Market Court dismisses compensation claim for second-best bid due to lack of certainty in hypothetical perfect tender process outcome.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Viestintävirasto on pyytänyt TED -tietokannassa 29.4.2006 ja Julkiset Hankinnat -lehdessä 4.5.2006/18 julkaistuilla hankintailmoituksilla sekä 26.4.2006 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia television käyttöönottoilmoitusten telemarkkinoinnista kahden vuoden sopimuskaudeksi. Hankinta on lisäksi sisältänyt yhden vuoden mittaisen optiokauden. Hankintayksikkö on saanut yhdeksän tarjousta.

Viestintävirasto on päätöksellään 4.8.2006 nro 640/230/2006 valinnut CR-Keskus Oy:n, Midas Touch Oy:n sekä Call Waves Solutions Finland Oy:n markkinoinnin suorittajiksi.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo optiokausi mukaan lukien on noin 900.000 euroa.

Viestintävirasto on 15.9.2006 allekirjoittanut hankintasopimukset voittaneiden tarjoajien kanssa.

HAKEMUS

Yrityslinkki Finland Oy on vaatinut, että Viestintävirasto velvoitetaan suorittamaan sille hyvitysmaksuna 45.000 euroa korkoineen. Lisäksi hakija on vaatinut, että Viestintävirasto velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 3.180 eurolla korkoineen.

Hakija on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Hankintapäätöksen perusteluiden mukaan kaikki tarjoajat on arvioitu samantasoisiksi ja kelpoisuusehdot täyttäviksi palveluntuottajiksi, joten Viestintäviraston olisi tullut valita kaksi tai kolme hinnaltaan edullisinta tarjousta.

Tarjouspyynnössä kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointikriteereitä ei ole ilmoitettu tärkeysjärjestyksessä, eikä niille ole ilmoitettu painoarvoja, joten vertailun olisi tullut perustua hintaan. Hakijan tarjous on ollut toiseksi edullisin, joten se olisi tullut hyväksyä. Hankintapäätöksen perustelumuistion mukaan voittaneet tarjoukset on arvioitu hinnaltaan keskitasoisiksi tai kaskitasoa kalliimmiksi, kun taas hakijan tarjous on arvioitu edulliseksi.

VASTINE

Viestintävirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Tarjouspyynnössä esitetyt tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet ovat olleet hankinnan kohteeseen liittyviä, eikä hankintayksikkö ole niitä asettaessaan menetellyt hakijaa syrjivästi tai muutoinkaan epätasapuolisesti. Tarjouspyyntö on ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintayksikkö on toimittanut kaikille tarjoajille hankintapäätöksen liitteenä perustelumuistion ja hakemusosoituksen, mutta ei tarjouksista laadittua 31.7.2006 päivättyä vertailuasiakirjaa, koska sen on katsottu saattavan sisältää salassa pidettäviä liikesalaisuuksia.

Tarjoajia ei ole voitu asettaa keskenään paremmuusjärjestykseen kelpoisuuden osalta vaan tarjousvertailussa on käytetty arviointiperusteina tarjouksen hintaa, laatua sekä tarjousten tekijöiden aiempaa kokemusta vastaavasta telemarkkinointityöstä. Myös hankintapäätöksen perustelumuistiossa on vertailtu tarjouksia edellä mainittujen arviointiperusteiden osalta.

Tarjousvertailussa tarjouksille on annettu pisteitä kunkin arviointiperusteen osalta nollasta yhdeksään siten, että parhaaksi arvioitu tarjous on saanut yhdeksän pistettä, toiseksi paras tarjous kahdeksan pistettä jne. Arviointiperusteena käytetyn hinnan osalta hakijan tarjous on ollut toiseksi edullisin ja se on saanut kahdeksan pistettä.

Hakija on esittänyt tarjouksessaan puutteellisen selvityksen palvelunsa laadusta ja hankintayksikkö on harkinnut tällä perusteella hakijan tarjouksen hylkäämistä tarjouspyynnön vastaisena. Tästä johtuen hakija ei ole saanut laadun osalta lainkaan pisteitä.

Hakijan aiempi kokemus tarjouspyynnössä määritellystä telemarkkinointityöstä on arvioitu varsin vähäiseksi. Hakijan tarjouksessa ei ole myöskään esitetty selvitystä aikaisemmasta kokemuksesta mittavasta ja massaluonteisesta telemarkkinointityöstä. Näillä perusteilla hakijan tarjous on saanut aiemman kokemuksen osalta kaksi pistettä.

VASTASELITYS

Viestintävirasto ei ole suorittanut tarjousten vertailua vastineessaan esittämänsä pisteytystavan mukaisesti. Hankintayksikön esittämä pisteytystapa on hakijan käsityksen mukaan tulkittavissa ainoastaan siten, että jos esimerkiksi neljä tarjoajaa saa täydet yhdeksän pistettä, seuraavaksi paras tarjous on pisteytettävä kahdeksalla pisteellä.

Tarjousvertailussa on laadun osalta neljälle tarjoajalle annettu täydet yhdeksän pistettä ja viisi yritystä on jätetty täysin pisteittä. Hankintayksikön esittämän pisteytystavan mukaan näiden viiden pisteittä jääneen yrityksen olisi tullut saada laadun osalta kahdeksan pistettä. Aiemmasta kokemuksesta vastaavista tehtävistä olisi edellä mainitun pisteytystavan mukaisesti tullut hakijalle antaa kahdeksan pistettä.

Tarjouspyynnössä ei ole erikseen edellytetty, että tarjoaja esittää selvitystä laadun osalta. Tästä johtuen laatua olisi tullut arvioida tarjouksesta saatavan kokonaiskuvan perusteella. Hakija on tarjouksessaan maininnut useita laatuun liittyviä seikkoja, joita ei ole kuitenkaan tarjousten vertailussa otettu huomioon. Laatu ja aiempi kokemus vastaavista tehtävistä olisi tullut jättää epäselvästi määriteltyinä arviointiperusteina tarjousten vertailussa huomioimatta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Tarjoajien kelpoisuus ja kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet

Hakija on esittänyt, että laadun ja aiemman kokemuksen osalta arviointiperusteet ovat olleet epäselviä ja tarjousten vertailun olisi tullut perustua ainoastaan hintavertailuun.

Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjousten valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Viestintäviraston 26.4.2006 päivätyssä tarjouspyynnössä on pyydetty tarjouksia televisiomaksujen telemarkkinoinnista kuluttajille. Tarjouspyynnössä on kuvattu markkinoinnin kohteena olevien kotitalouksin valikoitumista ja markkinoijan velvoitteita ja markkinointitapaa. Tarjouspyynnössä on tarjoukseen pyydetty sisällyttämään tarjouksen tekijän lyhyt esittely sisältäen yrityksen historian ja keskeisimmät tunnusluvut sekä referenssit, tarjoajan yhteyshenkilöt ja yhteystiedot, hinnat ja maksut sisältäen kertaluonteisen perustamiskustannuksen hinnan ja työn tuntihinnan, muut tarjouksen tekijän tarpeelliseksi katsomat selvitykset sekä luettelo tarjouksen liitteistä.

Tarjouspyynnön kohdassa "Tarjousten valintaperusteet" on muun ohella ilmoitettu, että tarjouksista valitaan vähintään kaksi ja enintään kolme kokonaistaloudellisesti edullisinta tarjousta, jotka täyttävät palvelun tarjoajalle etukäteen asetetut valintaperusteet. Valintaperusteiksi on ilmoitettu hinta, laatu, vakavaraisuus, luotettavuus ja toimitusvarmuus, yrityksen käytettävissä oleva henkilöstömäärä ja kapasiteetti tehtävän merkitykselliseksi suorittamiseksi sekä aiempi kokemus vastaavista tehtävistä. Tarjouspyynnön mukaan valintaperusteita ei ole ilmoitettu tärkeysjärjestyksessä.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa tarjousta valittaessa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden ja niiden mahdollisen painotuksen määrittämisessä. Kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteina tulee kuitenkin käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin. Arviointiperusteiden tulee lisäksi liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä.

Arviointiperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Kelpoisuusvaatimukset ja kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet voivat vaihdella hankinnan kohteen mukaan. Eräät seikat voivat liittyä joissakin tapauksissa tarjoajan kelpoisuuden arviointiin ja toisissa tapauksissa taas paremminkin tarjousten taloudellisen edullisuuden arvioimiseen. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä yhtäältä tarjoajien kelpoisuutta arvioitaessa ja toisaalta tarjouskilpailua ratkaistaessa. Yksittäisessä hankinnassa ei näistä syistä tulisi lähtökohtaisesti käyttää samoja seikkoja sekä tarjoajien kelpoisuusvaatimuksina että tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteina ainakaan yksilöimättä jo tarjouspyyntöasiakirjoissa riittävän selvästi sitä, mitä tietoja tarjoajilta edellytetään minkäkin asian arvioimiseen ja kuinka nimettyjä seikkoja on tarkoitus soveltaa kussakin tarkoituksessa.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainituista valintaperusteiksi ilmoitetuista edellytyksistä vakavaraisuus, luotettavuus ja toimitusvarmuus sekä yrityksen käytettävissä oleva henkilöstömäärä ja kapasiteetti ovat lähtökohtaiseesti liittyneet lähinnä tarjoajien kelpoisuuden arviointiin. Hankintayksikkö on hankintapäätöksen perustelumuistion mukaan todennut kaikkien tarjoajien täyttävän tarjouspyynnössä edellytetyt kelpoisuusvaatimukset. Hankintayksikkö on vielä pisteyttänyt tarjoukset kelpoisuuden arvioinnin osalta ja antanut kaikille tarjoajille täydet yhdeksän pistettä.

Tarjouspyynnössä ei täsmennetty niitä seikkoja, joilla on merkitystä tarjousten laadun vertailussa, eikä tarjouspyynnössä ole edellytetty tarjoajan esittävän selvitystä palvelunsa laatuun liittyvistä seikoista. Tarjouspyynnössä tarjoajia on pyydetty esittämään selvitystä lähinnä tarjoajan kelpoisuuteen liittyvistä seikoista. Näin ollen tarjoajat eivät ole tarjouspyynnön perusteella voineet varmuudella tietää, minkä seikkojen perusteella hankintayksikkö tulee niiden kelpoisuutta, ja toisaalta tarjousten kokonaistaloudellisuutta, arvioimaan.

Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole tehnyt tarjouspyynnössään riittävää eroa tarjoajan kelpoisuuden selvittämiseen liittyvien seikkojen sekä tarjouksen kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden välillä. Tähän viittaa osaltaan sekin, että tarjousvertailussaan hankintayksikkö on pisteyttänyt myös tarjousten kelpoisuuden selvittämiseen liittyviä seikkoja. Lisäksi laatu on tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteena ollut siten yksilöimätön, että se on ollut omiaan antamaan hankintayksikölle lähes rajattoman valinnanvapauden tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Johtopäätös

Markkinaoikeus katsoo edellä olevan perusteella, että hankintayksikkö on menetellyt kysymyksessä olevassa hankinnassa hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintasäännösten vastaisesti laatiessaan tarjouspyynnön edellä kuvatuin tavoin kelpoisuusehtojen ja kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden osalta epäselvästi. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Edellä todettu hankintamenettelyn virhe sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä väitteistä.

Seuraamus

Television käyttöönottoilmoitusten telemarkkinointia koskeva hankinta on jo toteutettu. Hankintalain 9 §:n 2 momentista ja 10 §:n 3 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön edellä todetusta virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Säännöksen esitöiden (HE 69/1997 vp) mukaan hyvitysmaksun edellytyksenä on, että hakija pystyy osoittamaan, että tämä olisi jokseenkin varmasti voittanut tarjouskilpailun.

Hankintamenettely on edellä todetuin tavoin ollut virheellistä sen osalta, miten tarjouspyyntö on kelpoisuusvaatimusten ja toisaalta kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden osalta laadittu. Jo kyseisten virheellisyyksien luonne huomioon ottaen on näin jälkikäteen vaikea arvioida, millaiseksi virheettömästi toteutettu tarjousmenettely ja tarjousten vertailu olisi muodostunut. Hakijan tarjous on ollut hinnaltaan toiseksi edullisin. Hinta on ollut kuitenkin vain yksi useista ilmoitetuista arviointiperusteista. Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa voida riittävällä varmuudella todeta, että hakijalla olisi ollut hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole edellytyksiä. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheellisestä menettelystä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulut vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut.

Yrityslinkki Finland Oy on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää asianosais- ja oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Viestintäviraston korvaamaan Yrityslinkki Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.606,56 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 § 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä päivästä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Ville Parkkari.