Market Court dismisses bid protest but orders contract termination for option year due to procedural flaws.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Etelä-Savon työvoima- ja elinkeinokeskus on pyytänyt 12.9.2006 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Työ ja Koulutus -lehden toimitustyöstä ja taitosta, ilmoitusmyynnistä ja ilmoitussivun valmistamisesta tulostusvalmiiksi aineistoksi painamista varten sekä verkkolehden sisällön muokkaamisesta ja päivittämisestä vuosille 2007 - 2008. Tarjouspyynnössä on varattu mahdollisuus jatkaa hankinnan sopimuskautta vuodella. Hankintayksikkö on saanut kaksi tarjousta.

Etelä-Savon työvoima- ja elinkeinokeskus on päätöksellään 11.10.2006 hyväksynyt Mikkelin Työväenlehti Oy:n tarjouksen.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan arvonlisäveroton arvo on noin 14.000 euroa vuodessa.

HAKEMUS JA SEN TÄYDENNYS

A ja Viestintäpalvelu Laitsaari Oy ovat yhteisessä hakemuksessaan vaatineet ensisijaisesti, että markkinaoikeus kumoaa edellä mainitun hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön järjestämään asiassa uuden tarjouskilpailun. Hakijat ovat vaatineet toissijaisesti, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan niille hyvitysmaksuna 6.053 euroa kultakin toteutuvalta sopimusvuodelta siten, että 66 prosenttia hyvitysmaksusta kohdistuu Viestintäpalvelu Laitsaari Oy:lle ja 34 prosenttia Mainostoimisto Laubelle.

Hakijat ovat esittäneet perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Tarjouspyynnössä on pyydetty hinnoittelemaan muun ohella lehden ilmoitusmyynti ja aineiston taitto/toimitus ilmoitussivulle. Hankintapäätöksessä ei ole kuitenkaan mainittu lainkaan ilmoitusmyynnille esitettyjä hintoja, eikä ilmoitusmyynnin osuus ole ollut mukana tarjousten vertailussa. Syyksi tähän on hankintayksikön taholta ilmoitettu se, että lehden ilmoitusmyynnin tulot jäävät tarjouskilpailun voittajalle ja ettei ilmoitusmyynnin osuuden jättämisestä tarjousvertailun ulkopuolelle ole ollut kummallekaan tarjoajalle etua tai haittaa.

Koska voittanut tarjoaja on jo usean vuoden ajan toimittanut hankintayksikölle kysymyksessä olevia palveluita, sillä on ollut tieto ilmoitustulojen jäämisestä lehden toimittajalle. Sen sijaan hakijat eivät ole olleet tästä tietoisia, sillä tarjouspyynnössä ei ole ollut kyseisestä seikasta mitään mainintaa. Asia olisi tullut mainita tarjouspyynnössä, koska se on vaikuttanut tarjousten hinnoitteluun. Hakijat ovat antaneet tarjouksensa siinä käsityksessä, että ilmoitusten hankkijalle maksetaan palkkio tai provisio, mutta että ilmoitustulot jäävät julkaisun kustantajalle. Tarjoajia on kohdeltu epätasapuolisesti, koska mainittu tarjousten hinnoitteluun vaikuttanut seikka on ollut vain toisen tarjoajan tiedossa.

Hakijoiden tarjous olisi tullut hankintayksikölle kokonaistaloudellisesti edullisemmaksi kuin voittaneen tarjoajan tarjous, koska hakijoiden tarjous on ollut nettokustannuksiltaan valittua tarjousta selvästi halvempi. Poistamalla ilmoitusmyynnin osuuden tarjousvertailustaan hankintayksikkö on saanut voittaneen tarjoajan tarjouksen näyttämään hakijoiden tarjousta edullisemmalta.

VASTINE

Etelä-Savon työvoima- ja elinkeinokeskus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Hankintayksikkö on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Hakijoiden käsitys, jonka mukaan tarjouskilpailun voittaja saisi lehden ilmoitusmyynnistä kertyvät tulot itselleen, on virheellinen. Molemmat tarjoajat ovat tarjoustensa perusteella ymmärtäneet kysymyksessä olevan tarjouskilpailun yhdeksi lähtökohdaksi sen, että osa palveluntarjoajan myyntituloista tulee provisiona tehdystä ilmoitusmyynnistä. Tarjoajat ovat ilmoitusmyyntiin liittyen ilmoittaneet tarjouksessaan joko pidättämänsä myyntiprovision prosenttimäärän tai kiinteän euromääräisen provision.

Lehdessä on ollut keskimäärin viisi ilmoitusta, mikä annettujen tarjousten perusteella merkitsee sitä, että provisio-osuus olisi voittaneella tarjoajalla noin 600 euroa ja hakijoilla 550 euroa. Ilmoitusmyynnin osuus on jätetty pois tarjousvertailun kokonaiskustannuksista, koska ilmoitusmyynnin hinnoittelu saattaa vaihdella sen mukaan jättääkö ilmoituksen vakioilmoittaja alennetulla hinnalla vai täysin uusi ilmoittaja täydellä hinnalla. Tarjoajia ei ole kohdeltu tältä osin epätasapuolisesti, sillä ilmoitusmyynti ei ole vaikuttanut ratkaisevasti kokonaishinnan muodostumiseen.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut hinnaltaan noin 450 euroa halvempi kuin hakijoiden tarjous. Koska hankintayksikkö on arvioinut, että saadut tarjoukset ovat olleet muiden arviointiperusteiden osalta yhtä hyviä, mainittu vähäinen hintaero on ollut tarjouksen valinnassa ratkaiseva.

LAUSUNTO

Mikkelin Työväenlehti Oy on lausunut antamassaan lausunnossa muun ohella, että Työ ja Koulutus -lehden ilmoitusten myyjä ei saa kaikkia ilmoitustuloja vaan ainoastaan provision ja että ilmoitusmyynti ei ole ollut tarjouskokonaisuudessa merkittävässä asemassa.

VASTASELITYS

Hakijat ovat lausuneet antamassaan vastaselityksessä muun ohella seuraavaa.

Ilmoitusmyynnistä saadut tulot vaikuttavat tarjouslaskennassa siihen, millaista hintaa juttujen teosta ja lehden taitosta tarvitsee periä. Hakijat ovat tarjouksessaan ilmoittaneet perivänsä kiinteän ilmoitushankintaosuuden lehteä kohden sekä kiinteän euromääräisen korvauksen ilmoitusta kohden. Viimeksi mainittu hinta on kuitenkin tarjouksen mukaisesti koskenut vain niitä ilmoituksia, jotka hakijat joutuvat itse kokonaan valmistamaan. Hakijat eivät ole tarjoustaan hinnoitellessaan tienneet ilmoitusmyynnissä noudatettavaa käytäntöä. Tarjouskilpailu, jossa vain yksi tarjoajista tietää noudatettavan käytännön, on väistämättä epäreilu muita tarjoajia kohtaan.

LISÄKIRJELMÄT

Mikkelin Työväenlehti Oy on antanut kolme lisälausuntoa.

Hakijat ovat antaneet kaksi lisävastaselitystä.

Etelä-Savon työvoima- ja elinkeinokeskus on antanut hakijoiden hyvitysmaksuvaatimuksen johdosta lisävastineen lausuen muun ohella seuraavaa.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut hinnaltaan halvin ja kokonaistaloudellisesti edullisin. Ilmoitusmyynnin huomioon ottamien ei olisi johtanut hakijoiden tarjouksen hyväksymiseen. Ilmoitushinnat on määritelty hankintayksikön toimesta etukäteen ja myytävä ilmoitustila on rajattu lehteä kohti puoleentoista sivuun. Vuoden 2007 osalta toteutunut keskiprovisio on ollut 447,94 euroa lehdeltä, kun hakijoiden tarjouksessaan ilmoittama provisio on ollut 300 euroa. Mikäli ilmoitusmyynnin osuus olisi otettu hintavertailussa huomioon, hakijoiden tarjous lehteä kohden olisi ollut 228,56 euroa kalliimpi kuin voittaneella tarjoajalla

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hakija on esittänyt hankintayksikön menetelleen virheellisesti ja tarjoajia kohtaan epätasapuolisesti, kun se ei ole tarjouspyynnössä kuvannut riittävän selvästi ilmoitusmyynnin hinnoitteluun liittyviä seikkoja ja kun se toisaalta on jättänyt ilmoitusmyynnin osuuden vertailematta hintavertailussa.

Hankintalain 7 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista tulee hyväksyä kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää, että hankintayksikön tulee soveltaa etukäteen ilmoittamiaan arviointiperusteita kaikkiin tarjouksiin tasapuolisesti ja syrjimättä. Tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat on kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö turvaa tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun ja tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintapäätöksen tulee perustua kaikkiin ilmoitettuihin arviointiperusteisiin ja hankintapäätöksessä tulee perustella se, miten arviointiperusteita on sovellettu.

Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjouksia Työ ja Koulutus -lehden toimitustyöstä ja taitosta sekä ilmoitusmyynnistä ja ilmoitussivun valmistamisesta aina tulostusvalmiiksi aineistoksi painamista varten. Lisäksi tarjouspyyntö on sisältänyt lehdestä päivitettävän verkkolehden sisällön muokkaamisen ja päivittämisen hankintayksikön www-sivuille. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjouksen valintaperusteena on kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka arvioinnissa otetaan huomioon hankintakustannukset kokonaisuudessaan 65 prosentin painoarvolla, toiminta ja toimitusvarmuus 15 prosentin painoarvolla sekä laatu, asiakastyytyväisyys, ammattiosaaminen ja aikaisemmat referenssit 20 prosentin painoarvolla.

Tarjouspyynnössä on pyydetty ilmoittamaan tarjouksen hinnoittelu eriteltynä seuraavasti:

- "ilmoitusmyynti ja aineiston taitto/toimitus ilmoitussivulle

- ilmoituksia on yleensä 1-2 sivua

- lehtijuttujen teko - erillisen toimitusneuvoston suunnitelman pohjalta

- taittotyö per sivu

- valokuvat

- suunnittelu-, matka yms. kustannukset

- verkkolehden ylläpito ja päivitys palvelimellemme"

Tarjouspyynnössä on vielä ilmoitettu, että "Tarjouksenne voitte laskea ja arvioida liitteenä olevan lehtemme perusteella (lehden taitto, ilmoitusmyynti ja sivun toimittaminen, sisällön tuottaminen jne.)." Markkinaoikeudelle toimitetun Työ ja Koulutus -lehden mukaan ilmoitushinnat ovat olleet 0,88 euroa / mustavalkoinen palstamillimetri ja 1,26 euroa / 4-väri palstamillimetri.

Hakijat ovat ilmoittaneet tarjouksessaan ilmoitusmyynnin osuudeksi 300 euroa lehdeltä ja ilmoitusvalmistuksen osuudeksi 50 euroa ilmoitukselta. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan ilmoitusmyynnin myyntiprovisioksi 20 prosenttia ilmoitusten määrän ollessa lehdessä enintään 1,5 sivua.

Hankintayksikön mukaan se on jättänyt ilmoitusmyynnin osuuden pois tarjousten hintavertailusta, koska hintavertailu on ollut tältä osin hankalaa sen vuoksi, että ilmoitusmyynnin hinnoittelu saattaa vaihdella sen mukaan, onko ilmoituksen jättäjä vakioilmoittaja vai uusi asiakas.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntö ei ole sisältänyt ohjeita siitä, miten tarjoajan tulisi ilmoittaa ilmoitusmyyntiä koskevat hintansa. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään lähemmin selvitetty sitä, miten ilmoitusmyynti on tarkoitus toteuttaa tai miten ilmoitusmyynnistä saadut tulot mahdollisesti jakaantuvat hankintayksikön eli lehden kustantajan ja tarjoajan eli lehden toimittajan kesken. Näin ollen ja, kun tarjouspyynnöstä ei ole käynyt ilmi sitä hankintayksikön markkinaoikeudessa esille tuomaa ja voittaneen tarjoajan tiedossa ollutta seikkaa, että myytävä ilmoitustila on rajattu lehteä kohti puoleentoista sivuun, markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö ei ilmoitusmyyntiä koskevien puutteellisuuksiensa vuoksi ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia eikä turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailussa.

Hankintayksikkö ei edellä todetun mukaisesti ole ottanut tarjousten hintavertailussa huomioon ilmoitusmyynnin osuutta. Kun ilmoitusmyyntiin liittyvät työtehtävät ovat kuitenkin olleet osaltaan tarjouspyynnön kohteena, myös ilmoitusmyynnistä aiheutuvat kustannukset on tullut ottaa tarjousten hintavertailussa huomioon. Hankintayksikön menettely on näin ollen ollut tältäkin osin virheellistä.

Johtopäätös ja seuraamukset

Koska hankintayksikkö on edellä kerrotuin tavoin menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintasäännösten vastaisesti, asiassa tulee harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämisestä.

Kysymyksessä oleva hankinta on varsinaisen hankintakauden eli vuosien 2007 ja 2008 osalta käsittänyt yhteensä kahdeksan lehden toimittamiseen liittyvät työt. Koska hankintayksikkö ei ilmoituksensa mukaan ole tehnyt hankinnasta lopullista hankintasopimusta vaan on hankkinut markkinaoikeuskäsittelyn aikana lehden kerrallaan, hakemuksen kohteena oleva hankintapäätös olisi sinänsä kumottavissa. Kun kahdeksasta toimitettavasta lehdestä kuitenkin viisi on jo nyt toimitettu, markkinaoikeus katsoo, että hankintalain 9 §:n 1 momentissa säädetyt ensisijaiset seuraamukset eivät voi enää tulla asiassa määrättäviksi, koska ne saattaisivat aiheuttaa hankintalain 9 §:n 2 momentissa ja 10 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla suurempaa haittaa kuin mitä toimenpiteiden edut olisivat. Näin ollen ainoana seuraamuksena hankintayksikön edellä todetusta virheellisestä menettelystä voi varsinaisen sopimuskauden osalta tulla enää kysymykseen vain hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että tarjouspyyntö olisi laadittu ilmoitusmyyntiä koskevalta osin riittävällä tarkkuudella ja että sen jälkeen myös ilmoitusmyynnin osuus olisi otettu tarjousten vertailussa huomioon. Asiassa ei näin jälkikäteen voida luotettavasti todeta, miten virheettömässä hankintamenettelyssä ilmoitusmyynti olisi tarkemmin määritetty tarjouspyynnössä, miten tämä olisi mahdollisesti vaikuttanut tarjousten sisältöön eikä sitä, miten tämä olisi vaikuttanut tarjousten hintavertailuun. Edellä mainittuun nähden asiassa ei ole perusteita riittävällä varmuudella todeta, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole edellytyksiä. Hakemus on näin ollen tältä osin hylättävä.

Hankinta on varsinaisen hankintakauden lisäksi käsittänyt myös option kolmannelle vuodelle. Koska hankintasopimusta ei ole allekirjoitettu, asiassa on tältä osin mahdollista virheellisen hankintamenettelyn ensisijaisiksi seuraamuksiksi tarkoitettujen hankintalain 9 §:n 1 momentin 1 - 3 kohdissa säädettyjen toimenpiteiden määrääminen. Hankinnan täytäntöönpano tulee siten sanotun optiovuoden osalta kieltää.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kieltää Etelä-Savon työvoima- ja elinkeinokeskusta panemasta Työ ja Koulutus -lehden toimitustyötä, taittoa ynnä muuta koskevaa hankintaa nyt kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella täytäntöön tarjouspyynnössä tarkoitetun optiovuoden 2009 osalta. Kieltoa on noudatettava Etelä-Savon työvoima- ja elinkeinokeskukselle nyt asetetun 5.000 euron sakon uhalla.

Muut asiassa esitetyt vaatimukset hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Hankintalain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Pasi Yli-Ikkelä.