Market Court voids public procurement decision for failing to distinguish qualification assessment from bid comparison.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Jämijärven kunta on pyytänyt 23.5.2006 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia kiinteistönhoitotehtävistä ja jätevedenpuhdistamon / jätevesilaitoksen hoitamistehtävistä kolmeksi vuodeksi 1.10.2006 alkaen. Tarjouspyyntö on julkaistu Jämijärven kunnan ilmoitustaululla 5. - 26.6.2006, Pohjois-Satakunta-lehdessä 6.6.2006, Kankaanpään Seutu-lehdessä 5.6.2006 ja Hilma-internetsivuilla 2.6.2006. Hankintayksikkö on saanut kaksi tarjousta.

Jämijärven kunnanhallitus on päätöksellään 12.9.2006 § 244 sulkenut hakijan tarjouksen pois tarjouskilpailusta ja hyväksynyt Jari Mannisen tarjouksen.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo kolmen vuoden sopimuskaudelle on 173.651,40 euroa.

Jämijärven kunta on 2.10.2006 ilmoittanut markkinaoikeudelle, että hankintapäätöstä ei panna täytäntöön ennen kuin markkinaoikeus on antanut ratkaisun asiassa.

HAKEMUS

Pentti Arola on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Jämijärven kunnanhallituksen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä, tai toissijaisesti velvoittaa hankintayksikön suorittamaan hakijalle hyvitysmaksua 13.200 euroa korkoineen. Lisäksi hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan arvonlisäveron sisältävät oikeudenkäyntikulut 2.986,62 eurolla korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hakija on suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle, koska hankintayksikkö on katsonut, ettei hakija täytä tarjouspyynnön mukaisia kelpoisuusehtoja "Muut edellytykset" ja "Aikaisempien sopimusten kunnolla täyttäminen". Kelpoisuuden arviointi ei ole perustu tarjoajien tarjouksissa esittämiin tietoihin. Hakijalla ei ole tietoa siitä, onko hankintayksiköllä aikaisempia kokemuksia kilpailevan tarjouksen tehneestä yrittäjästä. Mikäli näin ei ole, kysymyksessä on syrjivä kelpoisuusehto. Hakija on toiminut yli kymmenen vuoden ajan tarjouskilpailun kohteena olevissa tehtävissä.

Hankintapäätöksessä suoritettu arviointi aikaisempien sopimusten täyttämisestä on perustunut hakijaan kohdistuneista reklamaatioista tehtyyn luetteloon. Hakija on saanut tiedon luettelosta vasta hankintapäätöksen jälkeen. Hakija ei ole saanut tilaisuutta lausua käsitystään reklamaatioista. Reklamaatiot ovat pääosin aiheettomia tai ne perustuvat virheelliseen käsitykseen hakijan toimenkuvasta. Osa ilmoituksista on perättömiä.

Reklamaatioluettelossa mainitut tapahtumat ovat monilta osin olleet hakijasta riippumattomia muun muassa seuraavista syistä: tiedon kulku ei ole toiminut, kyseessä oleva tehtävä ei ole kuulunut kiinteistönhuollon toimialaan, tekemättömäksi väitetty tehtävä on tosiasiassa tehty, kysymyksessä ovat olleet kiinteistönhuollosta riippumattomat syyt tai ylivoimainen este, joka on estänyt toimenpiteen suorittamisen joko kokonaan tai oikea-aikaisesti tai kysymyksessä on ollut laitteen rikkoutuminen, joka ei ole johtunut kiinteistönhuollosta.

Hakijan tarjouskilpailusta pois sulkemisen perusteena käytetty reklamaatiolista ei sisällä sellaista selvitystä, jonka perusteella voitaisiin arvioida, ettei hakija kykene luotettavasti selviytymään kiinteistönhuollon tehtävistä. Hankintayksikkö ei ole huomauttanut hakijalle puutteista tai laiminlyönneistä sen toiminnassa. Hankintayksiköllä olisi ollut mahdollisuus purkaa olemassa oleva sopimus, mikäli hakijan toiminnassa olisi ilmennyt laiminlyöntejä. Hakijalla on vastuuvakuutus, josta on mahdollista korvata hankintayksikölle aiheutuneita vahinkoja. Hakija ei ole joutunut käyttämään vastuuvakuutusta, mikä osaltaan osoittaa, ettei laiminlyöntejä ole ollut.

Hankintayksikkö on käyttänyt aikaisempien sopimusten kunnollista täyttämistä perusteena tarjoajien kelpoisuuden arvioinnissa. Siltä osin kuin reklamaatiot ovat olleet aiheellisia ja objektiivisesti perusteltuja, niillä olisi saattanut olla merkitystä tarjousten vertailussa, mutta ei kelpoisuuden arvioinnissa.

Hankintayksikkö on perustanut päätöksensä seikkoihin, joista hakijalla ei ole ollut mahdollisuutta lausua käsitystään. Näiden seikkojen todenperäisyyttä ei ole ennen hankintapäätöstä selvitetty. Hakijan poissulkeminen tarjouskilpailusta ei ole tapahtunut objektiivisesti perustelluilla kokemuksilla tarjoajasta. Hankintamenettelyssä ei siten ole noudatettu tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteita.

Hakijan tarjous on ollut hinnaltaan olennaisesti edullisempi kuin kilpaileva tarjous. Hinnan painoarvo tarjousten vertailussa on ollut 60 prosenttia. Mikäli hakijaa ei olisi suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle, hakija olisi erittäin todennäköisesti voittanut tarjouskilpailun.

VASTINE

Jämijärven kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Hakijan toiminnasta on tehty reklamaatiolista, josta ilmenee useita laiminlyöntejä. Kyseessä eivät ole normaalissa kiinteistönhuoltotyössä syntyneet huolto- ja korjaustarveilmoitukset. Rikkomukset ovat olleet toistuvia ja osoittavat, että aikaisempia sopimuksia ei ole täytetty kunnolla. Laiminlyönnit ovat voineet pahimmillaan aiheuttaa vakavia vaaratilanteita ja taloudellista vahinkoa.

Hakija on jo ennen hankintapäätöstä ollut tietoinen listan sisältämistä laiminlyönneistä. Ilmoitukset ovat tulleet useilta eri henkilöiltä ja ne koskevat useita eri kiinteistöjä.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Hankintayksikön reklamaatiolista ei sisällä selvitystä reklamaation ilmoittajasta, ilmoituspäivämäärästä tai sen vastaanottajasta, kuten ei myöskään listan laatijasta. Reklamaatiolistassa väitetään hakijan syyllistyneen muun muassa laiminlyönteihin perusturva- ja sivistystoimen alaisten tehtävien hoidossa. Väitteet ovat käsittämättömiä, kun kiinteistönhuollon tehtäviin kuuluu vain kiinteistöjen ja piha- ym. alueiden huolto ja kunnossapito. Hankintayksikkö ei ole missään vaiheessa yksilöinyt, mitä se tarkoittaa raskauttavilla laiminlyönneillä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1. kesäkuuta 2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan tarjouskilpailusta voidaan sulkea pois sellainen ehdokas tai tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi tai joka on laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamisen Suomessa tai siinä maassa, jossa toimittajan päätoimipaikka sijaitsee.

Hankintalain 6 §:n 2 momentin mukaan kynnysarvon alittavien hankintojen tekemisessä ehdokkaiden ja tarjoajien taloudellista ja teknistä suorituskykyä koskevassa arvioinnissa voidaan noudattaa soveltuvin osin kynnysarvon ylittävistä hankinnoista annettuja asetuksia. Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 35 §:n 2 momentin 5 kohdan mukaan toimittaja voidaan jättää hankintamenettelyn ulkopuolelle muun ohella, jos toimittaja on ammattinsa harjoittamisessa syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi tarvittaessa näyttää toteen.

Tarjoajan kelpoisuuden ja kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet

Hakija on esittänyt, että hankintayksikkö on sulkenut hakijan tarjouskilpailusta perusteilla, jotka liittyvät tarjousten vertailuun.

Hankintamenettely on siten kaksijakoinen menettely, että hankintayksikön on ensin tutkittava tarjoajien kelpoisuutta osallistua tarjouskilpailuun ja arvioitava, onko tarjoajilla tekniset, taloudelliset ja muut edellytykset hankinnan toteuttamiseksi. Jos tällaisia edellytyksiä ei ole, hankintayksikkö voi sulkea tarjoajan pois tarjouskilpailusta. Vasta tämän jälkeen hankintayksikön on arvioitava tarjousten paremmuutta eli suoritettava tarjousten vertailu niiden tarjoajien tekemien tarjousten kesken, joita ei ole suljettu pois tarjouskilpailusta.

Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä yhtäältä tarjoajien kelpoisuutta arvioitaessa ja toisaalta tarjouskilpailua ratkaistaessa. Yksittäisessä hankinnassa ei näistä syistä tulisi lähtökohtaisesti käyttää samoja seikkoja sekä tarjoajien kelpoisuusvaatimuksina että tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteina ainakaan yksilöimättä jo tarjouspyyntöasiakirjoissa riittävän selvästi sitä, minkälaista selvitystä tarjoajilta edellytetään toisaalta kelpoisuuden arviointiin ja toisaalta tarjousten vertailuun liittyen.

Tarjouspyynnössä on käytetty sekä kelpoisuuden arvioinnissa että kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteena perustetta "aikaisempien sopimusten kunnollinen täyttäminen". Tarjouspyynnössä ei ole tältä osin täsmennetty miten aikaisempien sopimusten kunnollisen täyttämisen perusteella arvioidaan kelpoisuutta ja toisaalta suoritetaan tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailua. Markkinaoikeus katsoo, että hankintamenettely on tarjouspyynnön osalta ollut hankintalain vastainen sikäli, ettei siinä ole riittävästi tehty eroa sanotun lain 6 §:n 1 momentissa tarkoitetun tarjoajan taloudellista ja teknistä kelpoisuutta koskevan arvioinnin ja 7 §:n 1 momentissa tarkoitetun tarjousten vertailun välillä.

Hakijan sulkeminen pois tarjouskilpailusta

Hakija on esittänyt, ettei hankintayksiköllä ole ollut perusteita sulkea hakijaa tarjouskilpailusta.

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö voinut esittämillään perusteilla arvioida hakijalta puuttuvan edellytykset kysymyksessä olevan hankinnan toteuttamiseksi.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjousvertailussa ei ole sinänsä kiellettyä ottaa huomioon hankintayksiköllä itsellään olevia kokemuksia tarjoajien aikaisempien toimitusten laadusta, kunhan mainitut kokemukset ovat perusteltuja ja objektiivisesti hyväksyttäviä. Sanottua periaatetta voidaan soveltaa lähtökohtaisesti myös ennen tarjousvertailua tapahtuvassa tarjoajien kelpoisuuden arvioinnissa varsinkin, jos puutteet toimituksen laadussa ovat olleet vakavia.

Hankintapäätöksessä 12.9.2006 kunnanhallitus on teknisen lautakunnan ehdotuksesta sulkenut hakijan tarjouksen tarjouskilpailun ulkopuolelle, koska tarjouspyynnössä edellytetyt kelpoisuusvaatimukset eivät ole täyttyneet. Päätösehdotusta on perusteltu seuraavasti: "Kiinteistöhuolto Arolan tarjous esitetään suljettavaksi pois kilpailusta, sillä se ei täytä asetettuja vaatimuksia, koska aikaisempia sopimuksia ei ole kunnollisesti täytetty, perusteet liitteessä 185.1 ja 185.2." Hankintapäätöksen liitteenä on ollut luettelo tekniseen toimistoon tulleista reklamaatioista koskien hakijan toimintaa, hankintayksikön tiedustelun johdosta Suomen kuntaliitosta saapunut sähköpostiviesti ja paikallisen vesiensuojeluyhdistyksen raportti.

Hankintapäätöksen liitteenä oleva reklamaatioluettelo on päiväämätön eikä siitä käy ilmi, miten luettelo on koottu ja miltä ajalta kaikki reklamaatiot ovat. Luettelosta ei myöskään ilmene kenen tekemiin ilmoituksiin se on perustunut. Hakija on kiistänyt luettelossa olevien ilmoitusten todenperäisyyden. Kuntaliiton sähköpostiviestissä ja vesiensuojeluyhdistyksen raportissa ei ole tietoja hakijayrityksestä tai hakijan toiminnasta aiemmassa sopimussuhteessa.

Hakijalla on pitkä kokemus hankintayksikön kiinteistönhoitotehtävistä. Asiassa ei ole tullut ilmi, että hankintayksikkö olisi aiemman sopimussuhteen aikana reklamoinut hakijaa sopimuksenvastaisesta menettelystä tai laiminlyönneistä. Kaikista reklamaatioluettelossa olevista ilmoituksista ei myöskään ilmene, että hakijaa olisi puutteen havaitsemisen jälkeen kehotettu toimenpiteisiin tai että ilmoituksessa mainitun puutteen korjaaminen olisi kuulunut hakijan sopimuksenmukaisiin velvoitteisiin. Osa ilmoituksista koskee pieniä tai pienehköjä puutteellisuuksia tai myöhästymisiä kiinteistön hoidossa. Useat ilmoitukset koskevat lisäksi toimenpiteitä, joiden tarvetta kiinteistönhuollossa normaalisti ajoittain syntyy. Asiassa ei myöskään ole esitetty selvitystä siitä, että hakija olisi kieltäytynyt suorittamasta kiinteistönhuoltoon kuuluvia korjaus- ja muita toimenpiteitä tai muulla tavoin laiminlyönyt velvollisuuksiaan.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintapäätöksessä tai sen liitteissä ole esitetty sellaisia objektiivisesti hyväksyttäviä ja toteen näytettyjä seikkoja, joiden perusteella voitaisiin todeta hakijan syyllistyneen vakavaan virheeseen ammattinsa harjoittamisessa, tai joiden perusteella voitaisiin katsoa, että hakijalla ei olisi teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseen.

Johtopäätös

Edellä olevilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole tarjouspyynnössään tehnyt riittävää eroa tarjoajien kelpoisuuden arvioinnin ja tarjousten vertailun välillä, ja kun se on esittämillään perusteilla sulkenut hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle. Asiassa on näin ollen määrättävä hankintalain 9 §:ssä säädetty seuraamus.

Koska tarjouspyyntö on ollut edellä mainituin tavoin virheellinen, hankintayksikön virhettä ei ole mahdollista korjata muulla tavalla kuin että hankintayksikkö järjestää hankinnasta kokonaan uuden tarjouskilpailun.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheestä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut.

Pertti Arola on toiminimen Kiinteistönhuolto Arola haltijana arvonlisäverovelvollinen ja hänellä on oikeus tässä toiminnassaan vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Jämijärven kunnanhallituksen päätöksen 12.9.2006 § 244 ja kieltää Jämijärven kuntaa tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai muutoinkaan panemasta hankintapäätöstä täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Mikäli Jämijärven kunta aikoo edelleen hankkia kysymyksessä olevat kiinteistönhoitopalvelut julkisena hankintana, sen on järjestettävä hankinnasta uusi tarjouskilpailu ja julkaistava uusi tarjouspyyntö, jossa otetaan huomioon edellä tässä päätöksessä mainitut seikat ja 1.6.2007 voimaan tulleen julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 säännökset.

Jämijärven kunta velvoitetaan korvaamaan Pertti Arolan oikeudenkäyntikulut 2.484,84 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Ville Parkkari.