Market court dismisses public procurement appeal but orders compensation for legal costs due to procedural error.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Pihtiputaan kunta on pyytänyt 23.2.2007 ja 17.4.2007 päivätyillä tarjouspyynnöillä tarjouksia Tahkonpolun koulun liikuntahallisiiven peruskorjauksesta.

Viitasaaren kaupungin tekninen lautakunta on päätöksellään 5.6.2007 § 75 päättänyt hylätä Rakennus Saarela Oy:n molemmat tarjoukset rakennusurakasta ja tehdä peruskorjauksen tältä osin omana työnä.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 400.000 euroa.

Hankintayksikkö on 14.12.2007 ilmoittanut markkinaoikeudelle, että työt on saatettu päätökseen.

HAKEMUS

Rakennus Saarela Oy on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan, kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä sekä velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 45.000 euroa ja että hankintayksikkö velvoitetaan maksamaan vähintään hakijalle aiheutuneet suoranaiset arvonlisäverolliset tarjouslaskentakustannukset 7.320 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.440 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on lähettänyt tarjouspyynnön 23.2.2007 hakijalle ja kolmelle muulle urakoitsijalle. Urakkaohjelman mukaan urakkasopimukset tehdään kokonaisurakoina siten, että rakennusteknillisten töiden urakoitsija toimii pääurakoitsijana. Putki-, ilmanvaihto-, rakennusautomaatio- ja sähköurakat suoritettaisiin pääurakoitsijalle alistettuina sivu-urakoina. Urakoitsijan valintaperustetta ei ollut ilmoitettu. Hakija on tehnyt tarjouksen 663.680 euron arvonlisäverolliseen hintaan.

Rakennusteknillisten töiden osalta tekninen lautakunta on jättänyt asian pöydälle 27.2.2007. Putki-, ilmanvaihto-, sähkö- ja rakennusautomaatiourakoitsija valittiin kukin samassa kokouksessa kuitenkin ehdolla, että hanke toteutuu. Rakennusteknisistä töistä ainoan tarjouksen on tehnyt hakija, jonka kanssa ei ollut käyty urakkaneuvotteluja.

Hankintayksikkö on lähettänyt hakijalle uuden tarjouspyynnön 17.4.2007 ja lisäkirjeen, jossa on pyydetty uutta tarjousta aiemmin tarjotusta urakasta muutettuna siten, että kiintokalusteet on eriytetty rakennuttajan erillishankinnaksi.

Hakija on tehnyt uuden tarjouksen arvonlisäverolliseen hintaan 554.000 euroa. Hankintayksikkö on hylännyt hakijan molemmat tarjoukset 5.6.2007. Pöytäkirjan mukaan kohteessa on aloitettu rakennusosien purkutyöt laskutyönä ja osin kunnan omana työnä. Paikalliset rakennusurakoitsijat ovat tehneet kohteessa töitä ilman, että hakijalta on kysytty tarjousta tuntitöistä.

Hankintayksikön olisi tullut ratkaista asia ennen uuden tarjouksen pyytämistä. Hankintayksikkö on pyytänyt hakijaa alentamaan hintaansa ennen kuin ratkaisu on tehty. Kohteen purkutyöt ja mahdollisesti myös vesityöt on aloitettu jo ennen kuin kumpaakaan hakijan jättämää tarjousta on käsitelty. Hankintayksikkö ei ole esittänyt hankintamenettelyn keskeyttämiselle hyväksyttävää syytä.

Hakijan tarjous ei ole ollut ylihintainen. Hankintayksikkö on päättänyt hakea lisärahoitusta hankkeelle vielä 7.6.2007 pidetyssä kokouksessa, mikä osoittaa, että hankintayksikkö on arvioinut hankkeen rahoitustarpeen alun perin liian alhaiseksi. Hankintayksikön olisi tullut selvittää kustannusarvio viimeistään siinä vaiheessa, kun ensimmäiset tarjoukset oli annettu ja tehdä asiaa koskeva päätös.

Hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu, jos hankintayksikkö olisi saattanut aloitetun hankintamenettelyn asianmukaisesti loppuun.

VASTINE

Pihtiputaan kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Hakijan tarjous on hylätty ylihintaisena. Hakijan tarjous on ollut ainoa rakennusurakasta saatu tarjous. Hankintayksikkö on menetellyt hankintalain mukaisesti.

VASTASELITYS

Hakijalle on varattu tilaisuus vastaselityksen antamiseen kunnan vastineesta. Vastaselitystä ei ole annettu.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Tarjouspyynnöillä 23.2.2007 ja 17.4.2007 aloitettu hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Tarjouskierrokset

Hankintayksikkö on tarjouspyynnöllä 23.2.2007 pyytänyt tarjouksia Tahkonpolun koulun liikuntahallisiiven peruskorjauksen rakennusteknisistä töistä pääurakkana, johon hakija on ainoana tarjoajana jättänyt tarjouksen. Viitasaaren kaupungin tekninen lautakunta on kokouksessaan 27.3.2007 todennut, että "tekninen toimisto on pyytänyt tarjouksia erillisurakoista. Tarjouksia on pyydetty mm. purku-, lattiapinnoite-, vesikatto-, kaluste-, tasoite- ja maalaus- ja sisäkattotöistä." Tekninen lautakunta on samassa kokouksessa hyväksynyt putki-, ilmanvaihto-, sähkö- ja rakennusautomaatiourakoitsijat.

Hankintayksikkö on toisella tarjouspyynnöllä 17.4.2007 pyytänyt tarjouksia uudelleen rakennusteknisistä töistä pääurakkana ja lisäkirjeessään päiväyksellä 17.4.2007, joka on otsikoitu "Tahkonpolun liikuntahallisiiven peruskorjaus, rakennusurakan muutos", muuttanut urakan sisältöä todeten, että "Muista asiakirjoista poiketen urakan sisältöä on muutettu seuraavasti: 1. Kiintokalusteet ovat rakennuttajan erillishankinta, EI siis rakennusurakassa".

Hankintayksikkö on tämän jälkeen hankintapäätöksellään 5.6.2007 § 75 päättänyt hylätä hakijan molemmat tarjoukset ylihintaisina ja toteuttaa työn omana työnä.

Hakija on katsonut, että hankintayksikön olisi tullut ratkaista asia ennen uuden tarjouksen pyytämistä ja että hankintayksikkö on tinkinyt hintaa. Edelleen hakija on katsonut, ettei hankintayksiköllä ole ollut hyväksyttävää syytä keskeyttää hankintaa. Asiassa on tältä osin kysymys siitä, onko hankintayksikkö voinut pyytää uudella tarjouspyynnöllä tarjouksia ja sittemmin keskeyttää hankinnan sekä siitä, onko hakijaa tällä menettelyllä syrjitty tarjoajana.

Hankintalain 7 § a §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö ei ole tehnyt perusteltua päätöstä päättäessään uudella tarjouspyynnöllä pyytää uudelleen tarjouksia siten, että kiintokalusteet eivät sisälly tarjouspyyntöön. Asiassa on tosiasiallisesti ollut kysymyksessä tarjouskilpailun keskeyttäminen ja päätös uuden tarjouskilpailun järjestämiseksi siltä osin kuin urakoitsijoita ei ollut jo valittu.

Hankintalaissa ei ole annettu nimenomaisia säännöksiä aloitetun hankintamenettelyn keskeyttämisestä hankintaa tekemättä. Myöskään yhteisön oikeuden julkisia palveluhankintoja koskevissa säännöissä ei ole muuta mainintaa kilpailutetun hankinnan tekemättä jättämisestä kuin neuvoston julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun direktiivin 92/50/ETY 12 artiklan 2 kohta. Mainitun kohdan mukaan hankintayksikön tulee, päätettyään olla tekemättä tarjouskilpailun kohteena ollutta sopimusta tai päätettyään aloittaa menettelyn uudelleen, ilmoittaa ehdokkaille ja tarjoajille päätöksensä perusteet.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä (asia C-27/98, Fracasso ja Leitschutz, tuomio 16.9.1999, Kok. 1999, s. I-5697, asia C-92/00, HI, tuomio 18.6.2002, Kok. 2002, s. I-5553 sekä asia C-244/02, Kauppatalo Hansel Oy, määräys 16.10.2003, Kok. 2003, s. I-12139) on katsottu, ettei edellä tarkoitettu velvoite tarkoita, että kyseisen hankintaviranomaisen olisi saatettava sopimusten tekomenettely päätökseen tai että hankinnan keskeyttäminen edellyttäisi vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa. Hankintaviranomaisen on kuitenkin keskeytyspäätöksen tehdessään noudatettava julkisia hankintoja koskevia yhteisön oikeuden perussääntöjä, kuten muun ohella kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteita.

Korkein hallinto-oikeus on 28.9.2006 antamassaan päätöksessä taltio 2514 todennut, ettei hankintayksikön suorittamaa hankintamenettelyn keskeyttämistä voitu pitää julkisista hankinnoista annettujen säännösten vastaisena, kun hankintayksikön suorittama tarjouskilpailun keskeyttäminen oli perustunut todellisiin syihin. Hankintayksikkö ei hankintamenettelyn keskeyttäessään ollut menetellyt hakijaa syrjivästi.

Hankintayksikkö on pöytäkirjanotteessaan todennut, että tarjouksia on pyydetty rakennusurakasta uudelleen siten, että kiintokalusteet on eriytetty rakennuttajan hankinnaksi. Hankintayksikkö on näin ollen muuttanut tarjouspyynnön sisältöä.

Tekninen lautakunta on pöytäkirjanotteen mukaan pyytänyt yksityistä ulkopuolista yritystä laskemaan rakennustekniikan osalta rakennusosapohjaisen kustannusarvion. Asiakirjoista saadun selvityksen mukaan rakennusosa-arviomenettelyssä rakennuksen tai sen osan hinta on arvioitu jakamalla rakennus nimikkeistön mukaisiin rakennusosiin, mittaamalla rakennusosat määrämittausohjeen mukaan ja hinnoittelemalla rakennusosat rakennusosahinnaston mukaisin yksikköhinnoin. Kustannusarvion laadinnassa on lisäksi noudatettu julkaisun "Talonrakennuksen kustannustieto 2007" perusteita. Kustannukset on arvioitu toukokuun 2007 hintatasoon.

Ulkopuolisen yrityksen arvio rakennustöiden kustannusarviosta on ollut yhteensä 406 000 euroa sisältäen alue- ja maatyöt, runko- ja vesikattorakenteet, täydentävät rakenteet, sisäpuoliset pintarakenteet, kalusteet, varusteet ja laitteet, konetekniset työt sekä työmaan käyttö- ja yhteiskustannukset.

Hankintayksikkö on 5.6.2007 tekemällään päätöksellä päättänyt hylätä hakijan molemmat tarjoukset rakennusurakasta toisella laskentakierroksella perustein, että laaditun rakennusosa-arvion pohjalta arvioituna urakkatarjous on ollut ylihintainen. Tekninen lautakunta on samalla päättänyt, että liikuntahallisiiven luokkien peruskorjaaminen tehdään kunnan omana työnä. Hankintayksikkö ei ole saanut rakennusteknisistä töistä muuta tarjousta kuin hakijan tarjouksen.

Asiassa ei ole ilmennyt, että hankintayksikön menettely sen keskeyttäessä hankinnan ennen uuden tarjouspyynnön laatimista ilman kiintokalusteita olisi perustunut muihin syihin kuin tarjouspyynnön muuttamiseen taikka että kysymyksessä olisi ollut kielletty tinkiminen. Asiassa ei myöskään ole ilmennyt, etteivät hankintapäätöksessä ilmoitetut syyt hankinnan keskeyttämiselle olisi olleet todellisia. Hankintayksikkö on teettänyt rakennusosalaskelman, johon se on perustanut arvionsa tarjouskilpailussa saadun ainoan tarjouksen ylihintaisuudesta. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön päätös keskeyttää hankinta mainitulla perusteella ole merkinnyt, että hankinnassa olisi menetelty hakijaa syrjivästi tai epätasapuolisesti.

Markkinaoikeus katsoo kuitenkin, että hankintayksikkö on menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti siltä osin kuin se on jättänyt tekemättä perustellun hankintapäätöksen keskeytettyään tosiasiallisesti tarjouskilpailun ennen uuden tarjouspyynnön laatimista rakennusteknillisten töiden osalta.

Omana työnä teettäminen

Teknisen lautakunnan päätöksestä 5.6.2007 ilmenee, että kohteessa oli aloitettu rakennusosien purkutyöt laskutyönä ja osin kunnan omana työnä. Hankintayksikön esittämän selvityksen mukaan työn suoritukseen osallistui kunnan omia työntekijöitä sekä aliurakoitsijoita. Asiassa ei ole väitetty, että hankintayksikkö olisi hankkinut rakennusteknillisiä töitä koskevan osuuden urakasta kokonaisuudessaan muulta urakoitsijalta urakkaa kilpailuttamatta taikka suorittamatta ainakin osaa töistä kunnan omana työnä. Asiassa on siten kysymys myös siitä, onko hankintayksikkö hankkinut joitakin urakkasuorituksia hankintaa kilpailuttamatta suorahankintana ja onko hakijaa tässä tarjouspyyntöjen hylkäämisen jälkeisessä menettelyssä syrjitty hankintalainsäädännön ja siihen perustuvien periaatteiden vastaisesti.

Hankintayksikön antaman selvityksen mukaan purkutöitä on teetetty Toiminimi X:llä kilpailutuksen perusteella hankinnan laajennuksella. Niin sanottu miestyö purkutöiden osalta on teetetty kunnan omaan henkilöstöön kuuluvilla. Rakennustyöt on suoritettu pääosin kunnan omaan henkilöstöön kuuluvilla ja osaan töistä on hankittu työvoimaa ulkopuolelta. Hakijalta ei ole pyydetty näihin töihin tarjousta, koska kunnan kokemuksen mukaan hakija ei pystynyt suoriutumaan aikaisemman vaiheen töistä sovitussa aikataulussa.

Hankintayksikkö on ilmoituksensa mukaan saanut vesikaton puurunkotyön asennustöistä, rakennusteknisistä töistä ja maalaustöistä tuntitarjoukset sekä tasoitustöistä yhden tuntityötarjouksen. Bitumikaton asennustöistä tarvikkeineen on pyydetty kaksi tarjousta ja saatu niin ikään kaksi tarjousta. Metalliovista tarjoukset on saatu kahdelta tarjoajalta, kun tarjouksia pyydettiin viideltä. Mattotyön asennuksesta tarjousta on pyydetty kolmelta tarjoajalta ja saatu tarjous yhdeltä tarjoajalta. Alakattotyön asennuksesta on pyydetty tarjousta kahdelta tarjoajalta ja saatu yksi tarjous. Lattiatasoitetyöstä tarjousta on pyydetty nettitarjouspyynnöllä yhdeltä yritykseltä. Puhallusvillatarjousta on pyydetty puhelimitse. Materiaalien asennusta on pyydetty alueen urakoitsijoilta. Muut työt on hankintayksikön mukaan teetetty kunnan omana työnä.

Edellä olevan perusteella markkinaoikeus toteaa, että kunnan omana työnä toteuttaminen ei saa merkitä hankintasäännösten kiertämistä siten, että hankintayksikkö tosiasiallisesti hankkii työhön ulkopuolisia palveluntarjoajia esimerkiksi suorahankintana.

Asiakirjoista saatavan selvityksen perusteella hankintayksikkö on kilpailuttanut edellä tarkoitettuja erillisurakoita julkisista hankinnoista annetun lain 5 §:n 1 momentin edellyttämällä tavalla pyytämällä hylätyn rakennusteknillisen urakan mukaisista erillisistä töistä hankinnan kokoon ja laatuun nähden tarjouksia riittävässä määrin. Menettely ei siten ole ollut hakijan esittämällä tavalla julkisista hankinnoista annetun lain vastainen.

Johtopäätös ja seuraamus

Hankinnassa on menetelty edellä esitetyillä perusteilla julkisista hankinnoista annetun lain (1505/1992) vastaisesti siltä osin kuin hankintayksikkö ei ole tehnyt erillistä perusteltua päätöstä hankintamenettelyn tosiasiallisesta keskeyttämisestä ja uuden tarjouskilpailun järjestämisestä rakennusteknillisten töiden osalta.

Hankintayksikkö on 14.12.2007 ilmoittanut markkinaoikeudelle, että kohteen työt on jo saatettu päätökseen. Asiassa tulee sen vuoksi harkittavaksi, onko edellytyksiä määrätä julkisista hankinnoista annetun lain 9 §:ssä säädettyä hyvitysmaksua.

Julkisista hankinnoista annetun lain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Lain 9 §:n 2 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen laatu tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko.

Virheetön menettely olisi kysymyksessä olevassa tapauksessa merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi tehnyt perustellut päätöksen hankintamenettelyn tosiasiallisesta keskeyttämisestä sekä uuden tarjouskilpailun järjestämisestä. Hankintamenettelyä on kuitenkin jatkettu pyytäen uusia tarjouksia alkuperäisen tarjouspyynnön mukaisista rakennusteknistä töistä rajaten tarjouspyynnön ulkopuolelle kiinteät kalusteet. Koska tuossa jatketussa menettelyssä hakijan molemmat tarjoukset ovat ylihintaisiksi katsottuina tulleet hylätyiksi, asiassa ei ole tapahtunut sellaista virhettä tai laiminlyöntiä, jonka johdosta hakijalle tulisi määrätä maksettavaksi hyvitysmaksua.

Oikeudenkäyntikulut

Asian käsittelyssä on tapahtunut edellä tarkoitettu hankintayksikön virhe. Menettelyn virheellisyyden vuoksi olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi Pihtiputaan kunta velvoitetaan hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentin nojalla korvaamaan hakijan kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Koska asiassa Pihtiputaan kunnan hankintayksikkönä on toiminut toisen kunnan toimielin, joka on tehnyt menettelyssä edellä selostetun virheen, oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuus kohdistetaan hankinnasta tilaajana vastuussa olevaan Pihtiputaan kuntaan.

Rakennus Saarela Oy on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Pihtiputaan kunnan korvaamaan Rakennus Saarela Oy:n oikeudenkäyntikulut 500 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on maksettava vuotuista viivästyskorkoa kokolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lukien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Eija Siitari-Vanne ja Ilkka Lahtinen.