Market court dismisses procurement challenge where military boots are deemed exempt from EU procurement law for security reasons.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Puolustusvoimien materiaalilaitoksen talousvarikko on pyytänyt 22.12.2006 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia varsikengistä.

Puolustusvoimien materiaalilaitoksen talousvarikko on päätöksellään 23.3.2007 valinnut varsikenkien toimittajaksi Sievin Jalkine Oy:n.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 3,2 miljoonaa euroa.

Hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen 17.4.2007.

HAKEMUS

Urho Viljanmaa Oy on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa hankintapäätöksen. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan sille hyvitysmaksuna 865.200 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 14.750 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on toiminut hankintamenettelyssä virheellisesti, kun se ei ole soveltanut hankintaan hankintalakia ja muita hankintasäännöksiä. Hankintapäätöksellä on valittu hakijaa syrjivästi tarjoaja, jonka tarjous on ollut hakijan tarjousta kalliimpi.

Hankintayksikkö olisi voinut tehdä hankinnan soveltamatta hankintalakia ainoastaan siinä tapauksessa, että hankinnan kohteena on nimenomaan sotilaalliseen käyttöön tarkoitettu tuote. Euroopan yhteisöjen perustamissopimuksen 296 artiklan tarkoituksena on se, että valtiolla tulee olla mahdollisuus suojata keskeisiä kansalliseen turvallisuuteen liittyviä intressejä muun muassa hankintatilanteissa, jotka liittyvät sotatarvikkeisiin. Säännös on poikkeussäännös, jota tulee tulkita supistavasti. Poikkeaminen ei ole mahdollista, ellei kyse ole nimenomaan sotilaalliseen käyttöön tarkoitetusta tuotteesta turvallisuusetujen turvaamiseksi.

Hankinnan kohteena on ollut yleisjalkine, jollaista voidaan käyttää siviilikäytössä. Hankintayksikössäkin jalkinetta käytetään myös yleisjalkineena, joka jalkineen iästä ja kunnosta riippuen voi olla muun muassa lomajalkine tai yleispalvelujalkine. Jalkine ei poikkea teknisiltä ratkaisuiltaan, materiaaleiltaan tai muilta ominaisuuksiltaan raskaista yleiskäyttöjalkineista.

VASTINE

Puolustusvoimat on vaatinut, että markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta. Toissijaisesti hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.200 eurolla korkoineen.

Hankintaan ei ole tullut soveltaa hankintalakia eikä -asetusta. Markkinaoikeus ei ole toimivaltainen tutkimaan hakemusta. Hankintalain mukaan lakia ei sovelleta hankinnassa, jonka kohde soveltuu pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön. Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen 4 §:n 2 momentin mukaan puolustusministeriö päättää puolustushallinnon osalta Euroopan yhteisöjen perustamissopimuksen 296 artiklan mukaisesti, mitä on pidettävä julkisista hankinnoista annetun lain 1 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitettuna hankintana. Asetuksen nojalla on annettu puolustusministeriön määräys nro 76/1995.

Kysymyksessä oleva tuote on kuulunut edellä mainitun määräyksen mukaisiin tuotteisiin. Määräyksen kohta L. koskee panssarointia tai suojavarustusta ja suojarakenteita, kuten muun muassa alaluokassa c. määriteltyjä seuraavia varusteita: sotilaskypärät, taistelukentän erikoisvaatetus ja erikoisjalkineet, sotilaalliset kantolaitteet ja kantojärjestelmät. Hankittava varsikenkä on määräyksen kohdassa L. alaluokassa c. tarkoitettu taistelukentän erikoisjalkine. Varsikengät ja laskuvarjojääkärien hyppykengät on katsottu EU-hankintamenettelyn ulkopuolelle kuuluviksi, kun taas kaikki muut kengät on katsottu kuuluviksi EU-hankintoihin.

Hankittava tuote on kehitetty yhdessä teollisuuden kanssa taisteluasussa 2005 käytettäväksi erityisesti puolustusvoimien tarpeita ajatellen. Prototyyppien kokeilu on tehty puolustusvoimien eri joukko-osastoissa. Varsikengän suunnittelussa ja spesifioinnissa on otettu lähtökohdaksi kestävä jalkine sotilaan taistelukentän käyttöön. Tuotteet valmistetaan spesifikaation ja hankintayksiköltä saatavien mallien mukaisesti. Kengässä on myös sotilaskäyttöön liittyvä erityisominaisuus, koskien takalenkin nauhan infrapuna-alueen heijastusprosenttia. Lisäksi kengän päällisnahkana on vettä hylkivä käsitelty naudan pintanahka. Käyttöolosuhteista johtuen kengän rakenteessa ja erityisesti pohjarakenteessa on kiinnitetty huomiota veden ja kosteuden kestävyyteen.

Euroopan yhteisöjen perustamissopimuksen artiklan 296 soveltamisala on edelleen epäselvä, mutta turvallisuusetujen määritteleminen ja turvaaminen kuuluu jäsenvaltioiden toimivaltaan. Hankinta on tehty noudattaen puolustushallinnon alalla tehtyjä linjauksia artiklan 296 soveltamisen suhteen. Hankinta on kilpailutettu sen mukaisesti, mitä säädetään asetuksessa hankinnoista, joihin ei sovelleta lakia julkisista hankinnoista. Hankinnasta on myös ilmoitettu Euroopan puolustusviraston portaalissa.

MARKKINAOIKEUDEN VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on 16.5.2007 antamallaan päätöksellä hylännyt hakijan väliaikaista oikeussuojaa koskevan vaatimuksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Oikeusohjeet

Hakemuksen kohteena oleva hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten hankintalain 1505/1992 säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hankintalain 9a §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi voidaan saattaa lain 9 §:ssä tarkoitettu asia. Viimeksi mainitun pykälän mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu sen tutkiminen, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten taikka Euroopan yhteisön lainsäädännön tai maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti.

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan hankintalaissa tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailun aikaansaamiseksi sekä tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi noudatettava hankinnassaan, mitä hankintalaissa säädetään. Hankintalakia ei lain 1 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaan kuitenkaan sovelleta hankinnassa, jonka kohde soveltuu pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön.

Hankintalain tulkinnassa on edellä kerrotuin osin otettava huomioon hankintamenettelyn alkaessa voimassa ollut Euroopan yhteisöjen neuvoston direktiivi 93/36/ETY julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimustentekomenettelyjen yhteensovittamisesta. Direktiivin soveltamisala on määritelty direktiivin 3 artiklassa tähän asiaan vaikuttavilta osin niin, että direktiiviä sovelletaan myös maanpuolustusalalla toimivien hankintayksiköiden tekemiin tavarahankintoihin lukuun ottamatta tuotteita, joihin sovelletaan EY:n perustamissopimuksen 223 artiklan (nykyisin 296 artikla) 1 kohdan b alakohtaa.

EY:n perustamissopimuksen 296 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan jokainen jäsenvaltio voi toteuttaa toimenpiteet, jotka se katsoo tarpeellisiksi keskeisten turvallisuusetujensa turvaamiseksi ja jotka liittyvät aseiden, ammusten ja sotatarvikkeiden tuotantoon tai kauppaan; nämä toimenpiteet eivät kuitenkaan saa heikentää sellaisten tuotteiden kilpailun edellytyksiä yhteismarkkinoilla, joita ei ole tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön.

Hankinta-asetuksen 4 §:n 2 momentin mukaan puolustusministeriö päättää puolustushallinnon osalta Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 223 artiklan mukaisesti, mitä on pidettävä hankintalain 1 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitettuna hankintana.

Puolustusministeriön hankinta-asetuksen 4 §:n 2 momentin nojalla 17.3.1995 antaman määräyksen (Nro 76) 1 §:n mukaan julkisista hankinnoista annetun lain 1 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitettuja hankintoja, joihin ei sovelleta sanottua lakia, ovat määräyksen liitteenä olevaan luetteloon sisältyviä tavaroita koskevat hankinnat. Näihin kuuluvat muun ohella määräyksen kohdan L. alaluokassa c. mainitut taistelukentän erikoisvaatetus ja erikoisjalkineet.

Hakemuksen tutkiminen

Markkinaoikeus toteaa, ettei sen tehtäviin kuulu Suomen valtion keskeisten turvallisuusetujen määrittäminen.

Kuten Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiassa T-26/01 (Fiocchi munizioni SpA) antamassa tuomiossa 30.9.2003 (kohta 58) on todettu, EY:n perustamissopimuksen 296 artiklan 1 kohdan b alakohdassa luodun järjestelmän tarkoituksena on säilyttää jäsenvaltioiden toimintavapaus tietyissä kansalliseen puolustukseen ja turvallisuuteen liittyvissä asioissa. Kyseisellä määräyksellä jäsenvaltioille on annettu poikkeuksellisen laaja harkintavalta niiden tarpeiden arvioimisessa, jotka liittyvät niiden keskeisten turvallisuusetujen turvaamiseen.

Markkinaoikeuden toimivallan kannalta on edellä esitetyn perusteella merkityksellistä sen selvittäminen, soveltuvatko hankinnan kohteena olleet varsikengät hankintalain 1 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön. Tämän hankintalain soveltamisalaa rajoittavan lainkohdan tulkinnassa on merkitystä myös sillä, voidaanko varsikenkien tässä tapauksessa katsoa olevan perustamissopimuksen 296 artiklassa säädetyllä tavalla tarkoitettuja nimenomaan sotilaalliseen käyttöön.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä (222/84, Marguerite Johnston, tuomio 15.5.1986, kohta 26 ja C-414/97, komissio vastaan Espanjan kuningaskunta, tuomio 16.9.1999, kohdat 21 - 22) on katsottu, että EY:n perustamissopimuksen määräykset poikkeuksista, jollainen sopimuksen 296 artikla on, koskevat tarkasti rajattuja poikkeustilanteita ja että artikloja ei rajoitetun luonteen vuoksi voida tulkita laajasti. Jäsenvaltion, joka aikoo vedota näihin poikkeuksiin perustellakseen sen, että se ei ole noudattanut velvollisuuksiaan, on siten esitettävä näyttö siitä, että sen toimilla ei ylitetä artikloissa mainittuja tilanteita koskevia rajoja.

Kysymyksessä olevan tarjouspyynnön mukaan hankinta on sisältänyt sekä puolustusministeriön että sisäasiainministeriön alaisten laitosten ostovolyymin. Hankintaan on ilmoitettujen hankintamäärien ja optiovuosien lisäksi sisällytetty lisähankintavaraus kriisinhallinta- ja kv-joukkojen varustamista varten, jonka varauksen arvo hankinnan kokonaisarvosta on ollut noin 15 prosenttia. Tuotteet on tullut valmistaa spesifikaation 2100-a ja Talousvarikolta saatavien mallien mukaisesti. Talousvarikko on lisäksi pidättänyt oikeuden spesifikaatiomuutoksiin. Tarjouspyyntöön on lisäksi liitetty tekninen spesifikaatio, jonka mukaan kenkiä käytetään lomajalkineena, palvelusjalkineina kasarmialueella ja maastojalkineena kuivissa olosuhteissa. Teknisessä spesifikaatiossa on kuvattu myös muun ohella yksityiskohtaisesti käytettävät raaka-aineet sekä rakenne- ja valmistustekniset vaatimukset.

Hankintayksikkö on julkaissut ilmoituksen hankinnasta Euroopan puolustusviraston sähköisessä portaalissa. Tässä ilmoituksessa hankinnan kohde on määritelty nahkaisten taistelukenkien (leather combat boots) hankinnaksi. Hankittava tuote on hankintayksikön ilmoituksen mukaan kehitetty yhdessä teollisuuden kanssa käytettäväksi puolustusvoimien tarpeita ajatellen kokeillen prototyyppejä eri joukko-osastoissa. Hankintayksikön asiassa esittämän perusteella kengissä on lisäksi nimenomaisesti sotilaskäyttöön liittyvä erityisominaisuus.

Näin ollen ja ottaen lisäksi huomioon sen, että hankinta-asetuksessa päätösvalta siitä, mitä on pidettävä hankintalain 1 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitettuna hankintana on lähtökohtaisesti annettu puolustusministeriölle, markkinaoikeus katsoo, että puolustusvoimat on esittänyt asiassa riittävän näytön siitä, että hankinnan kohteena olevat jalkineet soveltuvat pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön ja että kyseiset jalkineet ovat myös EY:n perustamissopimuksen 296 artiklan 1 kohdan b alakohdassa mukaisesti tarkoitettu nimenomaan sotilaallisen käytön kannalta tarpeellisiksi turvallisuusetujen turvaamiseksi. Koska kysymyksessä olevaan hankintaan ei siten voida soveltaa hankintalain tai sen nojalla annettuja säännöksiä eikä Euroopan yhteisön hankintalainsäädäntöä, markkinaoikeus ei ole toimivaltainen tutkimaan hakemusta. Hakemus on tämän vuoksi jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian näin päättyessä Urho Viljanmaa Oy:n vaatimus oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta on hylättävä. Hakemuksen tutkimiseen liittyvä tulkinnanvaraisuus huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että myös hankintayksikkö pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta ja hylkää asiassa esitetyt oikeudenkäyntikuluvaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Gisela Juutilainen.