Market Court orders municipality to pay compensation for violating public procurement law by accepting non-compliant tender.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Lemun kunta on pyytänyt 2.3.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia kunnan vanhustentalon peruskorjauksen ja laajennusosan toteuttamisen rakennusteknisistä töistä. Hankintayksikkö on saanut neljä tarjousta.

Lemun kunnan kunnanhallitus on päätöksellään 28.3.2007 § 93 valinnut rakennusurakan osalta RKL Jouko Rantasen tarjouksen.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo rakennusurakan osalta on ollut noin 1,4 - 1,75 miljoonaa euroa.

Hankintaa koskeva urakkasopimus on allekirjoitettu 15.5.2007.

HAKEMUS

Rakennusurakointi S. Tikakoski Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa edellä mainitun hankintapäätöksen sekä kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyään. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan maksamaan sille hyvitysmaksua 208.920 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.602 eurolla laillisine korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Kaikkien muiden ja etenkin tarjousvertailussa sijoille yksi ja kaksi tulleiden tarjoajien tarjoukset olisi tullut hylätä tarjouspyyntöä vastaamattomina.

Voittaneen tarjoajan tarjouksessa rakennushanke on toteutettu yksivaiheisena ja siinä on edellytetty rakennusalueen olemista kokonaisuudessaan työmaa-alueena kesäkuun alusta 2007 lähtien. Tarjouspyynnössä on kuitenkin nimenomaisesti edellytetty, että urakka suoritetaan kaksivaiheisena siten, että vanhan osan purku ja saneerausrakentaminen toteutetaan vasta sen jälkeen kun laajennusosa on valmistunut. Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen myös, koska siitä puuttunut tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetty louhintahintojen yksikköhinta ja koska tarjous ei ole sisältänyt asbestipurkua vaikka sitä on nimenomaisesti tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetty. Tarjouksessa on lisäksi rajattu asfaltointi ainoastaan tiettyyn neliömäärään, vaikka tarjouspyyntöasiakirjat eivät ole tätä mahdollistaneet.

Myöskään tarjouskilpailussa toiselle sijalle tulleen Rakennus-Salama Oy:n tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen, sillä sekään ei ole täyttänyt vaatimusta hankkeen toteuttamisen kaksivaiheisuudesta. Tarjouksessa kaksivaiheisuus on rajattu vain siihen saakka, kunnes laajennusosien pohjalaatat ovat valmistuneet. Lisäksi Rakennus-Salama Oy:nkään tarjouksessa ei ole määritetty louhintatöiden yksikköhintaa.

Tarjousten väliset suuret hintaerot ovat selittyneet kaksivaiheisesta rakentamisesta johtuvilla merkittävillä lisäkustannuksilla, joita aiheutuu muun ohella vanhan ja uuden osan välille rakennettavan turva-aidan rakentamisesta ja valvonnasta, tavarahankintojen- ja kuljetusten jakautumisesta sekä erityisistä työmaarakenteista ja lämmöntuotto- ja energiantuottoratkaisuista. Hakija onkin perustanut omat tarjouslaskelmansa edellä esitettyyn kaksivaiheisen rakentamisen edellytykseen.

Hakijalle tulee määrätä hyvitysmaksua, jonka määrää arvioitaessa on otettava huomioon rakennusurakkatarjouskilpailuun osallistumisen edellyttämät erityiset suunnittelu- ja laskentatoimet sekä hankintayksikön menettelyn selkeä virheellisyys. Hyvitysmaksua tulisi määrätä 12 prosenttiyksikköä hankinnan arvonlisäverottomasta arvosta.

VASTINE

Lemun kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Rakennusliike S. Tikakoski Oy:n hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaaman sen oikeudenkäyntikulut 6.367,61 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Kaikki saadut tarjoukset ovat olleet keskenään vertailukelpoisia eikä hankintayksiköllä ole ollut hankintalaista johtuvia syitä hylätä niistä ainoatakaan.

Varsinaisessa tarjouspyyntöasiakirjassa ja sen liitteenä olevassa urakkaohjelmassa on ollut rakentamisen kaksivaiheisuuden osalta hieman erilaiset vaatimukset. Kun asiakirjoissa on ollut ristiriitaa, on noudatettu järjestyksessä ensin tulevaa asiakirjaa. Tarjouspyynnössä ei myöskään ole yksilöity, millainen tarjouksen tulee olla, jotta vaatimus "lähtökohtana asuminen mahdollisimman pitkään" toteutuu. Sekä RKL Jouko Rantanen Oy että Rakennus-Salama Oy ovat joka tapauksessa antaneet tarjoukset, joissa rakentamisen toteutus on vaiheistettu ja lähtökohtana on ollut asuminen mahdollisimman pitkään vanhassa rakennuksessa. Molemmat tarjoukset ovat siten olleet tarjouspyynnön mukaisia.

Tarjouspyynnön mukaan louhintatyö ei ole kuulunut urakkaan vaan se on teetetty lisätyönä erillisellä sopimuksella. Tarjousten ei siten ole tarvinnut sisältää tarjousta louhintatyöstä. Vaikka louhinnasta on pyydetty antamaan yksikköhinta, hinnan antaminen tai antamatta jättäminen ei ole ollut hankintaurakan arviointiperuste. Tarjoukset ovat lisäksi olleet vertailukelpoisia louhinnan yksikköhintojen puuttumisesta huolimatta. Louhittavan kallion vähäisyyden vuoksi louhinnan arvon osuus kokonaishankkeen arvosta on joka tapauksessa ollut vain promilleja.

Myös asbestipurun kustannus on ollut mitätön. Voittanut tarjoaja on toteuttanut myös sen osana urakkaa ilman, että hinta tai muut ehdot ovat muuttuneet. Tarjoukset ovat näin ollen olleet vertailukelpoisia eikä tarjoajien tasapuolinen kohtelu ole vaarantunut.

Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan asfaltoitavan alueen pinta-ala on ollut 1.800 neliömetriä. Voittanut tarjoaja on maininnut tarjouksessaan asfaltoitavan alueen pinta-alaksi 1.850 neliömetriä. Kyseinen maininta ei siten ole ollut tarjouspyyntöön kohdistuva rajoitus.

Hakija ei olisi voittanut tarjouskilpailua, vaikka voittanut tarjous olisikin hylätty. Hakija ei siten ole oikeutettu hyvitysmaksuun. Joka tapauksessa kohtuullinen hyvitysmaksun määrä olisi enintään yksi prosenttiyksikkö hakijan tarjoushinnasta, eli 17.410 euroa.

LAUSUNTO

Rakennusliike Jouko Rantanen Oy ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

LISÄKIRJELMÄT

Rakennusurakointi S. Tikakoski Oy on toimittanut markkinaoikeudelle vastaselityksen ja lisävastaselityksen ja Lemun kunta kaksi lisävastinetta.

MARKKINAOIKEUDEN VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on 19.4.2007 antamallaan päätöksellä hylännyt Rakennusurakointi S. Tikakoski Oy:n väliaikaista oikeussuojaa koskevan vaatimuksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen hylkääminen ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus vaan että hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi velvollinen hylkäämään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Lemun kunta on pyytänyt 2.3.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia kunnan vanhustentalon peruskorjauksen ja laajennusosan toteuttamisesta tarjouspyynnön liitteinä olleiden suunnitelma-asiakirjojen mukaisesti. Tarjouspyyntöasiakirjan ensimmäisellä sivulla esitetyn vaatimuksen mukaan: "Tarjoajan on esitettävä aikataulu toteuttamistavasta. Lähtökohtana on, että aikataulu laaditaan siten, että asuminen saneerattavassa osassa on mahdollista mahdollisimman pitkään. Töiden on oltava valmiit 31.8.2008."

Tarjouspyynnön liitteenä olleen ja muusta tekstistä poiketen lihavoidulla tekstillä kirjoitetun urakkaohjelman kohdan 1.1 mukaan: "Urakka tulee suunnitella ja toteuttaa siten, että nykyisen vanhustentalon asukkaat voivat muuttaa uudisosaan nykyisistä asunnoistaan. Urakka on aloitettava uudisosan rakentamisesta!"

Niin ikään tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkarajaliitteen kohdassa 1.5 on todettu, että: "Aikataulun laadinnassa tulee noudattaa seuraavia periaatteita: Olevan vanhusten asuintalon asukkaiden on voitava muuttaa uudisosaan ennen kuin vanhan osan asunnot puretaan. Rakentaminen on aloitettava uudisosan rakentamisesta."

Urakkaohjelman mukaan louhintatyöt eivät ole kuuluneet rakennusurakkaan vaan louhintatyöstä on tullut antaa yksikköhinta, jonka mukaan maansiirtotyön ohessa syntyvä louhinta teetetään lisätyönä. Urakkaohjelman mukaan kohteessa on lisäksi tehty asbestikartoitus ja tarjouspyyntöasiakirjoihin kuuluvassa purkutyöselostuksessa on todettu, että ensimmäiseksi kohteessa suoritetaan kartoituksen mukaiset asbestipurkutyöt.

RKL Jouko Rantanen on tarjouksessaan lausunut seuraavaa: "Tarjoushinta edellyttää töiden aloittamista kesäkuun alussa sekä sitä, että rakennusalue on kokonaisuudessaan työmaa-alueena kesäkuun alusta 2007." Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on ilmoitettu, ettei tarjous sisällä asbestipurkua eikä louhintatöitä.

Tarjouskilpailussa toiselle sijalle tulleen Rakennus-Salama Oy:n tarjouksessa on puolestaan todettu seuraavasti: "Työn rakennusaikataulu täsmennetään mahdollisissa urakkaneuvotteluissa. Olevan palvelutalon asuinkäyttö mahdollista laajennusosien pohjalaatan valmistumiseen asti." Louhintatöiden hintaa Rakennus-Salama Oy:n tarjouksessa ei ole ilmoitettu.

Hakijan tarjoukseen on sen sijaan liitetty erillinen työaikataulu, josta on ilmennyt, että se on jakanut rakennusurakan selkeästi kahteen vaiheeseen. Tarjouksen mukaan laajennusosa rakennetaan kokonaan muuttovalmiiksi ennen vanhan palvelutalon saneeraamisen aloittamista. Hakijan tarjouksessa on lisäksi ilmoitettu tarjouspyynnössä pyydetty louhintatyön yksikköhinta.

Hankintayksikön saama neljäs eli Rakenne Kylänpää Oy:n tarjous on puolestaan siinä ilmoitetulla tavalla annettu urakkatarjouspyynnön mukaisesta urakasta, eikä sanotussa tarjouksessa ole ollut urakan aikataulua koskevia ehtoja tai varaumia. Tarjouksessa ei sen sijaan ole ollut tarjouspyynnössä pyydettyä louhinnan yksikköhintaa.

Lemun kunta on Rakennus-Salama Oy:tä lukuun ottamatta kaikille tarjoajille tarjousten jättämisen jälkeen 27.3.2007 lähettämällään kirjeellä tiedustellut näiltä miten urakkaohjelman kohdassa 1.1 kerrottu periaate on muun ohella asukkaiden rakennusaikaisen asumisen ja liikkumisen turvaamisen sekä kunnallistekniikan osalta otettu tarjouksissa huomioon. RKL Jouko Rantasen antaman vastauksen mukaan asuminen on ollut sen laatiman tarjouksen mukaan mahdollista kaikissa asunnoissa perustusten valmistumiseen asti, kuitenkin enintään 1.8.2007 asti. RKL Jouko Rantanen on vastauksessaan lisäksi esittänyt, että täydellinen kaksivaiheinen urakka olisi mahdollista toteuttaa laskutyönä tai lisätyötarjouksen mukaisesti.

Edellä esitettyyn nähden markkinaoikeus toteaa ensinnäkin, etteivät voittaneen tarjoajan, Rakennus-Salama Oy:n ja Rakenne Kylänpää Oy:n tarjoukset ole louhintatöiden hinnan osalta vastanneet tarjouspyyntöä, sillä niistä on puuttunut kokonaan tarjouspyynnössä edellytetty louhinnan yksikköhinta. Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen myös siltä osin, kun siinä on mainittu, ettei asbestipurku sisälly tarjoukseen. Pelkästään näiden seikkojen samoin kuin sen perusteella, että voittanut tarjous on sisältänyt tarjouspyynnöstä poikkeavan maininnan asfaltoitavan alueen pinta-alasta, ei kyseisiä tarjouksia voi kuitenkaan pitää sillä tavoin tarjouspyynnön vastaisina, että näillä seikoilla olisi ollut tarjousvertailun kannalta merkitystä. Sen sijaan siltä osin, kuin tarjousten on väitetty olleen rakennustöiden kaksivaiheisuuden osalta tarjouspyynnön vastaisia, markkinaoikeus toteaa seuraavan.

Tarjouspyynnön sisältö on ollut rakentamistöiden aikataulutuksen osalta selvä. Tarjouspyyntöasiakirjan mukaan lähtökohtana rakennustöiden toteuttamisessa on tullut olla se, että asuminen urakan kohteena olleessa ja saneerattavassa osassa on tullut olla mahdollista mahdollisimman pitkään. Tarjouspyynnössä kerrottua lähtökohtaa on lisäksi tarkennettu tarjouspyynnön liitteissä olleissa urakka-asiakirjoissa siten, että niistä on riittävällä tavalla käynyt ilmi se, että urakka tulee toteuttaa sillä tavoin kahdessa vaiheessa, että saneerattavan osan asukkaat ovat voineet muuttaa saneerattavasta osasta suoraan uusin tiloihin ennen saneerattavan osan asuntojen purkamista. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että niin RKL Jouko Rantasen kuin Rakennus-Salama Oy:nkin tarjoukset ovat myös tältä osin olleet tarjouspyynnön vastaisia.

Toisin kuin louhintatöiden hinnan, asbestipurun tarjoukseen sisältymisen ja asfaltoitavan alueen pinta-alan osalta, on rakennustöiden kaksivaiheisuutta koskevalla tarjousten tarjouspyynnön vastaisuudella ollut huomattava merkitys tarjousten vertailukelpoisuuden kannalta. Asiassa on selvitetty, että yksivaiheinen toteuttaminen on mahdollistanut rakennustöiden tekemisen huomattavasti kaksivaiheista toteuttamista edullisemmin. Tarjouspyynnön vastaisuus on siten tältä osin vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa. Näin ollen ja vaikka aikataulu onkin tarjouspyynnössä sinällään asetettu kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteeksi, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön olisi tullut hylätä RKL Jouko Rantasen ja Rakennus-Salama Oy:n tarjoukset tarjouspyynnön vastaisina.

Hankintayksikkö on edellä lausutun perusteella menetellyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä hankintalain 9 § 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi mainitussa säännöksessä säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Seuraamukset

Hankintasopimus voittaneen tarjoajan kanssa on allekirjoitettu 15.5.2007, joten hankintalain 9 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön väitetystä virheellisestä menettelystä voi tulla kyseeseen hyvitysmaksun määrääminen. Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hakijan tarjous on ollut arvonlisäverottomalta hinnaltaan 1.741.000 euroa ja Rakenne Kylänpää Oy:n edellä kerrotuin tavoin vertailukelpoisen tarjouksen hinta 1.713.000 euroa. Hankintayksikön laatiman tarjousvertailuasiakirjan mukaan hakija on kuitenkin saanut muista kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteista huomattavasti enemmän pisteitä kuin Rakenne Kylänpää Oy, minkä lisäksi sen kokonaispisteet ovat olleet Rakenne Kylänpää Oy:n kokonaispisteitä suuremmat. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Asiassa tulee näin ollen määrätä hyvitysmaksu.

Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Mainitut seikat huomioon ottaen oikeaksi hyvitysmaksun määräksi on katsottava 75.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulut

Asian näin päättyessä hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut ja hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikuunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus velvoittaa Lemun kunnan maksamaan S. Tikakoski Oy:lle hyvitysmaksuna 75.000 euroa.

Lemun kunnan oikeudenkäyntikuluja koskeva vaatimus hylätään.

Markkinaoikeus velvoittaa Lemun kunnan korvaamaan Rakennusurakointi S. Tikakoski Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.602 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Hankintalain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Ilkka Lahtinen.