Market Court dismisses procurement bid challenge but orders public authority to pay legal costs due to procedural error.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Jyväskylän kaupunki on pyytänyt 30.5.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia muun ohella avoterveydenhuollon lääkäripalveluista. Tarjouksen on tarjouspyynnön mukaan tullut koskea vähintään kahta tarjouslomakkeen viidestä avoterveydenhuollon omalääkäritehtävästä. Hankintayksikkö on saanut tarjoukset neljältä tarjoajalta.

Jyväskylän kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on päätöksellään 21.6.2007 § 98 muun ohella valinnut avoterveydenhuollon lääkäripalveluiden tuottajaksi Medone Oy:n.

Avoterveydenhuollon lääkäripalveluita koskevan hankinnan arvo on hankintapäätöksen mukaan ollut noin 720.000 - 900.000 euroa.

Hankintayksikkö on 16.7.2007 ilmoittanut markkinaoikeudelle, ettei se pane avoterveydenhuollon lääkäripalveluita koskevaa hankintapäätöstään täytäntöön ennen kuin markkinaoikeus on antanut ratkaisun asiassa.

HAKEMUS JA SEN TÄYDENNYS

DocEx Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa edellä mainitun Jyväskylän kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan päätöksen 21.6.2007 § 98 avoterveydenhuollon lääkäripalveluita koskevalta osin ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan tältä osin virheellisen menettelynsä järjestämällä hankinnasta uuden tarjouskilpailun. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan sille hyvitysmaksuna 100.000 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 700 eurolla korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Tarjouspyynnössä kuvattu toimintamalli, jonka mukaan tarjottavaa palvelua antava lääkäri voi vaihtua kesken sopimuskauden, on mahdollistanut kilpailuasetelman väärinkäytön sekä vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Tarjouspyynnössä laadun arviointiperusteiksi nimetyt palveluntuotannon aloittamisajankohta, palveluntuottajan koulutusjärjestelmä ja palveluntuottajan referenssit ovat olleet tarjousten arviointiperusteiksi soveltumattomia. Hankintayksikön ei näin ollen olisi hankintapäätöstä tehdessään tullut ottaa lainkaan huomioon kyseisten arviointiperusteiden osalta tarjouksille annettuja pisteitä.

Palveluntuotannon aloittamisajankohdan osalta tarjoajan on ollut tärkeä tietää, milloin asiaa käsitellään Jyväskylän kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan kokouksessa. Koska hakija on saanut puhelimitse hankintayksiköltä tiedon, että seuraava sosiaali- ja terveyslautakunnan kokous on 23.8.2007, hakijan on ollut mahdotonta luvata tarjouksessaan palvelun aloittamisajankohdaksi tarjouspyynnössä mainittua 3.9.2007. Sosiaali- ja terveyslautakunnan kokous pidettiin kuitenkin jo 21.6.2007. Mikäli hakijalla olisi ollut tämä tiedossaan, se olisi voinut sitoutua aloittamaan tarjoamansa palvelun 3.9.2007.

Koulutusjärjestelmän osalta tarjouspyynnössä ei ole esitetty pisteytysmallia eikä hankintapäätöksessä perusteita sille, miksi hakija on saanut tältä osin nolla ja voittanut tarjoaja viisi pistettä. Tarjoajan koulutusjärjestelmästä tehdyillä arvioilla ei ole myöskään ollut mahdollista perustella laatua eikä tarjouksen kokonaistaloudellista edullisuutta.

Palvelutuottajan referensseistä ei ole esitetty tarjouspyynnössä pisteytyksen perusteita tai luokitusta. Tarjoajalla olevien sopimusten määrillä ei ole myöskään voinut arvioida tarjouksen kokonaistaloudellista edullisuutta. Referenssien osalta tarjousvertailussa asetettu pisteytysmalli on lisäksi estänyt todellisen kilpailun syntymistä ja uusien toimijoiden pääsyä markkinoille.

Hakija on jättänyt osatarjouksen kolmesta avoterveydenhuollon lääkäristä, joista yhden osalta hakijan tarjous on ollut halvin ja kahden osalta toiseksi halvin. Hakijalla on siten ollut mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

VASTINE

Jyväskylän kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen, lausuen perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Hankintayksikkö on kohdellut hankintamenettelyssä kaikkia tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättä. Kaikki tarjoajat ovat voineet esittää hankinnan kohteena oleviin lääkäritehtäviin keitä tahansa tarjouspyyntöasiakirjoissa kuvatun koulutusvaatimuksen täyttäviä lääkäreitä. Tarjouspyynnössä on kuvattu yksiselitteisesti periaate, jonka mukaisesti palvelun hinta muuttuu, mikäli palvelua tuottava lääkäri vaihtuu ja koulutus- sekä työkokemus muuttuvat.

Hankintapäätös on haluttu tehdä mahdollisimman nopeasti tarjousten jättämiselle asetetun määräpäivän jälkeen, jotta tuottajille on jäänyt riittävästi aikaa valmistautua palvelun aloittamiseen. Ensimmäinen mahdollinen sosiaali- ja terveyslautakunnan kokous on ollut 21.6.2007.

Hakijan tarjouksessaan antama kuvaus koulutusjärjestelmästä on ollut niukka eikä siinä ole lainkaan kuvattu käytännön toimintaa. Voittaneen tarjoajan antama kuvaus koulutusjärjestelmästään on ollut varsin laaja, monipuolinen ja systemaattinen. Järjestelmällisestä koulutuksesta huolehtiminen on keskeinen työantajan tehtävä.

Referenssit vastaavasta palvelutuotannosta on kuvannut sekä tarjoajan käytännön kapasiteettia huolehtia sitoumuksistaan että palvelun laatua. Voittaneella tarjoajalla on ollut erittäin laajat näytöt terveyskeskuslääkärin työstä, kun taas hakijalla ei ole ollut yhtään referenssiä vastaavasta palvelusta.

LAUSUNTO

Medone Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla korkoineen.

Medone Oy on esittänyt lausunnossaan muun ohella, että hankintayksikkö on voinut luottaa tarjouksia pisteyttäessään niissä annettuihin tietoihin. Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti arviointiperusteiden asettamisessa eikä tarjousten vertailussa. Palveluntuottajan koulutusjärjestelmän kuvaus ja selvitys palveluntuottajan referensseistä ovat antaneen selvän ja totuudenmukaisen kuvan tarjoajan valmiudesta toimittaa laadukasta palvelua. Palvelutuotannon aloittamisajankohdalla on ollut hankintayksikölle suuri merkitys ja sen pisteytyskriteerit on ilmoitettu tarjouspyynnössä yksiselitteisesti.

VASTASELITYS

DocEx Oy on antanut vastaselityksen.

LISÄKIRJELMÄT

Jyväskylän kaupunki on antanut lisävastineen.

Medone Oy on antanut lisälausunnon.

DocEx Oy on antanut lisävastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Tarjouspyyntö ja kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet

Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjousten valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyynnössä 30.5.2007 on pyydetty tarjouksia muun ohella tarjouspyynnön liitteessä 1 tarkemmin määritellyistä avoterveydenhuollon lääkäripalveluista siten, että valitulla palveluntuottajalla tulee olla valmius aloittaa toiminta viimeistään 1.10.2007 alkaen kaikissa tarjoamissaan omalääkäripalveluissa. Kyseisten palveluiden sopimuskauden on ilmoitettu päättyvän 31.8.2008.

Tarjousten valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka arviointiperusteiksi on tarjouspyynnössä asetettu tarjoushinta 65 pisteen painoarvolla ja laatu 35 pisteen painoarvolla. Laadun arviointiperusteeksi tarjouspyynnössä on ilmoitettu palvelua suorittavan lääkärin koulutustaso kymmenen pisteen painoarvolla, palvelua suorittavan lääkärin työkokemus terveyskeskuksessa kymmenen pisteen painoarvolla, palveluntuotannon aloittamisajankohta viiden pisteen painoarvolla, palveluntuottajan koulutusjärjestelmä viiden pisteen painoarvolla ja palveluntuottajan referenssit viiden pisteen painoarvolla.

Hakija on esittänyt, että tarjouspyynnössä kuvattu toimintamalli, jonka mukaan tarjottavaa palvelua antava lääkäri voi vaihtua kesken sopimuskauden, on mahdollistanut kilpailuasetelman väärinkäytön sekä vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Tarjouspyynnössä on todettu tähän liittyen seuraavaa: "Tarjouksessa ilmoitetut tiedot ovat sitovia suhteessa hintaan. Mikäli kesken sopimuskauden palvelun antava lääkäri vaihtuu ja tekijät, joista kilpailutuksessa on hyvitetty pisteillä muuttuvat, eivätkä pisteitä tuottaneet ehdot täyty muutoksen jälkeen, ostaja voi vähentää maksettavasta korvauksesta aiheettomaksi osoitettujen pisteiden rahallisen arvon suuruisen summan. Yhden pisteen hinta saadaan jakamalla tarjottu hinta sillä pistemäärällä, johon tarjous edellytti tarjouskilpailun aikana." Tarjouspyynnöstä on myös ilmennyt niin palvelua suorittavan lääkärin koulutustason kuin lääkärin työkokemuksen osalta tarjousten pisteytysperusteet.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnöstä on riittävällä tarkkuudella ilmennyt, miten tarjousten tarjousvertailu toteutetaan tarjoajan tarjoamien lääkäreiden koulutustason ja työkokemuksen osalta ja miten menetellään, jos lääkäri vaihtuu kesken sopimuskauden. Kaikki tarjoajat ovat voineet antaa tarjouksensa samojen tarjouspyynnössä esitettyjen tietojen perusteella. Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole mainitulta osin menetellyt tarjouspyynnön laatimisen osalta hakijaa syrjivästi tai muutoinkaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Hakija on edelleen esittänyt, että tarjouspyynnössä tarjousten laatuun liittyviksi kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiksi asetetut palveluntuotannon aloittamisajankohta, palveluntuottajan koulutusjärjestelmä ja palveluntuottajan referenssit ovat olleet arviointiperusteiksi soveltumattomia. Lisäksi hakija on esittänyt, että hankintamenettely on ollut virheellistä siltä osin, kuin tarjouspyynnössä ei ollut esitetty palveluntuottajan koulutusjärjestelmää ja palveluntuottajan referenssejä koskevien arviointiperusteiden pisteytysperusteita.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden sekä niiden mahdollisen painotuksen määrittämisessä. Kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Arviointiperusteiden tulee lisäksi liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Arviointiperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Markkinaoikeus katsoo, että laadun arviointiperusteina käytetyistä hakijan viittaamista arviointiperusteista palveluntuotannon aloittamisajankohta ja palveluntuottajan koulutusjärjestelmä ovat paitsi liittyneet hankinnan kohteeseen myös olleet sellaisia, että hankintayksikkö on voinut niiden avulla selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Mainitut arviointiperusteet eivät ole myöskään olleet luonteeltaan tarjoajia syrjiviä tai antaneet hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa. Hankintayksikkö ei myöskään ole kysymyksessä olevaan hankintaan sovellettavien hankintalain säännösten perusteella ollut velvollinen ilmoittamaan tarjouspyynnössä arviointiperusteiden pisteytysperusteita.

Siltä osin, kuin hakija on pitänyt palveluntuottajan referenssejä virheellisenä arviointiperusteena, markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettely on kaksivaiheinen. Hankintayksikön on ensin tutkittava hankintalain 6 §:ssä tarkoitetulla tavalla tarjoajien kelpoisuutta osallistua tarjouskilpailuun ja vasta tämän jälkeen arvioitava hankintalain 7 §:n mukaisesti tarjousten paremmuutta eli suoritettava tarjousten vertailu niiden tarjoajien tekemien tarjousten kesken, joita ei ole kelpoisuusarvioinnissa suljettu pois tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on palveluntuottajan referenssien osalta pyytänyt tarjouspyynnössään tarjoajia ilmoittamaan voimassaolevat sopimukset vastaavista palveluista pisteyttäen tarjousvertailussaan tarjoukset tältä osin voimassaolevien sopimusten lukumäärän perusteella. Markkinaoikeus toteaa oikeuskäytännössä (esimerkiksi Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen tuomio 19.6.2003 asiassa C-315/01, kohdat 62 - 67) katsotun, ettei sellaista referenssiluetteloa, josta ilmenevät ainoastaan tarjoajan aikaisempien asiakkaiden nimet ja näiden lukumäärä mutta ei sitä vastoin muita täsmennyksiä näille asiakkaille suoritetuista toimituksista, voida käyttää tarjouksen valinnan perusteena, koska tällaisen luettelon avulla ei voida osaltaan selvittää, mikä tarjouksista on hankintayksikölle taloudellisesti edullisin. Asiakasreferenssien lukumäärää voidaan sen sijaan käyttää perusteena, jonka mukaan pyritään varmistamaan tarjoajien soveltuvuus hankinnan toteuttamiseen.

Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä edellytetyt yksilöimättömät luettelot tarjoajien aiemmista asiakassuhteista eivät ole olleet omiaan tuottamaan tietoa tarjoajien hankinnan kohteen kannalta olennaisesta kokemuksesta, osaamisesta tai pätevyydestä eivätkä siten selvittämään sitä, mikä tarjouksista on hankintayksikölle kokonaistaloudellisesti edullisin. Referenssien käyttö kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioperusteena johtaa lisäksi helposti tilanteeseen, jossa uutta alalle pyrkivää yritystä kohdellaan muihin tarjoajiin nähden syrjivästi. Hankintayksikön ei siten olisi tullut asettaa tällaisia palveluntuottajan referenssitietoja tarjousten kokonaistaloudellisuuden edullisuuden arviointiperusteeksi.

Johtopäätös

Jyväskylän kaupunki on edellä lausutun perusteella menetellyt hankintalain 9 §:ssä tarkoitetuin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole tehnyt riittävästi eroa tarjoajien kelpoisuuden ja tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnin välillä. Asiassa tulee näin ollen jo tästä syystä harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määräämisestä.

Edellä todettu hankintamenettelyn virhe sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä väitteistä.

Seuraamukset

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 1 - 3 kohdassa on säädetty markkinaoikeuden käytettävissä olevista ensisijaisista oikeusturvakeinoista, joita ovat hankintapäätöksen poistaminen, virheellisen menettelyn noudattamisen kieltäminen sekä velvoittaminen virheellisen menettelyn korjaamiseen.

Hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi, jos pykälän 1 momentin 1 - 3 kohdassa määritellyt toimenpiteet saattaisivat aiheuttaa 10 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla haittaa tai jos hakemus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Avoterveydenhuollon lääkäripalveluita koskevan hankinnan sopimuskausi on alkanut tarjouspyynnön perusteella viimeistään 1.10.2007 ja se päättyy 31.8.2008. Koska hankintakaudesta on kulunut jo valtaosa, markkinaoikeus katsoo, että hankintalain 9 §:n 1 momentissa säädetyistä seuraamuksista voi lain 9 §:n 2 momentti ja 10 §:n 3 momentti huomioon ottaen tulla enää kysymykseen vain hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintamenettely on edellä todetuin tavoin ollut virheellistä sen osalta, miten tarjous on kelpoisuusvaatimusten ja toisaalta kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden osalta laadittu. Hankintayksikön olisi tullut oikein toteutetussa tarjouskilpailussa korjata hankintamenettelyn virheellisyys keskeyttämällä hankintamenettely ja järjestämällä palveluista kokonaan uusi tarjouskilpailu. Kyseisen virheellisyyden luonne huomioon ottaen on näin jälkikäteen vaikea arvioida, millaiseksi virheettömästi toteutettu tarjousmenettely ja tarjousten vertailu olisi muodostunut.

Hakijan kolme lääkäriä käsittänyt tarjous on ollut hintavertailussa yhdessä lääkäriryhmässä halvin ja kahdessa toiseksi halvin. Hintaerot tarjousten välillä eivät ole olleet merkittäviä. Hinta ei myöskään ole ollut ainoa tarjousten valintaperuste, sillä hankintayksikön tarkoituksena on tarjouspyynnön valossa ollut painottaa tarjousten kokonaistaloudellisuusvertailussa hintaa 65 prosentin ja tarjouksen laatuun liittyviä arviointiperusteita yhteensä 35 prosentin painoarvolla. Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa voida riittävällä varmuudella todeta, että hakijalla olisi ollut hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole edellytyksiä. Hakemus on näin ollen pääasian osalta hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheestä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa omana vahinkonaan. Hankintayksikkö on tämän vuoksi velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut.

Asian lopputulokseen nähden ei ole kohtuutonta, että Medone Oy saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Jyväskylän kaupungin korvaamaan DocEx Oy:n oikeudenkäyntikulut 700 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa

Muut asiassa esitetyt vaatimukset hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Pasi Yli-Ikkelä.