Market Court dismisses claim that public tender requiring a lawyer violates EU non-discrimination principles.

SELOSTUS ASIASTA

Valtiokonttori on pyytänyt 14.11.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä ja 15.11.2007 Internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella tarjouksia valtion kuolinpesien pesänhoidosta hankintakaudelle 1.1.2008 - 31.12.2011. Hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut olla asianajaja tai asianajotoimisto. Tarjoukset on tullut toimittaa valtiokonttorille 10.12.2007 kello 16.15 mennessä.

Valtiokonttori on 19.12.2007 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut palveluntarjoajat päätöksessä mainituille 15 alueelle. Kaikki valitut tarjoajat ovat olleet joko asianajajia tai asianajotoimistoja.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 250.000 euroa.

HAKEMUS

A on markkinaoikeuteen 29.11.2007 saapuneessa hakemuksessaan vaatinut, että markkinaoikeus keskeyttää hankintamenettelyn ja kieltää valtiokonttoria sakon uhalla soveltamasta tarjouspyynnön kohtaa, jonka mukaan tarjoajan tulee olla asianajaja tai asianajotoimisto. A on lisäksi vaatinut, että valtiokonttori velvoitetaan korvaamaan hänen oikeudenkäyntikulunsa 320 eurolla korkoineen.

Oikeustieteen lisensiaatti A on ennen hakemuksen tekemistä markkinaoikeuteen esittänyt valtiokonttorille vaatimuksen edellä kerrotun soveltuvuusvaatimuksen muuttamisesta. Hankintayksikkö ei ole vaatimukseen kuitenkaan suostunut, vaan se on tarjoajien esittämiin kysymyksiin Internet-sivuillaan julkaisemillaan vastauksilla ilmoittanut, ettei se muuta tarjouspyyntöä tältä osin.

Pääasian osalta A on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Valtiokonttorin asettaman soveltuvuusvaatimuksen johdosta hankinnassa ei ole käytetty tehokkaasti hyväksi olemassa olevia kilpailuolosuhteita eikä hankinta näin ollen ole toteutunut mahdollisimman taloudellisesti.

Soveltuvuusvaatimus ei ole myöskään täyttänyt hankintalaissa asetettua edellytystä siitä, että soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee liittyä ehdokkaan tai tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja että vaatimukset tulee suhteuttaa hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen.

Asianajajaliittoon kuuluminen ei voi olla edellytys kyseessä olevien kuolinpesien pesänhoitoon liittyvien palveluiden hoitamiselle, vaan tehtäviä voi menestyksellisesti hoitaa muukin kuin asianajajaliittoon kuuluva henkilö. Hakija on kokenut lakimies, mutta mainitun soveltuvuusvaatimuksen johdosta hänellä ei ole ollut mahdollisuuksia menestyä tarjouskilpailussa. Valtiokonttorin asettama soveltuvuusvaatimus on näin ollen syrjinyt hakijaa ja se on muutoinkin asettanut tarjoajat erilaiseen asemaan sen nojalla, ovatko nämä kuuluneet asianajajaliittoon vai eivät.

Edellä kerrotun lisäksi soveltuvuutta koskeva vaatimus on käytännössä estänyt muita kuin suomalaisia tahoja tarjoamasta pyydettyjä palveluita. Näin ollen se rikkonut myös Euroopan yhteisön perustamissopimuksen periaatteita.

VASTINE

Valtiokonttori on vaatinut, että markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta tai toissijaisesti, että hakemus hylätään. Lisäksi valtiokonttori on vaatinut, että A velvoitetaan korvaamaan valtiokonttorin arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 3.294 eurolla korkoineen.

Hakemuksen tutkimisen osalta valtiokonttori on esittänyt, ettei hakemusta markkinaoikeudelle voi julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 73 §:stä, 76 §:stä ja 77 §:stä johtuen tehdä, ennen kuin hankintayksikkö on tehnyt hankintaa koskevan päätöksen, jonka voi katsoa vaikuttavan ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan.

Pääasian osalta valtiokonttori on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Hankintayksiköllä on oikeus asettaa vaatimuksia tarjoajien ammatilliselle pätevyydelle. Hankintayksikkö voi halutessaan edellyttää esimerkiksi lakisääteistä pätevyyttä korkeampaa pätevyyttä. Koska kyseessä olevaan hankintaan liittyen ei ole olemassa lakisääteisiä minimivaatimuksia, hankintayksikkö on voinut itse määritellä soveltuvuusvaatimukset.

Perusteena asetetulle soveltuvuusvaatimukselle on ollut erityisesti se, että asianajajat ovat sekä asianajajaliiton hallituksen että oikeuskanslerin valvonnassa ja se, että asianajajien tulee työssään noudattaa asianajajista annettua lakia sekä hyvää asianajajatapaa. Kyseiset normit koskevat valtion kuolinpesien asioita hoitavaa henkilöä tai yhteisöä kuitenkin vain siinä tapauksessa, että tämä on asianajaja tai asianajotoimisto. Kuolinpesien hoitajille ei ole sinänsä asetettu lakisääteisiä koulutus- tai muita vaatimuksia.

Hankintayksikkö tulee tekemään hankintaa koskevia sopimuksia useamman tahon kanssa. Tarjouspyyntö on kohdistettu 15 kaupunkiseudulle, joiden alueilla sijaitsevien kuolinpesien hoito hankitaan valituilta tarjoajilta. Mainitusta syystä hankintasopimusten hallinnointi aiheuttaa merkittävän työkuorman hankintayksikössä, eikä kaikkien sopimuskumppanien toiminnan valvonta ole käytännössä mahdollista. Hankinnan luonne huomioon ottaen ulkopuolista valvontaa on kuitenkin pidetty välttämättömänä. Asianajajista annetun lain mukainen valvontajärjestelmä onkin katsottu välttämättömäksi, jotta hankintayksikön ei tarvitse rakentaa omaa valvontajärjestelmää.

Hankittava pesänhoitopalvelu sisältää valtiolle kuuluvien merkittävän suuruisten rahavarojen hallinnoinnin. Tästä syystä on välttämätöntä, että palvelun tuottajia sitoo myös asianajajista annetun lain määräys varojen erillään pitämisestä ja että tämän velvoitteen toteutumista voidaan toteuttaa lakisääteisessä valvontamenettelyssä.

Edellä mainituilla perusteilla valtiokonttori on perustellusti voinut asettaa kelpoisuusvaatimukseksi sen, että tarjoajan on tullut olla joko asianajaja tai asianajotoimisto. Vaatimus ei ole ollut syrjivä eikä se ole rajoittanut kilpailua.

Koska oikeudenkäynti ei ole aiheutunut hankintayksikön virheestä, hakija on velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut mukaan lukien niihin sisällytetty arvonlisävero, koska hankintayksikkö ei voi vähentää arvonlisäveroa.

MARKKINAOIKEUDEN VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on 7.12.2007 antamallaan päätöksellä katsoen, ettei hankintapäätöksen tekemisen salliminen sellaisenaan vaaranna hakijan hakemuksellaan tavoittelemaa oikeusturvaa, kieltänyt valtiokonttoria 30.000 euron sakon uhalla tekemästä vastaisuudessa tehtävän hankintapäätöksen perusteella hankintasopimusta valittavan tarjoajan kanssa tai panemasta sanottua vastaisuudessa tehtävää päätöstä muutoinkaan täytäntöön. Kielto on määrätty olemaan voimassa kunnes markkinaoikeus on ratkaissut asian, taikka asiassa toisin määrätään.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Hankintalain 76 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu sen tutkiminen, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden sanotussa pykälässä mainittujen hankintasäännösten vastaisesti. Momentin 2 kohdan mukaan markkinaoikeus voi hakemuksesta kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä. Hankintalain 79 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi kieltää tai keskeyttää hankintayksikön päätöksen täytäntöönpanon taikka muutoin määrätä hankinnan keskeytettäväksi väliaikaisesti markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

A:n hakemus koskee valtion kuolinpesien pesänhoitoa koskevaa hankintaa. A on esittänyt, että hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä asetettu tarjoajan soveltuvuutta koskeva vaatimus on ollut häntä syrjivä ja julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastainen. A on tarjousten jättämiselle varatun määräajan kuluessa esittänyt valtiokonttorille, että kerrottua soveltuvuusvaatimusta muutetaan. Valtiokonttori on kuitenkin tarjoajien esittämiin kysymyksiin Internet-sivuillaan 28.11.2007 antamissaan vastauksissa ilmoittanut, ettei se muuta tarjouspyyntöä esitetyiltä osin.

Hakemus markkinaoikeudelle on tehtävä hankintalain 77 §:n mukaan 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut kirjallisesti tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä sekä hakemusosoituksen. Kun hankintayksikkö on tehnyt hankintaa koskevan päätöksen vasta 19.12.2007, olisi asiassa mahdollista hankintayksikön tekemällä tavalla katsoa, että A:n markkinaoikeudelle 29.11.2007 toimittama hakemus on ollut ennenaikainen ja ettei sitä sen vuoksi tulisi ottaa tutkittavaksi.

Hankintalain 76 §:n 1 momentista ja 79 §:n 1 momentista ilmenevin tavoin sekä kyseisistä säännöksistä ilmenevä hankintalain tarkoitus huomioon ottaen markkinaoikeus voi kuitenkin puuttua hankintayksikön menettelyyn hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa. Kun A:n pääasiaa koskevan vaatimuksen voidaan katsoa perustuvan hankintalain 76 §:n 1 momentin 2 kohtaan ja hänen väliaikaista kieltoa koskevan vaatimuksensa lain 79 §:n 1 momenttiin, ja kun asiassa on lisäksi selvitetty, ettei valtiokonttori ole Internet-sivuillaan tarjoajille esittämistään vastauksista ilmenevällä tavalla suostunut A:n jo tarjousten jättämiselle varattuna aikana esittämään vaatimukseen soveltuvuusvaatimuksen muuttamisesta, on A voinut tehdä hakemuksen markkinaoikeudelle jo ennen muodollisen hankintaa koskevan päätöksen tekemistä. Tämän vuoksi A:n hakemus on tutkittava.

Hankintamenettely

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa.

Valtiokonttori on 14.11.2007 päivätyn tarjouspyyntönsä kohdassa 3 ilmoittanut tarjoajien soveltuvuusvaatimuksena, että "Tarjoajan on oltava asianajaja tai asianajotoimisto. Tarjoaja voi tehdä tarjouksen, vaikka edellä mainittu ehto ei tarjouksentekohetkellä täyttyisikään, jos ehto täyttyy, ennen kuin sopimus tullaan allekirjoittamaan, viimeistään kuitenkin 31.12.2007".

Markkinaoikeus toteaa, ettei kuolinpesien pesänhoitopalveluiden tuottaminen sinänsä edellytä, että pesänhoitajan olisi oltava asianajaja tai asianajotoimisto. Pesänhoitajalle ei ole myöskään lainsäädännössä asetettu erityisiä kelpoisuusvaatimuksia. Edellä mainitusta hankintalain 56 §:stä johtuen hankintayksiköllä on kuitenkin ollut oikeus asettaa pesänhoitopalvelun tuottajille ammatillista pätevyyttä koskevia vaatimuksia. Asiassa on näin ollen kysymys siitä, onko valtiokonttori menetellyt harkintavaltansa puitteissa edellyttäessään, että tarjoajan on oltava asianajaja tai asianajotoimisto. Tältä osin markkinaoikeus toteaa seuraavan.

Hankintalain 56 §:ää koskevissa esitöissä (HE 50/2006, s. 100) on todettu, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa ja että menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua. Siten hankintayksikkö voi halutessaan edellyttää myös esimerkiksi lakisääteistä ammatillista pätevyyttä korkeampaa pätevyyttä.

Asiassa esitetyn mukaan valtiokonttori tulee tekemään hankintaa koskevia sopimuksia useamman tahon kanssa, yhteensä 15 kaupunkiseudulla, joiden alueilla sijaitsevien kuolinpesien pesänhoito hankitaan valituilta tarjoajilta. Hankinnan luonteesta johtuen palveluntarjoajien työ on itsenäistä ja siihen sisältyy muun ohella valtiolle kuuluvien kuolinpesien varallisuuden hallinnointia. Markkinaoikeus katsoo, että valtiokonttori on näin ollen voinut edellyttää, että palveluntarjoajat täyttävät tietyt ammatilliset vähimmäisedellytykset ja että palveluntarjoajat ovat toiminnassaan julkisen valvonnan alaisia.

Asiassa ei sinänsä ole katsottava, etteikö muukin lakimies tai yhteisö kuin asianajaja tai asianajotoimisto voisi saavuttaa riittävää ammatillista osaamista hankittavan palvelun tuottamiseen. Markkinaoikeus kuitenkin katsoo, että valtiokonttori on voinut palvelujen luotettavuuden varmistamiseksi sekä julkiseen valvontaan liittyvien seikkojen johdosta markkinaoikeudessa esittämillään perusteilla edellyttää, että tarjoajan on oltava asianajaja tai asianajotoimisto. Mainitut seikat ovat liittyneet tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta ja ne ovat olleet hankinnan luonteeseen ja laajuuteen nähden perusteltuja.

Markkinaoikeus katsoo myös, että valtiokonttori on käyttänyt olemassa olevat kilpailuolosuhteet hankintalain 2 §:n 1 momentin edellyttämällä tavalla hyväkseen kilpailuttamalla hankinnan niiden tarjoajien kesken, jotka ovat olleet asianajajia tai asianajotoimistoja. Ottaen lisäksi huomioon, että asianajajaksi voidaan hyväksyä asianajajista annetun lain 3 §:stä ilmenevin tavoin mainitussa lainkohdassa asetetut edellytykset täyttävä henkilö, ei valtiokonttori ole myöskään toiminut muita kuin asetetut soveltuvuusvaatimukset täyttäviä tarjoajia syrjivästi eikä rikkonut Euroopan yhteisön perustamissopimuksesta seuraavia perustavanlaatuisia periaatteita.

Edellä esitetyn perusteella A:n hakemus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

A:n hakemuksen tullessa edellä mainitulla tavalla hylätyksi, myös hänen oikeudenkäyntikuluvaatimuksensa on hylättävä.

Valtiokonttori on antanut asiassa hakemuksen johdosta vastineen, josta sille on aiheutunut kuluja. Asian laatu sekä asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen ei ole kuitenkaan kohtuutonta, että myös valtiokonttori joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi myös valtiokonttorin oikeudenkäyntikuluvaatimus on hylättävä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen sekä valtiokonttorin oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

Markkinaoikeuden 7.12.2007 määräämä väliaikainen kielto raukeaa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Ilkka Lahtinen ja Pasi Yli-Ikkelä.