

Asian näin päättyessä sisäasiainministeriö on velvoitettava korvaamaan Melkior Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä ja sisäasiainministeriö saa pitää omat oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa sisäasiainministeriön päätöksen 5.10.2007 (SM-2007-02101/Yr-622) sekä kieltää sisäasiainministeriötä soveltamasta tarjoajan soveltuvuutta arvioitaessa ehtoa, jonka mukaan tarjoajan tulee olla rekisteröitynyt työnantajarekisteriin. Kieltoa on noudatettava nyt asetetun 2.000 euron sakon uhalla.

Sisäasiainministeriö velvoitetaan korvaamaan Melkior Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Sisäasiainministeriön oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Eija Siitari-Vanne ja Ilkka Lahtinen.