Market Court orders compensation for procurement error but rejects interest claim as non-statutory.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kauppa- ja teollisuusministeriö (jäljempänä myös KTM) on pyytänyt 7.10.2005 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia ministeriön ylimmän virkamiesjohdon henkilökuljetuspalveluista. Hankintayksikkö on saanut neljä tarjousta.

Kauppa- ja teollisuusministeriön hallintojohtaja on päätöksellään 2.2.2006 dnro 56/230/2005 valinnut Limousine Service Oy Ltd:n ministeriön ylimmän virkamiesjohdon henkilökuljetuspalveluiden toimittajaksi.

Hankinnan kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan 40.000 euroa.

Hankintasopimus valitun toimittajan kanssa on tehty 28.4.2006. Hankintasopimuksesta ilmenee, että vuoden sopimuskausi on alkanut hankintasopimuksen tekemisestä, minkä lisäksi sopimuskautta voidaan jatkaa enintään vuodella.

HAKEMUS

Kajon Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa KTM:n suorittamaan Kajon Oy:lle hyvitysmaksuna 17.000 euroa korkoineen 2.2.2006 lukien. Lisäksi hakija on vaatinut, että KTM velvoitetaan korvaamaan hakijan arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.300 eurolla korkoineen.

Kauppa- ja teollisuusministeriö on pyytänyt 7.10.2005 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia ylimmän virkamiesjohtonsa henkilökuljetuspalveluista. KTM on 12.12.2005 päivätyssä tarjousvertailussa todennut hakijan tarjouksen olleen annetuista tarjouksista kokonaistaloudellisesti edullisin. Hankintasopimusta ei kuitenkaan ole allekirjoitettu, koska KTM on tarjousten jättämisen jälkeen muuttanut hankinnan kohdetta olennaisesti edellyttämällä hakijalta kuljetusten toteuttamista ministeriön hyväksymillä sedan-mallisilla henkilöautoilla. Vaatimus on ollut uusi ja tarjouspyynnön vastainen.

Hakija on mahdollisuuksiensa mukaan pyrkinyt täyttämään KTM:n toiveet ja ilmoittanut pystyvänsä toimittamaan sedan-mallisia henkilöautoja erikseen tilattaessa, koska osalla hakijan alihankkijoista on käytössään sedan-mallisia autoja. KTM:n vaatimukseen sedan-mallisten autojen ensisijaisuudesta kuljetuskalustona hakija ei ole kuitenkaan voinut suostua, koska tällöin hakija ei voisi juurikaan hyödyntää omaa autokalustoaan kysymyksessä olevan palvelun tuottamisessa. KTM on päätöksellään 2.2.2006 lopettanut neuvottelut hakijan kanssa ja valinnut palvelun toimittajaksi Limousine Service Oy Ltd:n.

Kuten KTM:n laatimasta tarjousvertailusta ilmenee, hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

VASTINE

Kauppa- ja teollisuusministeriö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakijan hakemuksen.

Hankintayksikkö on esittänyt perusteluinaan muun ohessa seuraavaa.

Kaikkien tarjoajien on katsottu täyttävän hankintayksikön määrittelemät tarjoajien kelpoisuusehdot. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajalla tulee olla valmius KTM:n virastokohtaisten henkilökuljetuspalveluohjeiden huomioon ottamiseen. KTM:lle on tärkeää aikaansaada toimivat henkilökuljetuspalvelut, jolla tarkoitetaan muun ohella kalustoa koskevien ohjeiden ja toiveiden noudattamista.

Tarjousten vertailussa on käytetty tarjouspyynnöissä ilmoitettuja kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteita. Hakijan tarjouksen menestymiseen on oleellisesti vaikuttanut hakijan ja KTM:n välisessä palaverissa 14.11.2005 hakijan antamat tiedot sen yhteistyöautoilijoista ja niiden kalustosta. KTM on ollut valmis hyväksymään hakijan tarjouksen myös alihankintatyyppisenä. KTM on päätöksellään 12.12.2005 todennut hakijan tarjouksen kokonaistaloudellisesti edullisimmaksi, ja päättänyt aloittaa hankintaa koskevat jatkoneuvottelut hakijan kanssa. Neuvotteluja hakijan ja KTM:n välillä on käyty 3.1.2006, jolloin on palattu uudelleen 14.11.2005 käydyssä palaverissa KTM:n esille tuomiin kalustoa koskeviin tarkennuksiin.

Sopimusneuvottelujen aikana tammikuussa 2006 hankintayksikölle on käynyt selväksi, ettei hakija sittenkään pysty täyttämään KTM:n ohjeita ja toiveita kuljetuskaluston osalta, eikä hakijalla siten ole edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Hakijalle lähetetyssä sähköpostissa hakijaa on pyydetty määräajassa ilmoittamaan, tuleeko se hyväksymään KTM:n esittämän sopimuksen ehtoineen, johon hakija on vastannut KTM:n asettaman määräajan jälkeen, että se on valmis allekirjoittamaan sopimuksen korjaamassaan muodossa. Hakijan sopimusluonnokseen tekemät muutokset eivät ole olleet KTM:n hyväksyttävissä. Tilanteesta on aiheutunut palvelukumppanuutta haittaava toimitusvarmuus- ja hintariski. Näin ollen KTM on 2.2.2006 tehnyt asiassa hankintapäätöksen, jonka perusteella sopimusneuvottelut hakijan kanssa päätettiin ja aloitettiin neuvottelut tarjouskilpailussa toiseksi parhaan tarjouksen tehneen Limousine Service Oy Ltd:n kanssa.

Jos hakija olisi antanut KTM:lle oikeat ja riittävät tiedot kalustostaan, ei hakijalla olisi ollut mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua. Näin ollen hyvitysmaksun määräämiselle ei ole edellytyksiä.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

KTM on 12.12.2005 tekemänsä tarjousvertailun perusteella katsonut hakijan tarjoaman ajokaluston vastaavan tarjouspyyntöä. KTM:n uusi vaatimus sedan-mallisista autoista ei ole ollut millään tavalla esillä hakijan ja hankintayksikön välillä käydyissä neuvotteluissa marraskuussa 2005, eikä myöskään heti sopimusneuvottelujen alettua tammikuussa 2006, vaan vasta myöhemmin sopimusneuvottelujen kuluessa. Kaikki hakijalta pyydetyt lisäselvitykset hakijan ja sen yhteistyöautoilijoiden kalustosta on toimitettu KTM:lle. Tarjouspyynnössä mainittuja virastokohtaisia toimintaohjeita ei ole esitetty tarjoajille. Hakija ei ole ymmärrettävistä syistä voinut suostua KTM:n vaatimukseen sedan-mallisten autojen ensisijaisuudesta, eikä hakijalla ole ollut velvollisuutta tehdä tarjouspyynnöstä olennaisesti poikkeavaa sopimusta KTM:n kanssa. Hakijan esittämä kompromissi sedan-mallisten autojen toimittamisesta erikseen tilattaessa ei ole sopinut KTM:lle.

Hankinnan kokonaisarvo ei ole noin 40.000 euroa, vaan pelkästään vuositasolla noin 170.000 euroa.

LISÄKIRJELMÄT

Kauppa- ja teollisuusministeriö on antanut siltä pyydetyn lisäselvityksen hankinnan kokonaisarvosta, ja todennut hankinnan kokonaisarvon mahdollinen optiovuosi mukaan luettuna olevan noin 40.000 euroa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELU

Asian tutkiminen

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hankintalain 9 §:n nojalla markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankintayksikkö menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Sen sijaan markkinaoikeus ei voi tutkia sitä, ovatko osapuolet mahdollisesti syyllistyneet sopimusrikkomukseen, eikä sitä, mikä vaikutus mahdollisella sopimusrikkomuksella on osapuolten mahdolliseen vahingonkorvausvastuuseen.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus on tutkinut hakemuksen johdosta sen, onko hankintayksikkö menetellyt tarjouksia päätöksessään 12.12.2005 vertaillessaan ja hankintapäätöstä 2.2.2006 tehdessään julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintalain 7 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista tulee hyväksyä kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää, että hankintayksikön tulee soveltaa etukäteen ilmoittamiaan arviointiperusteita kaikkiin tarjouksiin tasapuolisesti ja syrjimättä. Hankintapäätöksen tulee perustua kaikkiin ennalta ilmoitettuihin arviointiperusteisiin ja hankintapäätöksessä tulee perustella se, miten arviointiperusteita on sovellettu.

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää lisäksi, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina, kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä, eikä tarjousten jälkikäteinen muuttaminen ole sallittua.

Hakija on esittänyt, että hankintayksikkö on tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymisen jälkeen muuttanut hankinnan kohdetta ja valinnut palvelun toimittajaksi muun kuin kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen tehneen hakijan.

Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena ovat olleet seuraavanlaiset henkilökuljetuspalvelut:

"Ministeriön ylimmille virkamiesjohdolle viranhoitoon liittyvänä tarjoamat henkilökuljetuspalvelut ovat luonteeltaan sekä tavanomaista että edustusajotyyppistä virka-ajoa. Valtaosa kuljetuksen tarpeesta on tavanomaista ajoa, edustusajopalvelua tarvitaan vain poikkeuksellisesti. Kuljetuskapasiteetin osalta palveluntuottajan tulee kyetä tarvittaessa noin 10 henkilön samanaikaiseen, yksittäiseen kuljetussuoritukseen taksiluvan edellyttämään henkilöliikenteeseen soveltuvalla henkilö- tai tila-autokalustolla. Eduksi katsotaan valmiudet hoitaa erityistilanteissa myös isompien ryhmien kuljetuksia. Palveluntuottajalla tulee olla valmius ministeriön virastokohtaisten henkilökuljetuspalvelua koskevien ohjeiden huomioon ottamiseen."

Kuljetuskalustolta on lisäksi edellytetty tarjouspyynnössä seuraavaa:

"Ministeriö edellyttää, että kuljetuskalustossa ei ole taksitunnuksia eikä mainoksia."

Tarjouspyynnössä ei ole mainintaa sedan-mallisista autoista. Tarjouspyynnön mukaan tarjoukset on tullut jättää 25.10.2005 kello 15.00 mennessä KTM:n kirjaamoon. Hakija on KTM:n antamassa määräajassa jättänyt tarjouksensa sekä todennut tarjouksessaan kuljetuskalustonsa osalta muun ohella seuraavaa:

"Yrityksellämme on 14 omaa, VIP-varusteltua autoa. Automme ovat pääosin tila-auto kokoluokkaa eli ne ovat rekisteröity 9-16 hengelle."

"Tarjous koskee Kauppa ja teollisuusministeriön henkilökuljetuksia, jotka tapahtuvat tarjousasiakirjojen mukaisesti. Kuljetukset suoritetaan Kajon Oy:n omalla kalustolla sekä tarvittaessa tilaajan hyväksymillä yhtiömme yhteistyöautoilijoilla."

"Kalustomme on uutta ja ensiluokkaisen laadukasta. Ajoon osallistuvista autoista poistamme kaikki mainosteippaukset."

"Kuljetukset suoritetaan Kajon Oy:n taksi, tilataksi ja pikkubussikalustolla."

Hakijan tarjouksessa on lisäksi luettelo hakijan kuljetuskalustosta, jossa on mainittu 1+4 hengen farmariauto, kaksi 1+8 hengen tila-autoa, seitsemän 1+9 hengen tila-autoa, kaksi 1 + 13 hengen tila-autoa ja kaksi 1+16 hengen tila-autoa sekä 1+11 hengen tila-auto, joka ei tarjouksen mukaan kuitenkaan kuulu hakijan tarjoamaan kuljetuskalustoon.

Hankintayksikön 7.10.2005 päivätyssä tarjouspyynnössä tarjousten valintaperusteeksi on ilmoitettu kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka arviointiperusteita ovat tarjottu palvelukokonaisuus, palvelun kokonaishinnoittelu, osapalvelujen hinta, palveluvarmuus, koulutukselliset valmiudet, tekninen yhteensopivuus ja valmiudet sekä referenssitiedot.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on edellä todetulla tavalla suorittanut tarjousten vertailun tarjouspyynnön mukaisten kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden osalta. Hakijan tarjous on tarjousvertailun mukaan ollut sekä tarjouspyynnön mukainen että annetuista tarjouksista kokonaistaloudellisesti edullisin. Hankintayksikkö on päättänyt valita hakijan ylimmän virkamiesjohtonsa henkilökuljetuspalveluiden toimittajaksi. Hankintayksikkö on tämän jälkeen käynyt ilmoituksensa mukaan hankintasopimuksen solmimiseen tähdänneitä neuvotteluja hakijan kanssa. Hankintayksikkö on 2.2.2006 tehnyt uuden päätöksen henkilökuljetuspalveluiden hankinnasta. Päätöksen mukaan neuvottelut hakijan kanssa on päätetty ja uudet neuvottelut hankintasopimuksen solmimiseksi aloitetaan tarjouskilpailussa toiseksi parhaan tarjouksen tehneen Limousine Service Oy Ltd:n kanssa. Nämä neuvottelut ovat johtaneet hankintasopimuksen solmimiseen 28.4.2006.

Hankintayksikkö on perustellut edellä kuvattua menettelyä päätöksessään 2.2.2006 sillä, että 14.11.2005 ja sen jälkeen käydyissä neuvotteluissa hakija ei ole voinut osoittaa kuljetuksiin hankintayksikön ensisijaisesti toivomia sedan-tyyppisiä autoja.

Markkinaoikeus toteaa, ettei tarjouspyynnössä ole ollut mainintaa siitä, että kuljetuksia tulisi ensisijaisesti hoitaa sedan-tyyppisillä autoilla. Hankintayksikkö on todennut hakijan tarjouksen, ja siinä esitellyn kuljetuskaluston, edellä todetulla tavalla tarjouspyynnön mukaisiksi. Näin ollen hankintayksikkö on tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymisen jälkeen muuttanut hankinnan kohdetta ja tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteita kuljetuskaluston laadun osalta. Tämän jälkeen hankintayksikkö on tehnyt lopullisen, hankintasopimuksen solmimiseen johtaneen, hankintapäätöksen muun kuin tarjouspyynnön mukaisista tarjouksista kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen tehneen tarjoajan kanssa. Hankintayksikön menettely ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista kohtelua hankintamenettelyssä ja se on ollut hakijaa syrjivää. Näin ollen asiassa tulee harkittavaksi hankintalain 9 §:n mukaisten seuraamusten määrääminen.

Seuraamus

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 1 - 3 kohdassa on säädetty markkinaoikeuden käytettävissä olevista ensisijaisista oikeusturvakeinoista, joita ovat hankintapäätöksen poistaminen, virheellisen menettelyn noudattamisen kieltäminen sekä velvoittaminen virheellisen menettelyn korjaamiseen.

Hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi, jos pykälän 1 momentin 1 - 3 kohdassa määritellyt toimenpiteet saattaisivat aiheuttaa 10 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla haittaa tai jos hakemus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Hankintasopimus on jo allekirjoitettu. Hankintalain 9 §:ssä mainituista seuraamuksista tulee siten kysymykseen vain hyvitysmaksun määrääminen. Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Säännöksen esitöiden (HE 69/1997) mukaan hyvitysmaksun edellytyksenä on, että hakija pystyy osoittamaan, että tämä olisi jokseenkin varmasti voittanut tarjouskilpailun.

Virheettömässä hankintamenettelyssä hankintapäätöksen perusteena olisi tullut olla tarjouspyynnön mukainen hankinnan kohde ja kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet, eikä päätöstä olisi saanut perustaa sellaisiin arviointikriteereihin, joita ei ole mainittu tarjouspyynnössä, kuten sedan-mallisten autojen käyttöön kuljetuksissa. Hankintayksikkö on päätöksessään 12.12.2005 todennut hakijan tarjouksen alkuperäisen tarjouspyynnön perusteella kokonaistaloudellisesti edullisimmaksi. Hakijalla olisi näin ollen ollut hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo sekä hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko.

Hakija on esittänyt, että kyseessä olevan hankinnan kokonaisarvo on vuositasolla noin 170.000 euroa. Huomioon ottaen hankintayksikön markkinaoikeudelle 29.11.2007 toimittama lisäselvitys, markkinaoikeus katsoo, että hankinnan kokonaisarvo on 40.000 euroa.

Hankintalain 9 §:n 2 momentissa mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 6.000 euroa.

Korkein hallinto-oikeus on katsonut 16.10.2003 antamassaan päätöksessä nro 2509, että hyvitysmaksua on pidettävä korkolain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla perusteeltaan julkisoikeudellisena. Päätöksessä on edelleen katsottu, että kun korkolain viivästyskorkoa koskevia säännöksiä ei näin ollen voida soveltaa hyvitysmaksuun eikä hyvitysmaksun maksamisen viivästymisestä myöskään ole annettu erityissäännöstä, vaatimus koron maksamisesta hyvitysmaksulle on lakiin perustumaton. Vaatimus koron maksamisesta asiassa määrättävälle hyvitysmaksulle on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut edellä esitetyllä tavalla hankintayksikön virheellisestä menettelystä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut.

Kajon Oy on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus velvoittaa kauppa- ja teollisuusministeriön suorittamaan Kajon Oy:lle hyvitysmaksuna 6.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa kauppa- ja teollisuusministeriön korvaamaan Kajon Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.885,25 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Ville Parkkari.