Market Court dismisses claim for damages in public tender due to insufficient proof of winning chance.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Viestintävirasto on pyytänyt TED -tietokannassa 29.4.2006 ja Julkiset Hankinnat -lehdessä 4.5.2006/18 julkaistuilla hankintailmoituksilla sekä 26.4.2006 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia television käyttöönottoilmoitusten telemarkkinoinnista kahden vuoden sopimuskaudeksi. Hankinta on lisäksi sisältänyt yhden vuoden mittaisen optiokauden. Hankintayksikkö on saanut yhdeksän tarjousta.

Viestintävirasto on päätöksellään 4.8.2006 nro 640/230/2006 valinnut CR-Keskus Oy:n, Midas Touch Oy:n sekä Call Waves Solutions Finland Oy:n markkinoinnin suorittajiksi.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo optiokausi mukaan lukien on noin 900.000 euroa.

Viestintävirasto on 15.9.2006 allekirjoittanut hankintasopimukset voittaneiden tarjoajien kanssa.

HAKEMUS

Contact House Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa edellä mainitun hankintapäätöksen ja velvoittaa Viestintäviraston korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että Viestintävirasto velvoitetaan suorittamaan sille hyvitysmaksuna 150.000 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että Viestintävirasto velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 3.660 eurolla korkoineen.

Hakija on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Viestintävirasto ei ole ottanut kokonaistaloudellista edullisuutta arvioidessaan huomioon tarjouspyynnössä arviointiperusteiksi ilmoitettuja tarjoajan aikaisempaa kokemusta vastaavista tehtävistä sekä tarjouksen hintaa. Hakijalla on ollut useamman vuoden ajalta aikaisempaa kokemusta vastaavan palvelun suorittamisesta. Hakijan tarjous on ollut hinnaltaan edullisin. Hankintapäätös ei ole sisältänyt tarjousten hintojen vertailua eikä perusteluja sille, miksi tarjouksen hinnalla ei ole ollut kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa merkitystä.

Tarjouspyynnössä on yhtenä kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteena mainittu laatu. Hankintayksikkö on arvioidessaan tarjouksia laadun osalta painottanut tarjoajien ilmoituksia laadunvalvonnasta, vaikka tarjouspyynnössä ei ole edellytetty laadunvalvonnasta esitettävän yksilöityä selvitystä. Hankintayksikön olisi tullut pyytää hakijan tarjouksessaan nimeämiltä yhteyshenkilöiltä laadunvalvontaa koskevaa lisäselvitystä. Hankinnan kohteena olevan palvelun luonne huomioon ottaen tarjoajien laadunvarmistusmenetelmät eivät tosiasiallisesti voi olla olennaisin arviointiperuste palvelun laatua tarjouksen kokonaistaloudellisen edullisuuden osana arvioitaessa.

VASTINE

Viestintävirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Tarjouspyynnössä esitetyt tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet ovat olleet hankinnan kohteeseen liittyviä, eikä hankintayksikkö ole niitä asettaessaan menetellyt hakijaa syrjivästi tai muutoinkaan epätasapuolisesti. Tarjouspyyntö on ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintayksikkö on toimittanut kaikille tarjoajille hankintapäätöksen liitteenä perustelumuistion ja hakemusosoituksen, mutta ei tarjouksista laadittua 31.7.2006 päivättyä tarjousvertailuasiakirjaa, koska sen on katsottu saattavan sisältää salassa pidettäviä liikesalaisuuksia.

Tarjoajia ei ole voitu asettaa keskenään paremmuusjärjestykseen kelpoisuusperusteiden osalta vaan tarjousvertailussa on käytetty arviointiperusteina tarjouksen hintaa, laatua sekä tarjousten tekijöiden aiempaa kokemusta vastaavista tekijöistä. Myös hankintapäätöksen perustelumuistiossa on arvioitu tarjouksia edellä mainittujen arviointiperusteiden osalta.

Tarjousvertailussa tarjouksille on annettu pisteitä kunkin arviointiperusteen osalta nollasta yhdeksään siten, että parhaaksi arvioitu tarjous on saanut yhdeksän pistettä, toiseksi paras tarjous kahdeksan pistettä jne. Arviointiperusteena käytetyn hinnan osalta hakijan tarjous on ollut edullisin ja sille on annettu yhdeksän pistettä.

Hakija tarjouksessaan palvelun laadusta esittämä selvitys on ollut puutteellinen. Tästä johtuen hakijalle ei ole annettu laadun osalta lainkaan pisteitä. Laatua koskevien lisäselvitysten pyytäminen hakijalta olisi vaarantanut tarjoajien tasapuolisen kohtelun hankintamenettelyssä.

Hakijalla katsottiin olevan kokemusta tarjouspyynnössä määritellystä telemarkkinointityöstä. Näin ollen hakijan tarjous on saanut arviointiperusteen "Aiempi kokemus vastaavista tehtävistä" osalta täydet yhdeksän pistettä.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Viestintävirasto ei ole suorittanut tarjousten vertailua johdonmukaisesti ja syrjimättömästi vastineessaan esittämänsä pisteytystavan mukaisesti. Esitettyä pisteytystapaa on käytetty ainoastaan hinnan osalta. Menettely on ollut hakijaa syrjivää.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Tarjoajien kelpoisuus ja kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet

Hakija on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa huomioinut hintaa ja tarjoajan aikaisempaa kokemusta. Lisäksi hankintayksikkö on laadun arvioinnissa painottanut liiallisesti laadunvarmistusmenetelmiä eikä hankintayksikkö ole noudattanut vastineessaan ilmoittamaansa pisteytystapaa.

Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjousten valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Viestintäviraston 26.4.2006 päivätyssä tarjouspyynnössä on pyydetty tarjouksia televisiomaksujen telemarkkinoinnista kuluttajille. Tarjouspyynnössä on kuvattu markkinoinnin kohteena olevien kotitalouksin valikoitumista ja markkinoijan velvoitteita ja markkinointitapaa. Tarjouspyynnössä on tarjoukseen pyydetty sisällyttämään tarjouksen tekijän lyhyt esittely sisältäen yrityksen historian ja keskeisimmät tunnusluvut sekä referenssit, tarjoajan yhteyshenkilöt ja yhteystiedot, hinnat ja maksut sisältäen kertaluonteisen perustamiskustannuksen hinnan ja työn tuntihinnan, muut tarjouksen tekijän tarpeelliseksi katsomat selvitykset sekä luettelo tarjouksen liitteistä.

Tarjouspyynnön kohdassa "Tarjousten valintaperusteet" on muun ohella ilmoitettu, että tarjouksista valitaan vähintään kaksi ja enintään kolme kokonaistaloudellisesti edullisinta tarjousta, jotka täyttävät palvelun tarjoajalle etukäteen asetetut valintaperusteet. Valintaperusteiksi on ilmoitettu hinta, laatu, vakavaraisuus, luotettavuus ja toimitusvarmuus, yrityksen käytettävissä oleva henkilöstömäärä ja kapasiteetti tehtävän merkitykselliseksi suorittamiseksi sekä aiempi kokemus vastaavista tehtävistä. Tarjouspyynnön mukaan valintaperusteita ei ole ilmoitettu tärkeysjärjestyksessä.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa tarjousta valittaessa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden ja niiden mahdollisen painotuksen määrittämisessä. Kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteina tulee kuitenkin käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin. Arviointiperusteiden tulee lisäksi liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä.

Arviointiperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Kelpoisuusvaatimukset ja kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet voivat vaihdella hankinnan kohteen mukaan. Eräät seikat voivat liittyä joissakin tapauksissa tarjoajan kelpoisuuden arviointiin ja toisissa tapauksissa taas paremminkin tarjousten taloudellisen edullisuuden arvioimiseen. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä yhtäältä tarjoajien kelpoisuutta arvioitaessa ja toisaalta tarjouskilpailua ratkaistaessa. Yksittäisessä hankinnassa ei näistä syistä tulisi lähtökohtaisesti käyttää samoja seikkoja sekä tarjoajien kelpoisuusvaatimuksina että tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteina ainakaan yksilöimättä jo tarjouspyyntöasiakirjoissa riittävän selvästi sitä, mitä tietoja tarjoajilta edellytetään minkäkin asian arvioimiseen ja kuinka nimettyjä seikkoja on tarkoitus soveltaa kussakin tarkoituksessa.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainituista valintaperusteiksi ilmoitetuista edellytyksistä vakavaraisuus, luotettavuus ja toimitusvarmuus sekä yrityksen käytettävissä oleva henkilöstömäärä ja kapasiteetti ovat lähtökohtaiseesti liittyneet lähinnä tarjoajien kelpoisuuden arviointiin. Hankintayksikkö on hankintapäätöksen perustelumuistion mukaan todennut kaikkien tarjoajien täyttävän tarjouspyynnössä edellytetyt kelpoisuusvaatimukset. Hankintayksikkö on vielä pisteyttänyt tarjoukset kelpoisuuden arvioinnin osalta ja antanut kaikille tarjoajille täydet yhdeksän pistettä.

Tarjouspyynnössä ei täsmennetty niitä seikkoja, joilla on merkitystä tarjousten laadun vertailussa, eikä tarjouspyynnössä ole edellytetty tarjoajan esittävän selvitystä palvelunsa laatuun liittyvistä seikoista. Tarjouspyynnössä tarjoajia on pyydetty esittämään selvitystä lähinnä tarjoajan kelpoisuuteen liittyvistä seikoista. Näin ollen tarjoajat eivät ole tarjouspyynnön perusteella voineet varmuudella tietää, minkä seikkojen perusteella hankintayksikkö tulee niiden kelpoisuutta, ja toisaalta tarjousten kokonaistaloudellisuutta, arvioimaan.

Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole tehnyt tarjouspyynnössään riittävää eroa tarjoajan kelpoisuuden selvittämiseen liittyvien seikkojen sekä tarjouksen kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden välillä. Tähän viittaa osaltaan sekin, että tarjousvertailussaan hankintayksikkö on pisteyttänyt myös tarjousten kelpoisuuden selvittämiseen liittyviä seikkoja. Lisäksi laatu on tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteena ollut siten yksilöimätön, että se on ollut omiaan antamaan hankintayksikölle lähes rajattoman valinnanvapauden tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Johtopäätös

Markkinaoikeus katsoo edellä olevan perusteella, että hankintayksikkö on menetellyt kysymyksessä olevassa hankinnassa hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintasäännösten vastaisesti laatiessaan tarjouspyynnön edellä kuvatuin tavoin kelpoisuusehtojen ja kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden osalta epäselvästi. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Edellä todettu hankintamenettelyn virhe sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä väitteistä.

Seuraamus

Television käyttöönottoilmoitusten telemarkkinointia koskeva hankinta on jo toteutettu. Hankintalain 9 §:n 2 momentista ja 10 §:n 3 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön edellä todetusta virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Säännöksen esitöiden (HE 69/1997 vp) mukaan hyvitysmaksun edellytyksenä on, että hakija pystyy osoittamaan, että tämä olisi jokseenkin varmasti voittanut tarjouskilpailun.

Hankintamenettely on edellä todetuin tavoin ollut virheellistä sen osalta, miten tarjouspyyntö on kelpoisuusvaatimusten ja toisaalta kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden osalta laadittu. Jo kyseisten virheellisyyksien luonne huomioon ottaen on näin jälkikäteen vaikea arvioida, millaiseksi virheettömästi toteutettu tarjousmenettely ja tarjousten vertailu olisi muodostunut. Hakijan tarjous on ollut työn tuntihinnan osalta edullisin. Hinta on ollut kuitenkin vain yksi useista ilmoitetuista arviointiperusteista. Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa voida riittävällä varmuudella todeta, että hakijalla olisi ollut hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole edellytyksiä. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheellisestä menettelystä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulut vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Viestintäviraston korvaamaan Contact House Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 § 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä päivästä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Ville Parkkari.