Market Court dismissed G4S's appeal, ruling Oulu City's in-house purchase of ticket machine services from its subsidiary was lawful under procurement law.

HANKINTAMENETTELY

Oulun kaupungin tekninen lautakunta on päätöksellään 29.11.2005 § 740 hyväksynyt lippuautomaattien huoltopalvelujen tuottajaksi Oulun Pysäköinti Oy:n ajalle 1.1.2006 - 31.12.2008. Päätöksessä viitatussa sopimusluonnoksessa, jonka kaupungin tekninen keskus on neuvotellut Oulun Pysäköinti Oy:n kanssa, Oulun kaupungille on varattu mahdollisuus sopimuskauden jatkamiseen vuodelle 2009.

Oulun kaupungin tekninen lautakunta on päätöksellään 24.1.2006 § 78 hylännyt Falck Cash Services Oy:n mainitusta hankintapäätöksestä tekemän oikaisuvaatimuksen.

Oulun kaupunki on sitoutunut siihen, ettei se pane hankintapäätöstään täytäntöön, ennen kuin markkinaoikeus on ratkaissut asian.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintapäätöksen mukaan optiovuosi mukaan lukien noin 510.000 euroa.

HAKEMUS

G4S Cash Services (Finland) Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Oulun kaupungin hankintapäätöksen 29.11.2005 § 740, kieltää kaupunkia noudattamasta virheellistä menettelyä ja solmimasta Oulun Pysäköinti Oy:n kanssa hankintasopimusta sekä velvoittaa Oulun kaupungin korjaamaan virheellisen menettelynsä järjestämällä palveluista tarjouskilpailun. Se on vaatinut toissijaisesti, että Oulun kaupunki velvoitetaan suorittamaan sille hyvitysmaksuna 38.000 euroa. G4S Cash Services (Finland) Oy on lisäksi vaatinut, että Oulun kaupunki velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 5.968,40 eurolla korkoineen.

G4S Cash Services (Finland) Oy on perustellut vaatimuksiaan seuraavasti.

Oulun kaupunki on päättänyt ostaa rahallista vastiketta vastaan lippuautomaattien huoltopalveluita Oulun Pysäköinti Oy:ltä, joka on Oulun kaupungista muodollisesti erillinen ja päätöksenteon kannalta itsenäinen yksikkö ja oikeushenkilö. Omana työnä toteutettavan hankinnan kriteerit eivät ole tässä tapauksessa täyttyneet, vaan ostopäätöksessä on ollut kysymys julkisista hankinnoista annetussa laissa (hankintalaki) tarkoitetuista hankinnasta. Oulun kaupunki on laiminlyönyt velvollisuutensa kilpailuttaa hankinta hankintalain mukaisesti.

Hankintalaissa ei ole säännöstä, joka olisi koskenut omana työnä teetettäviä eli niin sanottuja in house -hankintoja. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on kuitenkin määrittänyt edellytykset tilanteille, joissa hankintayksikkö voi poikkeuksellisesti ostaa tavaroita tai palveluita siitä erilliseltä ja itsenäiseltä yksiköltä hankintaa kilpailuttamatta.

On ilmeistä, että kaupunki olisi saanut palvelut kilpailuttamalla huomattavasti nyt päätettyä halvemmalla. Hakija tuottaa Rovaniemen kaupungille vastaavia palveluja, ja Oulun kaupungin Oulun Pysäköinti Oy:n kanssa neuvottelema sopimus on kustannuksiltaan kolminkertainen hakijan hintoihin nähden. Hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

VASTINE

Oulun kaupunki on vaatinut, että hakemus jätetään tutkimatta tai hylätään perusteettomana. Se on lisäksi kiistänyt hakijan oikeudenkäyntikuluja koskevan korvausvaatimuksen perusteen ja paljoksunut vaaditun korvauksen määrää 2.000 euroa ylittäviltä osin. Sen varalta, että hakemusta ei heti jätettäisi tutkimatta eikä hylättäisi, Oulun kaupunki on vielä pyytänyt, että markkinaoikeus pyytää Euroopan yhteisöjen tuomioistuimelta ennakkoratkaisua niin sanottujen in house -hankintojen tulkinnasta.

Oulun kaupunki on perustellut vaatimuksiaan seuraavasti.

Hakemuksessa ei ole lainkaan perusteltu sitä, että hakija olisi asiassa asianosainen. Hakemus on tämän vuoksi jätettävä puuttuvan asiavaltuuden vuoksi tutkimatta.

Sopimuksen tekeminen Oulun Pysäköinti Oy:n kanssa ei merkitse julkista hankintaa. Tapauksessa täyttyvät Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen ennakkoratkaisussaan niin sanotuille in house -hankinnoille asettamat kriteerit.

Oulun Pysäköinti Oy kuuluu Oulu-konserniin, ja Oulun kaupunki omistaa sen 100-prosenttisesti. Oulun kaupunginhallitus nimeää kaikki äänivaltaiset jäsenet yhtiökokoukseen, joka valitsee Oulun Pysäköinti Oy:n hallituksen. Jäsenet yhtiön hallitukseen valitaan samoin periaattein kuin kaupungin muutkin luottamushenkilöt. Hallitukseen on alkuvuodesta 2006 kuulunut neljä jäsentä, joista puheenjohtaja ja yksi varsinainen jäsen ovat olleet kaupunginvaltuuston jäseniä ja yksi jäsen kaupungin teknisen keskuksen johtaja. Yhtiön hallitus on velvollinen toimimaan osakkeenomistajan etua silmällä pitäen. Oulun kaupungilla on näistä syistä täysi valta vaikuttaa Oulun Pysäköinti Oy:n toimintaan ja päätöksentekoon, ja kaupunki valvoo yhtiötä kuten omia toimipaikkojaan.

Oulun Pysäköinti Oy:n tavoitteena on hoitaa kaupungin toiminnan kannalta välttämätöntä liikennepalvelua. Kaupunki ei ole asettanut yhtiölle osingonjakovelvollisuutta. Yhtiö on perustettu huolehtimaan pysäköintitoiminnan käytännön tehtävistään yleisen edun tarkoituksessa ilman teollista tai kaupallista luonnetta. Kaupungin tavoitteena on saada pysäköintilaitostoiminnalla muita kuin rahallisia tuottoja eli edistää erilaisia kaupunkirakenteeseen ja liikenteeseen liittyviä tavoitteita.

Yhtiön rahoitusrakenne on päätetty Oulun kaupunginhallituksen päätöksessä 12.1.1988 § 72. Sen mukaan pysäköintitaloyhtiön investoinnit rahoitetaan kaupungin pysäköintirahaston varoista ja yhtiön ottamilla omilla luotoilla ja toiminnasta aiheutuvat käyttö- ja pääomamenot katetaan yhtiön pysäköintituloilla ja liiketilojen vuokratuotoilla. Oulun Pysäköinti Oy on saanut pääasiallisen rahoituksensa Oulun kaupungilta perustamisvaiheessa ja toimintansa aikana sekä osakepääomana että osakepääoman ehtoisina rahastosijoituksina. Kun kaupunki on vielä taannut kaikki yhtiön lainat, yhtiön koko pääoma ja pysäköintilaitosten rakentamiseen hankitut varat ovat joko kaupungin sijoittamaa osakepääomaa tai takaamaa velkapääomaa. Sijoitetun pääoman vastineeksi yhtiö on velvoitettu rakentamaan ja hoitamaan kaupungin ja kiinteistöyhtiöiden välisten velvoitepaikkasopimusten mukaisia autopaikkoja.

Yhtiön liikevaihdosta 50,1 prosenttia on tilivuonna 2004 muodostunut pysäköintipaikkamaksuista, jotka ovat edellä mainitun kaupunginhallituksen päätöksen mukaisesti kaupungin yhtiölle maksamaa hoitokorvausta velvoitepaikkojen hoitamisesta. Vastaavaa hoitokorvausta merkitsevät myös yhtiön liiketilojen vuokratuotot, jotka ovat olleet vuonna 2004 suuruudeltaan 24,2 prosenttia yhtiön liikevaihdosta. Yhtiön liikevaihdosta suoraan Oulun kaupungilta on lisäksi tullut 7,0 prosenttia kaupungin sosiaali- ja terveystoimen ostamista palveluista ja 14,6 prosenttia kaupungille tarjotuista lippuautomaattien huoltopalveluista. Vuoden 2004 liikevaihdosta 95,9 prosenttia eli pääosa on siten tullut Oulun kaupungilta. Oulun Pysäköinti Oy ei tällä hetkellä harjoita merkittävää kaupallista toimintaa yksityisillä markkinoilla eikä kilpaile yksityisten pysäköintitaloyhtiöiden kanssa. Oulun Pysäköinti Oy:n harjoittamasta liiketoiminnasta pääosa kohdistuu siten Oulun kaupunkiin.

Eri kaupunkien tekemät huoltosopimukset eivät vastaa toisiaan sisällöltään, joten niiden arvojen vertaileminen on perusteetonta. Asiassa ei ole mahdollista todeta, olisiko hakijalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu, jos sellainen olisi järjestetty.

LAUSUNTO

Oulun Pysäköinti Oy on vaatinut, että hakemus hylätään, perustellen lausuntoaan pääosin vastaavasti kuin Oulun kaupunki vastinettaan.

Oulun Pysäköinti Oy:n toimintaympäristö on syntynyt käytännössä kokonaisuudessaan Oulun kaupunginvaltuuston ja -hallituksen päätöksin. Yhtiön toimielimissä päätäntävaltaa käyttää lisäksi kaupungin valitsema luottamushenkilöstö. Kun yhtiöllä on vain yksi omistaja ja kun se valitsee toimivan johdon, yhtiöllä ei voi olla muuta etua kuin omistajan ja yhtiön yhteinen etu.

Oulun Pysäköinti Oy ei ilmene 1980-luvun lopun päätöksissä erillisenä oikeushenkilönä, eikä yhtiön saamaa toimeksiantoa ole siksi kirjattu sopimuksen muotoon. Selvänä toimeksiantona on kuitenkin kaupunginhallituksen päätöksen 12.1.1988 § 72 ja kaupunginvaltuuston päätöksen 30.1.1989 § 38 mukaan ollut rakentaa ja hoitaa tietty määrä pysäköintipaikkoja ja liiketiloja. Korvaukseksi tästä yhtiö on saanut oikeuden periä yksityisiltä käyttäjiltä korvausta näiden tilojen käytöstä.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut vastaselityksenään muun ohella seuraavaa.

Hakija olisi alalla toimivana yrityksenä ollut halukas osallistumaan kysymyksessä olevaan tarjouskilpailuun, jos hankinta olisi ylipäänsä kilpailutettu. Hakijalla olisi ollut tosiasiallinen mahdollisuus tarjota hankkeelle kilpailukykyistä vaihtoehtoa. Hakijaa on siten pidettävä asiassa asianosaisena.

Oulun Pysäköinti Oy:n toiminta on yhtiön toimintakertomuksenkin mukaan laajentunut alkuperäisestä pysäköintitalojen operoimisesta pysäköintipalvelujen laaja-alaisemmaksi tuottamiseksi.

Oulun kaupungin Oulun Pysäköinti Oy:tä kohtaan harjoittama valvonta rajoittuu osakeyhtiöille tyypilliseen tapaan pääosin siihen toimintavapauteen, joka osakeyhtiölaissa tunnustetaan osakkaille. Vaikka kaupunki käyttää yhtiössä ainoana osakkaana merkittävää valtaa ja nimittää yhtiön hallituksen, kaupungin valvontavalta ei ole samanlainen yhtiön kohdalla kuin kaupungin omien toimipaikkojen kohdalla. Yhtiön liiketoiminnan laajentuminen on ollut omiaan vahvistamaan yhtiön toimielinten toimintavaltuuksia. Osakeyhtiön hallitus ei saa ryhtyä toimenpiteeseen, joka on omiaan tuottamaan esimerkiksi osakkeenomistajalle epäoikeutettua etua yhtiön kustannuksella.

Oulun Pysäköinti Oy toimii vastaavin kaupallisin periaattein kuin moni muu pysäköinnin operaattoripalveluita tarjoava yksityisyritys Oulun alueella. Toiminnan keskeinen osa on pysäköintitilojen (autopaikkojen) tarjoaminen liiketaloudellisin perustein vuokralle yksityisille markkinoille. Tästä toiminnasta yhtiö saa merkittävimmän tulolähteensä eli noin 50,1 prosenttia liikevaihdostaan. Oulun Pysäköinti Oy on rakennuttanut ja omistaa operoimansa pysäköintirakennukset. Kolmansien suorittamia pysäköintimaksuja enempää kuin liiketiloista maksettavia vuokria ei voida pitää väitetynlaisena hoitokorvauksena kaupungilta yhtiölle. Kysymys ei ole yhtiön suorittamasta palvelusta kaupungille eikä ylipäänsä palvelusta, joka Oulun kaupungin tulisi lakisääteisesti tarjota kuntalaisille.

Oulun Pysäköinti Oy myy toisaalta huolto- ja ylläpitopalveluja, paitsi Oulun kaupungin virastoille, myös yksityisille markkinoille kaupallisin perustein. Kaupunginvaltuuston päätöksen mukaan tarkoituksena on lisäksi kehittää Oulun Pysäköinti Oy:n toimintaa niin, että yhtiö pystyy menestyksellä kilpailemaan kaupallisilla markkinoilla ja kasvattamaan markkina-asemaansa.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on jo antanut ratkaisuja in house -hankinnan tulkinnasta ja on julkisasiamiesten ratkaisuehdotuksista päätellen antamassa myös uusia ratkaisuja tästä kysymyksestä. Ennakkoratkaisun pyytäminen ei siksi välttämättä toisi asiaan mitään uutta.

LISÄSELVITYS

Oulun kaupunki on ilmoittanut, että Oulun Pysäköinti Oy:n osakkeenomistuksessa ei ole tapahtunut markkinaoikeuden käsittelyn aikana muutoksia. Yhtiön operoitavaksi ei ole liioin tullut uusia pysäköintitalokohteita.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säädökset

Hakemuksen kohteena oleva päätös on tehty ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (hankintalaki) säännöksiä ja muita julkisia hankintoja koskevia säädöksiä sellaisina, kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hakemuksen tutkiminen ja ennakkoratkaisun pyytäminen

Hankintalain 9 a §:n 1 momentin mukaan asian on voinut saattaa markkinaoikeudessa käsiteltäväksi ja käyttää siinä puhevaltaa säännöksessä mainittujen viranomaisten ohella se, jota asia koskee. Hankintalain esitöissä (HE 154/1992 vp s. 15 ja HE 69/1997 vp s. 22) tällä on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Niissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä tällaisena asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa kilpailevaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen ja kilpaileminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi eritoten niissä tapauksissa, joissa hakemukset ovat perustuneet väitteisiin hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömisestä.

Hakija on alalla toimiva yhteisö, joka olisi ilmoituksensa mukaan halunnut tarjota Oulun kaupungille hakemuksen kohteena olevassa päätöksessä tarkoitettuja palveluja ja joka on kertomansa mukaan tuottanut vastaavia palveluja eräälle toiselle kaupungille. Hakija on väittänyt Oulun kaupungin laiminlyöneen velvollisuutensa kilpailuttaa palvelut hankintasäännösten edellyttämällä tavalla. Hakijaa on näistä syistä pidettävä asiassa hankintalaissa tarkoitettuna asianosaisena. Hakemus on siten tutkittava.

Kun otetaan huomioon Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen niin sanotuista in house -hankinnoista jo antamat ennakkoratkaisut, asiassa ei ole tullut esille sellaista yhteisön oikeuden tulkintaa koskevaa kysymystä, josta olisi syytä pyytää Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 234 artiklassa tarkoitettua ennakkoratkaisua Euroopan yhteisöjen tuomioistuimelta. Markkinaoikeus tämän vuoksi hylkää Oulun kaupungin ennakkoratkaisupyynnön.

Palveluhankintasopimus ja kilpailuttamisvelvollisuus

Hankinnassa noudatettua menettelyä on arvioitava ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on kilpailun aikaansaaminen sekä hankintamenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen.

Hankinnassa on hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet. Hankinnasta on sen arvosta riippumatta joko ilmoitettava tai tarjouksia on muutoin pyydettävä hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä.

Oulun kaupunki ei ole edes väittänyt, että se olisi päätynyt ostamaan lippuautomaattien huoltopalveluita Oulun Pysäköinti Oy:ltä hankintaa kilpailuttamatta jollakin hankintalaissa tai -asetuksessa mainitulla perusteella. Asiassa onkin sitä vastoin kysymys siitä, onko Oulun kaupunki voinut päättää palvelujen ostamisesta kaupungista muodollisesti ja oikeudellisesti erilliseksi yksiköksi perustetulta Oulun Pysäköinti Oy:ltä sen vuoksi, että palvelujen teettäminen Oulun Pysäköinti Oy:llä rinnastuisi eräiden seikkojen perusteella kaupungin omana työnä tekemiseen, jolloin kysymys ei lopulta olisikaan aidosta kahden tosiasiallisesti erillisen ja itsenäisen oikeushenkilön välisestä palveluhankintasopimuksesta.

Oulun kaupungin ja Oulun Pysäköinti Oy:n välistä suhdetta on Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen ratkaisukäytännön perusteella arvioitava yhtäältä Oulun kaupungin määräys- ja valvontavallan laajuuden ja toisaalta Oulun Pysäköinti Oy:n toiminnan kohdistumisen kannalta. Kun kysymys on yhteisön yleisistä oikeussäännöistä tehtävästä poikkeuksesta, yhteisöjen tuomioistuin on korostanut, että mainittuja edellytyksiä on tulkittava suppeasti ja että sen, joka niihin haluaa vedota, on näytettävä toteen, että sellaiset poikkeukselliset olosuhteet, joiden johdosta poikkeus mainituista säännöistä on perusteltu, ovat todella olemassa.

Asiassa on siis tutkittava ensinnäkin sitä, onko Oulun kaupungilla ollut Oulun Pysäköinti Oy:öön sellainen määräys- ja valvontavalta, joka on vastannut kaupungin valtaa omiin yksikköihinsä. Markkinaoikeus toteaa asianosaisten viittaamista asiakirjoista ilmenevän tähän liittyen seuraavaa.

Oulun kaupunginhallituksen päätöksestä 1.6.1987 § 987 ja kaupunginvaltuuston päätöksestä 14.3.1988 § 112 ilmenee, että Oulun Pysäköinti Oy on perustettu hoitamaan Oulun kaupungin pysäköintitoiminnan käytännön tehtäviä. Kaupungin keskustan yleisen pysäköinnin järjestäminen kuuluu kunnalliseen palvelutoimintaan, ja maksullisen pysäköinnin on todettu olevan pysäköintitalotoiminnan avulla järjestettävissä kaupungin taloutta rasittamatta liiketaloudellisesti kannattavaksi. Muissa kaupungeissa toteutetut hallintomallit olivat osoittaneet, että oikeudellisesti erillinen osakeyhtiömuoto oli oleellisesti jouduttanut pysäköintilaitosten toteutusta laitosten toimiessa omarahoitteisina kaupunkien talousarvioiden ulkopuolella.

Oulun Pysäköinti Oy (16.5.2002 saakka toiminimellä Oulun Pysäköintitalo Oy) on rekisteröity kaupparekisteriin osakeyhtiönä 26.4.1989. Yhtiön kaupparekisteriin merkittynä toimialana on omistaa tai vuokraoikeuden nojalla hallita tontteja Oulun kaupungissa, omistaa sanotuille tonteille rakennettuja tai rakennettavia pysäköinti- ja liiketaloja, omistaa osakkeita tai osuuksia kiinteistöyhtiöissä ja harjoittaa pysäköintilaitostoimintaa omistamissaan tai sitä varten vuokraamissaan tiloissa.

Oulun Pysäköinti Oy:n yhtiöjärjestyksen mukaan hallituksen tehtävänä on muun muassa huolehtia yhtiön hallinnon ja toiminnan asianmukaisesta järjestämisestä. Yhtiöllä tulee olla hallituksen valitsema toimitusjohtaja, jonka tehtävänä on yhtiöjärjestyksen mukaan johtaa yhtiön juoksevaa hallintoa hallituksen kokousten tekemien päätösten ja antamien ohjeiden mukaisesti.

Oulun kaupungin konserniohjeen mukaan kaupunginvaltuusto hyväksyy kaupungin yhteisöille keskeiset tavoitteet kerran valtuustokaudessa. Valtuustokaudella 2001 - 2004 asiaa on tarkasteltu omistuksen näkökulmasta kaupunginhallituksen valmistelemassa asiakirjassa "Oulun kaupungin omistusten strateginen analyysi ja omistajapoliittiset linjaukset", jonka kaupunginvaltuusto on hyväksynyt päätöksellään 1.12.2003 § 105 ohjeellisena noudatettavaksi. Asiakirjassa on todettu muun ohella, että puhtaasti liiketaloudellinen tarkastelu ei sovellu sellaisenaan julkisyhteisön omistajastrategian lähtökohdaksi vaan että kaupungin merkitys omistajana tulee olla voimakkaasti sidoksissa kaupungin palvelutuotannon lainsäädännölliseen järjestämisvastuuseen. Oulu-konsernin ytimen muodostaa peruskunta, joka yhdessä liikelaitosten ja tytäryhtiöiden kanssa muodostaa omistajaohjauksen kannalta keskeisimmän kokonaisuuden. Näihin omaisuuseriin kaupungin on asiakirjassa todettu pystyvän vaikuttamaan omilla päätöksillään.

Edellä mainitussa asiakirjassa on edelleen todettu, että tytäryhtiö-muotoisella toiminnalla lisätään päätöksenteon nopeutta ja joustavuutta, saavutetaan toiminnan läpinäkyvyys kilpailluilla markkinoilla sekä mahdollistetaan strategisen kumppanin (osakkaan) mukaantulo yhtiön toimintaan. Tytäryhtiöiden kohdalla toiminta on osakeyhtiölain mukaan järjestettyä. Konsernin ohjausrooli tytäryhtiöiden toiminnassa on vahva. Oulun kaupunki ohjaa tytäryhtiöidensä toimintaa konserniohjeilla ja yhtiön hallituksen kautta. Hallitukseen tulee asiakirjan mukaan valita edustajat niin, että siinä on riittävästi edustettuna liiketalouden ja yhtiön toimialan osaaminen. Oulun Pysäköinti Oy:n osalta asiakirjassa on todettu omistajapoliittisena linjauksena, että yhtiö säilyy kaupungin tytäryhtiönä, että yhtiön mahdollisuutta toimia operaattorina kalliotilahankkeessa selvitetään ja että samassa yhteydessä selvitetään mahdollisten muiden vähemmistöosakkaiden mukaantulo yhtiöön.

Oulun kaupunginvaltuusto on päätöksellään 18.4.2005 § 40 hyväksynyt kaupunginhallituksen ehdotuksen Oulun kaupungin tytäryhtiöiden keskeisiksi tavoitteiksi. Asiakirjoista ilmenee, että tavoitteiden asettamista ovat edeltäneet vuoden 2004 aikana käydyt kehityskeskustelut tytäryhtiöiden hallitusten puheenjohtajien ja toimitusjohtajien kanssa. Kaupunginvaltuuston hyväksymät tavoitteet sisältävät yleisesti sen, että "tytäryhtiöillä on toiminta-ajatus, visio ja strategia, jotka ovat linjassa kaupungin strategian kanssa", että hallituksen muodostamisessa noudatetaan konserniohjeita ja että konsernin johto (apulaiskaupunginjohtaja ja suunnittelupalvelut) käy vuosittain tilinpäätöstietojen valmistuttua kehityskeskustelun keskeisten tytäryhtiöiden johdon kanssa.

Edellä mainituissa tavoitteissa on Oulun Pysäköinti Oy:n osalta todettu muun ohella, että yhtiön päätehtävä on toimia pysäköinnin operaattorina kaupungin keskusta-alueella ja että yhtiön vuosittainen liikevaihto on noin miljoona euroa. Yhtiön tavoitteeksi on asetettu "kehittää toimintaansa niin, että se pystyy menestyksellä kilpailemaan Autonummen (Oulun Technopolis Oyj), Autotorin (Hotelli ja elokuvakeskus) ja Kallioparkin operoinnista". Yhtiö ei osallistu uusien pysäköintilaitosten rahoittamiseen, rakennuttamiseen eikä omistukseen. Yhtiön tuotto käytetään lainojen lyhennyksiin ja nykyisten kiinteistöjen korjausinvestointeihin. Oulun Pysäköinti Oy on ollut tarkoitus säilyttää Oulun kaupungin tytäryhtiönä, joka keskittyy pysäköinnin operointiin. Suunnittelukaudella selvitetään yhtiön rooli nykyisten kiinteistöjen omistajana ja liiketilojen vuokraajana.

Markkinaoikeus toteaa Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen ratkaisuista (esim. asiassa C-26/03, tuomio 11.1.2005, kohta 49) ilmenevän ensinnäkin, kuinka yksityisen yrityksen osakkuus ja jopa vähemmistöosakkuus yhtiössä, jossa myös hankintaviranomainen on osakkaana, sulkee pois mahdollisuuden, että kyseinen hankintaviranomainen voisi valvoa yhtiötä vastaavalla tavalla, kuin se valvoo omia toimipaikkojaan. Oulun kaupunki on kuitenkin tässä tapauksessa omistanut Oulun Pysäköinti Oy:n koko osakekannan, eikä yhtiön osakkeiden omistuksessa ole kaupungin ilmoituksen mukaan tapahtunut muutoksia hakemuksen kohteena olevan päätöksen jälkeenkään, vaikka vähemmistöosakkaiden mukaantulon selvittäminen olisikin 1.12.2003 hyväksyttyjen omistajapoliittisten linjausten perusteella ollut kalliotilahankkeen yhteydessä ajankohtaista.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on toisaalta todennut esimerkiksi asiassa C-340/04 (Carbotermo ja Consorzio Alisei) 11.5.2006 antamassaan tuomiossa (kohta 37) sen seikan, että hankintaviranomainen omistaa joko yksin tai yhdessä muiden viranomaisten kanssa kokonaan sen yhtiön osakepääoman, jonka kanssa hankintasopimus tehdään, voivan olla osoitus siitä, että kyseisellä hankintaviranomaisella on tähän yhtiöön vastaava määräysvalta kuin omiin yksiköihinsä. Tuomioistuin ei ole kuitenkaan pitänyt osakekannan sataprosenttistakaan omistusta sellaisenaan ratkaisevana seikkana sidossuhteen kannalta riittävää määräys- ja valvontavaltaa arvioitaessa.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on pohtinut niin sanotun in house -hankinnan kannalta riittävän määräys- ja valvontavallan olemassaoloa muun ohella asiassa C-458/03 (Parking Brixen) 13.10.2005 antamassaan tuomiossa. Tässä harkinnassa on tuomion mukaan (kohta 65) otettava huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset lainsäännökset sekä olosuhteet. Niitä koskevasta tarkastelusta on seurattava, että sidosyksiköksi väitetty yritys on sellaisessa määräysvallassa, jossa hankintaviranomainen voi vaikuttaa mainitun yksikön päätöksiin. Kyseessä on tuomion mukaan oltava mahdollisuus vaikuttaa ratkaisevasti sekä strategisiin tavoitteisiin että tärkeisiin päätöksiin.

Myös asiassa C-340/04 (Carbotermo ja Consorzio Alisei) 11.5.2006 antamassaan tuomiossa Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on kiinnittänyt huomiota siihen, kuinka hankintayksikkönä toimineen kunnan määräysvalta oli rajoittunut pääasiassa osakkaiden enemmistölle yhtiöoikeudessa myönnettyyn toimintavapauteen. Kysymyksessä olleiden yhtiöiden hallintoneuvostoille oli mainitussa tapauksessa annettu yhtiöjärjestyksissä kaikkein laajimmat valtuudet johtaa yhtiön tavanomaista ja poikkeuksellista toimintaa, eikä kunnalle ollut näissä yhtiöjärjestyksissä varattu minkäänlaista määräysvaltaa tai erityistä äänivaltaa hallintoneuvostoille myönnetyn toimintavapauden rajoittamiseksi.

Markkinaoikeus toteaa, että Oulun kaupunki käyttää sinänsä suhteessa Oulun Pysäköinti Oy:öön lähtökohtaisesti ja muodollisesti vain sitä valtaa, jonka kansallinen osakeyhtiölaki takaa sille osakkeiden omistajana. Oulun kaupungille ei ole Oulun Pysäköinti Oy:n yhtiöjärjestyksessä varattu mitään osakeyhtiölakiin nähden ylimääräistä määräys- tai valvontavaltaa yhtiön hallinnon toimintavapauden rajoittamiseksi. Myöskään Oulun Pysäköinti Oy:n hallitukselle ei ole toisaalta yhtiöjärjestyksessä määrätty mitään epätavallisia tehtäviä eikä poikkeuksellista toimivaltaa, vaan hallituksen tehtävät on kirjattu yhtiöjärjestykseen osakeyhtiölain sisältöä vastaaviksi. Yhtiöjärjestys ei siten tässä tapauksessa sisällä määräyksiä, joista voitaisiin tehdä johtopäätöksiä enempää sidossuhteen olemassaolon puolesta kuin sitä vastaankaan.

Markkinaoikeus katsoo kaikkea asiassa esitettyä kokonaisuutena arvioituaan, että Oulun kaupungilla on esitetyn selvityksen perusteella ollut tosiasiassa mahdollisuus vaikuttaa kokonaan omistamansa Oulun Pysäköinti Oy:n kohdalla ratkaisevasti sekä yhtiön strategisiin tavoitteisiin että tärkeisiin päätöksiin. Oulun kaupungin on siten katsottava valvoneen Oulun Pysäköinti Oy:tä samalla tavoin, kuin se on valvonut omia toimipaikkojaan.

Asiassa on kuitenkin arvioitava Oulun kaupungin ja Oulun Pysäköinti Oy:n välistä suhdetta vielä Oulun Pysäköinti Oy:n toiminnan kohdistumisen kannalta.

Tuomioistuin on vielä katsonut mainitussa tuomiossaan (kohta 65), että ratkaiseva liikevaihto on puheena olevassa suhteessa se, jonka yritys saavuttaa sen perusteella, että valvova julkisyhteisö päättää tehdä hankintasopimukset sen kanssa, ja että mukaan on siten luettava liikevaihto, joka saavutetaan käyttäjien kanssa pantaessa näitä päätöksiä täytäntöön. Näin siksi, että yrityksen huomioon otettavia toimintoja ovat kaikki ne toiminnot, joita yritys harjoittaa hankintaviranomaisen kanssa tehdyn hankintasopimuksen yhteydessä vastaanottajan henkilöllisyydestä riippumatta. On merkityksetöntä, kuka suorittaa maksun yritykselle eli suorittaako sen yrityksen omistava julkisyhteisö vai suorittavatko sen ulkopuoliset käyttäjät, joille palvelu on tarjottu jälleenmyyntioikeuden tai muun julkisyhteisön luoman oikeudellisen suhteen perusteella.

Markkinaoikeus toteaa edellä lausutusta seuraavan, että Oulun Pysäköinti Oy:n liikevaihto on ollut Oulun kaupungin vetoaman sidossuhteen kannalta merkityksellistä kaikelta siltä osin, kuin se on ollut seurausta kaupungin ja yhtiön välisistä hankintasopimuksista tai niitä vastaavista järjestelyistä.

Oulun Pysäköinti Oy:n liikevaihdosta 21,6 prosenttia on saadun selvityksen mukaan kertynyt edellä lausutun lisäksi välittömästi Oulun kaupungilta tulleista suorituksista. Kysymys on tältä osin ollut yhtäältä kaupungin sosiaali- ja terveystoimelle tarjotuista pysäköintitoiminnan palveluista ja toisaalta nyt puheena olevia vastanneista lippuautomaattien huoltopalveluista kaupungin tekniselle toimelle. Oulun Pysäköinti Oy:n toiminnan on näin ollen katsottava kohdistuneen Oulun kaupunkiin vuoden 2004 liikevaihdossa mitattuna kaikkiaan 95,9-prosenttisesti.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on katsonut asiassa C-295/05 (Asemfo) 19.4.2007 antamassaan tuomiossa (kohta 63), että kysymyksessä olleen yhtiön toiminnasta pääosa toteutui niiden julkisyhteisöjen ja julkisten elinten kanssa, jotka sen omistivat, kun yhtiö oli harjoittanut keskimäärin yli 55 prosenttia toiminnastaan Espanjan eräiden itsehallintoalueiden kanssa ja lähes 35 prosenttia Espanjan valtion kanssa. Sidosyksikön toiminnasta 90 prosentin osuuden kohdistuminen omistaviin hankintayksiköihin on siten ollut sidossuhteen olemassaolon kannalta riittävää. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että Oulun Pysäköinti Oy on edellä lausutun perusteella harjoittanut pääosaa toiminnastaan Oulun kaupungin kanssa. Asiaa ei ole tältä osin arvioitava toisin, vaikka Oulun Pysäköinti Oy olisikin kilpaillut hakemuksen kohteena olevan päätöksen jälkeen yksityisillä markkinoilla uusista operointikohteista onnistumatta kuitenkaan saada tällaisia yksityisiä pysäköintitaloja toimintansa kohteeksi.

Johtopäätös

Oulun Pysäköinti Oy:n on edellä lausutuilla perusteilla katsottava olleen Oulun kaupunkiin nähden Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä määritellyssä sidossuhteessa. Tämän vuoksi markkinaoikeus katsoo, ettei Oulun kaupunki ole menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on 29.11.2005 päättänyt hankkia lippuautomaattien huoltopalveluja Oulun Pysäköinti Oy:ltä tarjouskilpailua järjestämättä. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Asian näin päättyessä hakija saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Maarit Lindroos ja Tommi Vuorialho.