Market Court dismisses bid protest; procurement procedure failed justification but time bar prevents damages award.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on pyytänyt 18.9.2006 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia silmäkirurgisista tarvikkeista ajalle 1.1.2007 - 31.12.2008. Tarjouspyyntö on lähetetty 15 tarjoajalle. Tarjouksia on saatu 12 kappaletta. Hankinnasta on julkaistu hankintailmoitus Julkiset Hankinnat -lehdessä 14.9.2006/37.

Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän materiaalitoimen johtaja on päätöksellään 1.12.2004 nro Cg 9/V14/2006 päättänyt hankkia muun ohella Phaco takakammion tekomykiöt Advanced Medical Optics Norden AB:lta.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 337.700 euroa.

Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on 27.12.2006 ilmoittanut markkinaoikeudelle, ettei se pane hankintapäätöstään täytäntöön Advanced Medical Optics Norden AB:n kanssa ennen kuin markkinaoikeus on antanut ratkaisun asiassa.

HAKEMUS

Fovea Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa edellä mainitun hankintapäätöksen siltä osin kuin se koskee Phaco takakammion tekomykiöiden hankintaa ja määrää, että Fovea Oy saa toimittaa hankintayksikölle hankintakauden aikana 2.670 tekomykiötä. Hakija on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 36.258,60 euroa.

Hankintailmoitus on ollut harhaanjohtava, koska tekomykiöitä käytetään keskussairaaloissa eikä terveyskeskuksissa. Hankintamenettely on ollut tarjoajia syrjivä, koska hankinta on suunnattu tekomykiöiden suurille toimittajille.

Hakijan tarjous on ollut edullisempi kuin voittaneen tarjoajan tarjous. Hakijan tarjoama EC-3 -tekomykiö on kooltaan ja materiaaliltaan samanlainen kuin voittaneen tarjoajan tarjoamat tekomykiöt. Hakijan tarjoamat tekomykiöt voidaan asentaa tarvittaessa tukeutumaan silmän sulkukseen. Hakija on tarjonnut lisäksi asentamiseen tarvittavat välineet ja ilmoittanut niiden hinnat.

Hakija on ilmoittanut tekomykiöiden myyntieräksi 200 linssiä, mikä vastaa vajaan kahden kuukauden kulutusta. Hakija on ilmoittanut tekomykiöiden toimitusajaksi viisi työpäivää, kun taas voittanut tarjoaja on ilmoittanut 2 - 3 vuorokautta. Toimitusajassa ei ole ollut merkittävää eroa.

VASTINE

Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Hankintailmoitus ei ole ollut harhaanjohtava tai tarjoajia syrjivä. Julkiset Hankinnat -lehdessä julkaistussa tarjouspyynnössä hankinnan kohde on ollut otsikoitu "Silmäkirurgiset tarvikkeet". Ilmoituksessa on mainittu lisätietojen antaja, jolta tarjoajat ovat voineet tarkistaa esimerkiksi hankintaan sisältyvät tuotteet. Lisäksi ilmoituksessa on ollut tekomykiöiden CPV-koodi. Keski-Suomessa merkittävä osa terveyskeskuksista kuuluu hankintayksikön kanssa muodostettuun hankintarenkaaseen, minkä vuoksi hankintayksikkö on pyytänyt tarjoukset silmäkirurgisista tarvikkeista siten, että ne koskevat myös terveyskeskuksia.

Hakijan tarjoaman edullisimman EC-3 -tekomykiön implantaatioon on tarvittu injektorit ja hylsyt, jolloin hinnaksi on tullut 67,90 euroa/kpl.

EC-3 -tekomykiön kliiniset tutkimukset ovat olleet tarjoushetkellä kesken. Tarjoukseen liitetyistä esitteistä on ilmennyt, ettei linssiä suositella asennettavaksi kapselirepeämään tai desentroituneen etukapselin yhteydessä, joten sairaanhoitopiirin lääkärit eivät ole voineet suositella linssien hankkimista. Voittaneen tarjoajan linssi voidaan asentaa sekä silmän sulkukseen että kapselipussiin ilman ylimääräisiä rinnakkaistuotteita.

Hankintayksikön käytännön mukaan kokeilut ja koekäytöt tapahtuvat noin 6 - 8 kuukautta ennen uuden sopimuskauden alkua. Aikataulullisista syistä johtuen kokeiluja ei voida järjestää tarjousten jättöajan jälkeen kuin poikkeustapauksissa. Lisäksi uuden linssin käyttöönotto vaatii silmälääkäreiden kouluttamista.

Hakija on ilmoittanut tarjouksessaan tilausten toimitusajaksi viisi viikkoa ennen arvioitua tekomykiöiden käyttöönottopäivää, mikä on ollut merkittävästi pidempi kuin voittaneella tarjoajalla. Hakijan pienin ilmoittama toimituserä on ollut 200 tekomykiötä. Tämä johtaisi siihen, että sairaanhoitopiirillä olisi varastossaan epätarkoituksenmukaisen suuria määriä tiettyjä linssikokoja niiden ollessa 41 eri kokoa aikaisemman kahden vuoden perusteella. Hakijan ilmoittamilla tilaus- ja toimitusajoilla 200 kappaleen tekomykiöerien tilaaminen ei siten olisi hankintayksikölle taloudellisesti kannattavaa eikä mahdollista tilan puutteen sekä tuotteiden rajallisen säilyvyyden vuoksi.

LAUSUNTO

Advanced Medical Optics Norden AB ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

VASTASELITYS

Fovea Oy on lausunut, että hakijan ja voittaneen tarjoajan tarjoamat tekomykiöt implementoidaan tavallisesti injektorilla ja hylsyllä, mutta ne voidaan myös taittaa ja implantoida normaaleilla sairaalan instrumenteilla. EC-3 -tekomykiö on ollut ominaisuuksiltaan ja kooltaan identtinen hankintayksikön käyttämien linssien kanssa, minkä vuoksi sen käyttö ei ole vaatinut silmälääkäreiden kouluttamista.

Tekomykiöiden valmistaminen ja sterilointi kestää viisi viikkoa. Tarjouksessa on kuitenkin mainittu, että toimitusaika on viisi työpäivää tilaamisesta. Hakijan vähimmäistoimituserä on voinut koostua erikokoisista tekomykiöistä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 1 §:n 1 momentin mukaan ennakoidulta arvonlisäverottomalta arvoltaan kynnysarvon ylittävään hankintaan sovelletaan hankintalain lisäksi kyseisen asetuksen säännöksiä.

Saadun selvityksen mukaan kysymyksessä olevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt säädetyn kynnysarvon määrän, minkä vuoksi hankintaan sovelletaan hankintalain lisäksi hankinta-asetuksen säännöksiä.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintailmoitus

Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjousten valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella täsmällisyydellä ja selkeydellä, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintayksikkö on julkaissut hankintailmoituksen Julkiset Hankinnat -lehdessä 14.9.2006/37. Hankintailmoituksen mukaan hankinnan nimike on ollut "Silmäkirurgiset tarvikkeet (silmäleikkausveitset ja silmäkanyylit)". Hankintailmoituksesta on käynyt ilmi muun ohella, että hankintayksikkönä on ollut Keski-Suomen sairaanhoitopiiri ja että tarvikkeita hankitaan mainitulle sairaanhoitopiirille, Jyväskylän kaupungille, Jämsän seudun, Korpilahden-Muuramen, ja Saarijärven-Karstulan seudun terveydenyhuollon kuntayhtymille sekä Kinnulan, Laukaan, Pihtiputaan ja Viitasaaren terveyskeskuksille. Hankintailmoituksessa on lisäksi mainittu yhteyshenkilö, hankinnan laji ja CPV-luokitus. Tarjouspyynnön liitteenä on ollut tuoteluettelo, josta on ilmennyt, että hankinnan kohteena on ollut muun muassa 2.670 kappaletta Phaco takakammion tekomykiöitä.

Hankintailmoituksessa on ilmoitettu, minkä tahojen käyttöön tekomykiöitä on ollut tarkoitus hankkia. Toisaalta tarjouspyynnön liitteestä on yksiselitteisesti ilmennyt, että tekomykiöiden tarpeen on arvioitu hankintakaudella olevan 2.670 kappaletta. Ottaen mainitut seikat huomioon markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön julkaisema hankintailmoitus ole ollut hakijan väittämällä tavalla harhaanjohtava tai tarjoajia syrjivä.

Tarjousten vertaileminen ja hankintapäätöksen perusteleminen

Hankintalain 7 §:n 1 momentin ja hankinta-asetuksen 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista tulee hyväksyä kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää, että hankintayksikön tulee soveltaa etukäteen ilmoittamiaan arviointiperusteita kaikkiin tarjouksiin tasapuolisesti ja syrjimättä.

Hankintalain 7a §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Säännöksen esitöissä (HE 237/2004 vp) on todettu, että päätöksen tulee sisältää olennaiset tiedot tarjouskilpailun ratkaisemisesta sekä siihen vaikuttaneista keskeisistä seikoista, joita ovat muun muassa tarjouksen valintaperusteet ja niiden soveltamistapa.

Tarjouspyynnön mukaan valintaperusteeksi on ilmoitettu kokonaistaloudellinen edullisuus. Arviointiperusteiksi on ilmoitettu kokonaishinta sisältäen hankintahinnan, logistiikan tai muut tarjouksessa ilmoitetut kustannukset, tuotteiden soveltuvuus käyttötarkoitukseen, laatu ja toimitusaika.

Hankintapäätöksessä on todettu, että valinta perustuu "Advanced Medical Optics Norden AB:n linssien soveltuvuuteen sille asetettuun käyttötarkoitukseen eli linssit voidaan tarvittaessa asentaa myös silmän sulkukseen, jos asennus kapselipussiin ei ole mahdollinen. Lisäksi toimitukseen sisältyvät linssin asetin ja tarvittavat kertakäyttöosat." Hankintapäätöksessä on lisäksi todettu, että "verrattaessa Advanced Medical Optics Norden AB:n linssejä edullisempaan esim. Fovea Oy:n linssiin on huomioitava, että linssin asentamiseen tarvittavat välineet eivät sisälly hintaan. Lisäksi esimerkiksi Fovea Oy:n tarjoama EC3 linssi ei sovellu kaikissa tapauksissa käyttöön." Hankintapäätöksessä on edelleen todettu, että "tekomykiöiden kohdalla toimitusaika on myös tärkeä tekijä, sillä tuotteita ei voida varastoida käyttävässä yksikössä suhteettoman paljon. Advanced Medical Optics Norden AB:n tuotteiden toimitusaika 2 - 3 vrk on riittävän nopea. Esimerkiksi Fovea Oy:n ilmoittama toimitusaika on huomattavan paljon pidempi."

Hakija on varsinaisessa tarjouksessaan ilmoittanut toimitusajan osalta, että "olisi hyvä aluksi tilata 5 viikkoa ennen arvioitua käyttöpäivää" ja että "amerikkalaiset kapselipussirenkaat myös helposti matkaavat Atlantin yli 2 viikkoa". Toisaalta hakija on ilmoittanut tarjouspyynnön liitteessä olleessa Excel-taulukossa, että "kun tiedossa mitä tulette tilaamaan niin toimitusaika 5 työpäivää". Voittanut tarjoaja on taas ilmoittanut toimitusajakseen 1 - 2 päivää tilauksesta.

Tarjouskilpailun lähtökohtana on pidettävä sitä, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä. Kun hakija on varsinaisessa tarjouksessaan ilmoittanut toimitusajakseen useita viikkoja, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön ole katsottava menetelleen hakijaa kohtaan syrjivästi tai muutoinkaan epätasapuolisesti, kun se tarjouksia vertaillessaan on hakijan tarjouksen osalta ottanut hakijan varsinaisessa tarjouksessa ilmoittaman toimitusajan 2 - 5 viikkoa toimitusaikaa koskevan vertailun perusteeksi. Tekomykiöiden myyntierän suuruus ei ole ollut arviointiperusteena eikä sitä myöskään ole vertailtu hankintapäätöksen perusteluissa.

Sen sijaan markkinaoikeus katsoo, että hankintapäätöksestä tai muista hankintamenettelyn yhteydessä laadituista asiakirjoista ei ilmene julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti tehtyä tarjousvertailua, josta kävisi kaikkien muiden tarjouspyynnössä ilmoitettujen kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden osalta ilmi, miten kutakin arviointiperustetta on sovellettu ja mihin tarjouksista ilmeneviin seikkoihin ja eroihin hankintapäätös on perustunut. Hankintapäätöksessä ei ole myöskään vertailtu tai edes mainittu hakijan tarjoamaa vaihtoehtoista tekomykiötä. Hankintapäätöstä ei siten ole perusteltu hankintalain 7a §:n 1 momentissa edellytetyllä tavalla. Hankintamenettely ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousvertailussa ja tarjousten valinnassa.

Johtopäätös ja seuraamukset

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt tarjousvertailun ja hankintapäätöksen perustelemisen osalta hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 1, 2 ja 3 kohdassa on säädetty markkinaoikeuden käytettävissä olevista ensisijaisista oikeusturvakeinoista, joita ovat hankintapäätöksen poistaminen, virheellisen menettelyn noudattamisen kieltäminen sekä velvoittaminen virheellisen menettelyn korjaamiseen.

Kysymyksessä olevasta hankintakaudesta 1.1.2007 - 31.12.2008 on kulunut jo valtaosa. Tämän vuoksi markkinaoikeus katsoo, että hankintalain 9 §:n 1 momentin 1 - 3 kohtien mukaiset seuraamukset eivät voi enää tulla kysymykseen. Hankintalain 9 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön edellä todetusta virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Säännöksen esitöiden (HE 69/1997) mukaan hyvitysmaksun edellytyksenä on, että hakija pystyy osoittamaan, että tämä olisi jokseenkin varmasti voittanut tarjouskilpailun.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksista tullaan valitsemaan kokonaistaloudellisesti edullisin tarjouspyynnössä ilmoitettujen arviointiperusteiden mukaisesti. Hankintamenettelyssä on edellä todetuin tavoin ollut virheellisyyksiä tarjousvertailun suorittamisen sekä hankintapäätöksen perustelemisen osalta. Kyseisten virheellisyyksien luonteen vuoksi on jälkikäteen vaikea arvioida, millaiseksi virheettömästi toteutettu tarjousten vertailu olisi muodostunut. Edellä mainittuun nähden asiassa ei näin jälkikäteen voida riittävällä varmuudella todeta, että hakijalla olisi ollut hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole edellytyksiä. Hakemus on näin ollen hylättävä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Gisela Juutilainen.