Market court voids public procurement decision for discriminatory supplier eligibility criteria violating competition rules.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAMENETTELY

Päijät-Hämeen koulutuskonserni -kuntayhtymä on pyytänyt 22.6.2006 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia sen henkilöstön osaamisen johtamisen ohjelmistoratkaisusta.

Päijät-Hämeen koulutuskonserni -kuntayhtymän henkilöstöjohtaja on viranhaltijapäätöksellään 14.8.2006 § 149 päättänyt, että viisi kuudesta tarjouksen tehneestä yrityksestä otetaan mukaan tarjousvertailuun.

Sympa Oy ei ole ollut tarjousvertailuun valittujen joukossa.

Kuntayhtymän henkilöstöjohtaja on muuttanut edellä mainittua päätöstään viranhaltijapäätöksellään 25.8.2006 § 195 kuitenkin siten, että tarjousvertailuun on valittu jo aikaisemman päätöksen mukaiset viisi tarjoajaa. Hankintayksikkö on ilmoituksensa mukaan varannut hankintaa varten 80.000 euroa.

HAKEMUS

Sympa Oy on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa Päijät-Hämeen koulutuskonserni -kuntayhtymän henkilöstöjohtajan viranhaltijapäätöksen 25.8.2006 § 195, keskeyttää hankintamenettelyn markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat asianosais- ja oikeudenkäyntikulut yhteensä 6.600 eurolla korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hankintayksikkö on sulkenut hakijan virheellisin perustein tarjouskilpailun ulkopuolelle. Hakijalla on taloudelliset ja tekniset valmiudet sekä riittävä suorituskyky pyydetyn ohjelmistoratkaisun toimittamiseksi.

Hankintayksikön tarjoajien kelpoisuusarvioinnissa käyttämät arviointiperusteet ovat olleet hakijaa syrjiviä. Lisäksi ne ovat antaneet hankintayksikölle liian suuren harkintavallan.

Hankintayksikkö on tehnyt kelpoisuusarviointinsa pisteytyksen perusteella. Käytettyjä pisteytysperusteita ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä.

Yrityksen iällä on ollut kelpoisuuden pisteytyksessä suurin painoarvo, vaikka yrityksen iän käyttämistä mittaamaan yrityksen teknistä ja taloudellista suorituskykyä on syytä pitää kyseenalaisena. Lisäksi kelpoisuuden pisteytyksessä on noudatettu periaatetta, jonka mukaan yritys, joka ei käytä alihankkijoita, täyttää alihankkijoita käyttävää yritystä paremmin kelpoisuusvaatimukset. Yrityksen verkostoimattomuudella ei kuitenkaan voida mitata yrityksen kelpoisuutta. Yleensä yritykset, joilla on paljon kumppaneita, koetaan taloudelliselta ja tekniseltä suorituskyvyltään luotettavammiksi kuin yritykset, joiden verkostoitumisaste on huono.

Hankintayksikkö ei ole tehnyt kelpoisuusarvioinnin pisteytystä tasapuolisesti. Yrityksen iän pisteytyksessä olisi hakijan osalta tullut käyttää sen emoyhtiön perustamisvuotta. Myös tarjoajan koko on pisteytetty hakijaa syrjivästi, koska siinä ei ole otettu huomioon hakijan käyttämiä alihankkijoita.

VASTINE

Päijät-Hämeen koulutuskonserni -kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen, ja perustellut vaatimustaan muun ohella seuraavasti.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että valinta tehdään kahdessa vaiheessa, joista ensimmäisessä arvioidaan tarjousasiakirjojen tietojen perusteella toimittajan tekninen ja taloudellinen suorituskyky toimittaa pyydetty ratkaisu. Kyseisen seikan arviointiin ovat vaikuttaneet tarjoajan koko, toimintavuodet sekä alihankkijoiden käyttäminen tuotekehityksessä ja ylläpidossa.

Hankintayksiköllä on ollut oikeus ja velvollisuus asettaa ne teknisiä, taloudellisia ja muita edellytyksiä koskevat kriteerit, joiden avulla on arvioitu tarjoajan edellytyksiä suorittaa hankinta. Asetetut kriteerit eivät ole olleet hakijaa syrjiviä, ja ne on laadittu hankinnan kohde huomioon ottaen. Arvioinnin työkaluna on ollut pisteytystaulukko.

Kelpoisuusarviointi on tehty kuuden määräaikaan mennessä tarjouksensa jättäneen yrityksen tarjouspyynnön liitteenä 1 olleeseen yrityskuvauslomakkeeseen täyttämien tietojen perusteella. Hakijan pyynnöstä ensimmäistä pisteytystä on tarkennettu siten, että yrityksen perustamisvuosi on tarkistettu patentti- ja rekisterihallituksen ja verohallinnon yhteisestä yritystietojärjestelmästä, josta saadun tiedon kukin tarjoaja on hyväksynyt.

Tarjoajan koon osalta ei ole otettu huomioon alihankkijoiden henkilökunnan määrää, vaan ainoastaan tarjoajayrityksen henkilökunnan määrä. Luotettava, uskottava ja pitkäjänteinen tietojärjestelmäkumppanuus on edellyttänyt myös toiminnan laajuuden eli liikevaihdon arviointia.

Hankintayksikkö on niin ikään katsonut, että yrityksen perustamisvuodella eli toimintaiällä on merkitystä yrityksen edellytyksiin toimittaa kysymyksessä oleva tietojärjestelmäratkaisu.

Yrityksen vakiintuneisuus ja kokemus liittyvät tarjoajan edellytyksiin suorittaa hankinta.

Hankintayksiköllä on aikaisempaa kokemusta alihankintana toteutetuista hankkeista. Tämän kokemuksen perusteella alihankinta on koettu merkittäväksi riskitekijäksi, minkä vuoksi alihankinta on asetettu yhdeksi kelpoisuuden arviointiperusteeksi.

Pisteytys on kohdellut kaikkia tarjoajia samanarvoisesti. Sympa Oy:llä ei ole kelpoisuusarvioinnin perusteella ollut hankintayksikön asettamia teknisiä ja taloudellisia edellytyksiä hankinnan suorittamiseksi.

LAUSUNNOT

Affecto Oy, Elbit Oy, Entegra Oy, Personec Oy ja WM-data Oy eivät ole käyttäneet niille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

VASTASELITYS

Sympa Oy on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Kelpoisuusarvioinnissa käytetyt kriteerit ovat olleet ilmeisen tarkoituksellisesti hakijaa syrjiviä, koska hakija ei ole läpäissyt hankintamenettelyn ensimmäistä vaihetta, vaikka se on luultavasti eniten alalla vastaavia järjestelmiä toimittanut yritys maassamme.

Hankintayksikön suorittaman pisteytyksen perusteella käytännössä mikä tahansa yli kuusi vuotta vanha yritys olisi toimialastaan riippumatta tullut hyväksytyksi mukaan tarjouskilpailuun. Tilanne on ollut sama yrityksellä, joka on ilmoittanut, ettei se käytä alihankkijoita.

Tarjouspyynnössä ei ole kielletty alihankkijoiden käyttöä eikä ilmoitettu, että niiden käyttö katsotaan rasitteeksi. Tarjouspyynnössä olisi tullut tiedustella alihankkijoiden käyttöä, osaamista ja referenssejä tarkemmin, jos alihankkijoiden käyttämistä on haluttu käyttää kelpoisuusarvioinnissa näin ratkaisevana perusteena.

LISÄKIRJELMÄT

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen ja hakija lisävastaselityksen.

VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on 21.9.2006 antamallaan päätöksellä kieltänyt Päijät-

Hämeen koulutuskonserni -kuntayhtymää väliaikaisesti tekemästä hankintasopimusta tai muutenkaan panemasta täytäntöön kuntayhtymän henkilöstöjohtajan tekemää viranhaltijapäätöstä 25.8.2006 § 195.

Väliaikainen kielto on määrätty olemaan voimassa siihen saakka, kunnes markkinaoikeus on ratkaissut asian taikka asiassa toisin määrätään. Kieltoa on ollut noudatettava 8.000 euron sakon uhalla.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on kilpailun aikaansaaminen ja tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Tarjouskilpailusta voidaan hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan sulkea pois sellainen ehdokas tai tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi tai joka on laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamisen Suomessa tai siinä maassa, jossa toimittajan päätoimipaikka sijaitsee.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen laiksi julkisista hankinnoista annetun lain muuttamisesta mukaan säännös liittyy ehdokkaan ja tarjoajan ominaisuuksien etukäteen tapahtuvaan arviointiin eikä varsinaisten tarjousten arviointiin. Hallituksen esityksessä on edelleen muun ohella todettu, että tarjoajille asetetut vaatimukset voivat liittyä lähinnä teknisiin tai taloudellisiin edellytyksiin toteuttaa hankinta. Tarjoajille asetettavien kelpoisuusvaatimusten yksityiskohtaisuus vaihtelee muun muassa hankinnan laadun ja taloudellisen arvon mukaan. Vaatimukset voidaan esittää joko julkaistavassa hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Mikäli tarjouskilpailusta poissulkemisen edellytykset täyttyvät, päätösvalta tarjouksen hylkäämisestä on hankintayksiköllä (HE 69/1997

vp).

Hankintamenettely on edellä lausutun perusteella siten kaksijakoinen menettely, että hankintayksikön on ensin tutkittava tarjoajien kelpoisuutta osallistua tarjouskilpailuun ja arvioitava, onko tarjoajilla tekniset, taloudelliset ja muut edellytykset hankinnan toteuttamiseksi.

Jos tällaisia edellytyksiä ei ole, hankintayksiköllä on oikeus sulkea tarjoaja pois tarjouskilpailusta. Vasta tämän jälkeen hankintayksikön on arvioitava tarjousten paremmuutta eli suoritettava tarjousten vertailu niiden tarjoajien tekemien tarjousten kesken, joita ei ole suljettu pois tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnössä on mainittu, että valinta suoritetaan kahdessa vaiheessa siten, että ensin arvioidaan tarjousten perusteella toimittajan tekninen ja taloudellinen suorituskyky toimittaa pyydetty ratkaisu, jonka arvioinnin perusteella päätetään jatkoon pääsevät toimittajat.

Jatkovertailuun päässeiden toimittajien ratkaisuista valitaan tämän jälkeen toimittaja tarjouspyynnössä ilmoitettujen kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden perusteella.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajaa koskeva esittely on tullut kirjata tarjouspyynnön liitteenä 1 olevaan yritystietolomakkeeseen, jossa tarjoajia on pyydetty ilmoittamaan järjestelmätoimittajaan, tarjottavaan järjestelmään ja alihankkijoihin liittyviä tietoja. Lomakkeella on järjestelmätoimittajaan liittyen pyydetty ilmoittamaan tiedot muun ohella yrityksen perustamisvuodesta, henkilökunnasta ja liikevaihdosta vuosilta 2003 ja 2004 sekä myös järjestelmätoimituksiin liittyvästä liikevaihdosta ja muusta liikevaihdosta vuodelta 2005. Lomakkeeseen on niin ikään pyydetty liittämään verojäämätodistus ja TEL/LEL-

todistus vuotta 2005 koskevilta osin. Tarjottavaan järjestelmään liittyen tarjoajia on pyydetty ilmoittamaan tiedot muun muassa henkilökunnan lukumäärästä järjestelmän kehitykseen, ylläpitoon ja tukipalveluihin liittyen, ja jollei omaa henkilökuntaa ole, tieto siitä, miten kehitys, ylläpito ja tukipalvelut on järjestetty. Lisäksi tarjoajien on tullut ilmoittaa lomakkeella tiedot mahdollisten alihankkijoiden nimistä ja rooleista.

Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä yhtäältä tarjoajien kelpoisuutta arvioitaessa ja toisaalta tarjouskilpailua ratkaistaessa. Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, että vaikka hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössään nimenomaisesti ilmoittanut niitä seikkoja, joiden perusteella toimittajan teknisiä ja taloudellisia edellytyksiä hankinnan toteuttamiseen tullaan arvioimaan, tarjoajat ovat tarjouspyynnön liitteessä 1 kysyttyjen tietojen perusteella voineet päätellä, että hankintayksikkö tulee tekemään kyseisen arvioinnin osaltaan mainitulla liitteellä ilmoitettujen tietojen perusteella.

Hankintayksikkö on laatinut viranhaltijapäätökseen 25.8.2006 § 195

liittyen pisteytystaulukon, jossa se on pisteyttänyt tarjoajat yrityksen perustamisvuoden, tarjoajan koon ja sen käyttämien alihankkijoiden osalta. Pisteytystaulukosta ilmenee, että yrityksen perustamisvuoden osuus pisteytyksessä on ollut 30 prosenttia, tarjoajan koon alakohtineen yhteensä 40 prosenttia ja alihankkijoiden alakohtineen yhteensä 30 prosenttia. Pisteytystaulukossa on ilmoitettu pisteytysperusteet ja kokonaispisteet sisältänyt pisteytyksen yhteenveto. Taulukosta selviää, että tarjoaja on päässyt kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden mukaiseen tarjousvertailuun, jos se on saanut pisteytyksessä vähintään 50 prosenttia enimmäispistemäärästä. Sympa Oy on saanut 36 prosenttia enimmäispistemäärästä. Hankintayksikkö on siten katsonut, ettei hakijalla ole ollut edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Muut tarjoajat ovat saaneet yli 50 prosenttia enimmäispistemäärästä ja tulleet hyväksytyiksi mukaan tarjousten vertailuvaiheeseen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 6 §:n 1 momentissa tarkoitettuun tarjoajan kelpoisuusarviointiin ei liity vastaavaa tarjoajien keskinäisen paremmuuden vertailua kuin kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden mukaiseen tarjousten vertailuun.

Hankintayksikön ei näin ollen tule arvioida tarjoajan teknisiä, taloudellisia ja muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi tarjoajien pisteyttämiseen perustuvan arviointimenettelyn perusteella.

Hankintayksikön asiassa tekemä tarjoajien kelpoisuutta koskeva arviointi on siten ollut virheellinen jo pelkästään siitä syystä, että se on perustunut pisteyttämismenettelyyn.

Tarjoajien kelpoisuutta tulee arvioida tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden periaatetta noudattaen. Hankintayksikkö on kelpoisuusarvioinnissaan katsonut, että toimintaiältään vanhemmalla yrityksellä on jo lähtökohtaisesti uudempaa yritystä paremmat edellytykset hankinnan toteuttamiseksi. Tältä osin markkinaoikeus toteaa, että sanottu yrityksen iän perusteella tapahtunut tarjoajan kelpoisuuden arvioiminen ei ole tässä tapauksessa ollut omiaan kohtelemaan tarjoajia tasapuolisesti eikä turvaamaan kilpailun aikaansaamista uusien alalle pyrkivien yritysten kohdalla.

Hankintayksikön menettely on siten ollut myös tältä osin virheellistä.

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt tarjoajia koskevassa kelpoisuusarvioinnissaan hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Asiassa tulee tämän vuoksi harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määräämisestä.

Markkinaoikeus on päätöksellään 21.9.2006 kieltänyt Päijät-Hämeen koulutuskonserni -kuntayhtymän henkilöstöjohtajan viranhaltijapäätöksen 25.8.2006 § 195 täytäntöönpanon väliaikaisesti.

Hankintayksikön 25.8.2006 tekemä päätös voidaan näin ollen kumota ja sen täytäntöönpano kieltää. Hankintamenettelyn virheellisyys voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö tekee asiassa uuden tarjoajien kelpoisuutta koskevan arvioinnin ja sitä koskevan asianmukaisesti perustellun kirjallisen päätöksen.

Oikeudenkäyntikulut

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheestä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään asianosais- ja oikeudenkäyntikulunsa omana vahinkonaan. Hankintayksikkö on tämän vuoksi velvoitettava korvaamaan hakijan kohtuulliset asianosais- ja oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Päijät-Hämeen koulutuskonserni -kuntayhtymän henkilöstöjohtajan viranhaltijapäätöksen 25.8.2006 § 195 ja kieltää hankintayksikköä panemasta sanottua päätöstä täytäntöön tai muutoin jatkamasta hankintamenettelyä sanotun päätöksen perusteella nyt asetetun 8.000 euron sakon uhalla.

Edellä määrätty kielto korvaa markkinaoikeuden 21.9.2006 asiassa määräämän väliaikaisen kiellon.

Mikäli Päijät-Hämeen koulutuskonserni -kuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa kyseisen hankinnan julkisena hankintana kysymyksessä olevan tarjouspyynnön perusteella, sen on tehtävä asiassa uusi tarjoajien kelpoisuutta koskeva kirjallinen päätös, jossa otetaan huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Markkinaoikeus velvoittaa Päijät-Hämeen koulutuskonserni -kuntayhtymän korvaamaan Sympa Oy:n asianosais- ja oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla. Korvaukselle on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Olli Mäkinen ja Pasi Yli-Ikkelä.