Market Court dismisses tender complaint but orders compensation for legal costs due to procedural error.

ASIAN TAUSTA

Kankaanpään kansanterveystyön kuntayhtymä (jäljempänä myös kuntayhtymä) on pyytänyt Julkiset Hankinnat -lehdessä 2.10.2003 julkaistulla ilmoituksella ja 26.9.2003 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia lääkäripalveluista.

Kuntayhtymän hallitus on päätöksellään 29.10.2003 valinnut lääkäripalvelujen toimittajaksi Pihlajalinnan lääkärit Oy:n.

Kuntayhtymä ja Pihlajalinnan lääkärit Oy ovat tehneet 17.11.2003 mainitussa päätöksessä tarkoitetun sopimuksen, joka on ollut voimassa 1.1.2004 - 31.12.2004 ja sisältänyt option ajalle 1.1.2005 - 31.12.2005.

Markkinaoikeus on 3.6.2004 antamallaan päätöksellä nro 106/2004

velvoittanut kuntayhtymän suorittamaan hakijoina olleille Medone Oy:lle ja DocOne Oy:lle vuoden 2004 lääkäripalvelujen hankinnan osalta hyvitysmaksua, kumonnut kuntayhtymän hankintapäätöksen 29.10.2003 vuotta 2005 koskevan option osalta ja kieltänyt kuntayhtymää 100.000 euron sakon uhalla panemasta päätöstä tältä osin täytäntöön. Markkinaoikeuden päätöksessä on lisäksi määrätty, että mikäli kuntayhtymä aikoo edelleenkin toteuttaa lääkäripalvelujen hankinnan vuoden 2005 osalta kysymyksessä olleen tarjouskilpailun perusteella, sen tulee suorittaa uusi tarjousvertailu. Korkein hallinto-oikeus on 27.4.2006 antamallaan päätöksellä nro 1009 hylännyt kuntayhtymän valituksen markkinaoikeuden mainitusta päätöksestä.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kankaanpään kansanterveystyön kuntayhtymä on pyytänyt 30.9.2004 päivätyllä tarjouspyynnöllä kuudelta yritykseltä tarjousta seitsemän yleislääkäritasoisen terveyskeskuslääkärin työpanoksesta ja lääkäripäivystyksen hoitamisesta ajalle 1.1.2005 - 31.12.2006 sekä optiona ajalle 1.1.2007 - 31.12.2007. Kuntayhtymä on saanut kaksi tarjousta.

Kuntayhtymän hallitus on päätöksellään 27.10.2004 § 100 hyväksynyt

Pihlajalinnan lääkärit Oy:n (nykyisin Pihlajalinna Oy) tarjouksen lääkäripalveluiden tuottamisesta vuosina 2005 - 2006.

Kuntayhtymä ja Pihlajalinnan lääkärit Oy ovat allekirjoittaneet 31.12.2004 yleislääkäripalvelujen tuottamisesta sopimuksen, joka on ollut voimassa 1.1.2005 - 31.12.2006 ja sisältänyt option jatkaa sopimuskautta vuoden 2007 ajan. Sopijapuolet ovat käyttäneet mainitun option. Hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ollut hankintayksikön ilmoituksen mukaan noin 2 - 3 miljoonaa euroa.

HAKEMUS

Medone Oy on vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus poistaa kuntayhtymän hankintapäätöksen 27.10.2004 § 100, kieltää päätöksen täytäntöönpanon ja velvoittaa kuntayhtymän sakon uhalla korjaamaan virheellisen menettelynsä. Se on vaatinut toissijaisesti, että hankintayksikkö velvoitetaan maksamaan sille hyvitysmaksuna 180.000 euroa. Lisäksi Medone Oy on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut

5.907,50 eurolla korkoineen.

Medone Oy on perustellut vaatimuksiaan seuraavasti.

Medone Oy on Suomen suurin lääkäri- ja terveydenhuoltoalan palveluiden ulkoistusta harjoittava yhtiö, jota on pidettävä merkittävänä alan toimijana myös kuntayhtymän alueella. Medone Oy on osallistunut kuntayhtymän edelliseen tarjouskilpailuun, joka on koskenut samoja palveluja ja osittain samaa hankintakautta kuin nyt käsillä oleva hankintamenettely. Medone Oy on tarjonnut kuntayhtymälle lääkäripalveluja vuodelle 2005 jo mainitussa tarjouskilpailussa, jossa sen tarjous on ollut edullisin. Sitä on näistä syistä pidettävä tässä asiassa asianosaisena eikä hakemuksen tutkimiselle ole estettä, vaikka se ei olekaan saanut uudessa tarjouskilpailussa tarjouspyyntöä eikä siksi jättänyt tarjoustaan.

Kuntayhtymä on tehnyt 29.9.2004 päätöksen uudesta tarjouskilpailusta koskien lääkäripalveluita vuosille 2005 - 2006 ja optiovuodelle 2007. Se on päättänyt käyttää rajoitettua menettelyä ja pyytänyt tarjousta kuudelta valitsemaltaan yritykseltä. Rajoitetun menettelyn tarkoituksena on supistaa ehdokkaiden määrä ennalta rajattuun lukumäärään ja sillä tavoin helpottaa tarjousvertailun suorittamista ja vähentää menettelyn kustannuksia tilanteessa, jossa tarjouksia voidaan odottaa annettavan huomattavasti enemmän kuin hankinnan laatuun ja kokoon nähden on tarpeen. Hankinta-asetuksen mukaisessa rajoitetussa menettelyssä ehdokkaiden valintaa ja tarjouskilpailua edeltää kuitenkin ilmoittautumisvaihe, jossa hankinnasta julkisen ilmoituksen perusteella tiedon saaneet toimittajat voivat ilmoittaa halukkuutensa osallistua tarjouskilpailuun.

Hankintalainsäädännön tavoitteita ovat kilpailun ja toimittajien tasapuolisen kohtelun turvaaminen sekä julkisten varojen järkevästä käytöstä huolehtiminen. Hankintasäännöksiä on tulkittava kilpailua ja avoimuutta korostaen. Vaikka hankinta-asetusta ei sinänsä sovelleta tapaukseen kokonaisuudessaan, koska hankinnan kohteena olevat palvelut kuuluvat niin sanottuihin toissijaisiin palveluihin, on asetuksen säännöksiä kuitenkin tullut noudattaa tulkintaohjeina.

Esillä olevaa tarjouskilpailua edeltäneessä hankintamenettelyssä kuntayhtymä julkaisi hankinnasta ilmoituksen ja pyysi tarjousta myös hakijalta. Kuntayhtymällä ei ole tässäkään tapauksessa ollut hankintamenettelyn järkeistämiseen liittyvää hyväksyttävää perustetta rajoitetun menettelyn käyttämiselle. Varteenotettavia terveydenhoitopalvelujen ulkoistuksiin keskittyneitä toimijoita ei ole ollut Suomessa kuin muutama, eikä kuntayhtymä ollut saanut edellisessä tarjouskilpailussa kuin kolme tarjousta, vaikka se oli ilmoittanut kilpailusta julkisesti ja lisäksi lähettänyt tarjouspyynnön kuudelle alan toimijalle. Kuntayhtymällä ei ole ollut syytä uskoa, että tarjousten määrä paisuisi kohtuuttoman suureksi.

Kuntayhtymä on joka tapauksessa laiminlyönyt ilmoittaa rajoitettuna menettelynä toteutettavasta hankinnasta avoimuuden turvaamiseksi hankinta-asetuksessa säädetyin tavoin. Myös ehdokkaiden valinta on tapahtunut asetuksen määräysten vastaisesti sekä perusteita ja vaikuttimia ilmoittamatta. Ehdokkaita on valittava kilpailun turvaamiseksi hankinnan laadun ja laajuuden kulloinkin edellyttämä määrä. Koska osa ehdokkaista jättää tavanomaisesti tarjouksen antamatta, tehokas rajoitetun menettelyn tarjouskilpailu olisi tässä tapauksessa edellyttänyt tarjouksen pyytämistä useammalta kuin vakiintuneessa oikeuskäytännössä ohjeellisena pidetyltä viideltä ehdokkaalta.

Asiassa on kysymys lääkärityövoiman vuokraamisesta kuntayhtymän terveyskeskuksiin työskentelemään kuntayhtymän oman ylilääkärin johdon ja valvonnan alaisena. Tarjousta on hankintasäännösten mukaan ollut pyydettävä sellaisilta tahoilta, jotka tosiasiallisesti pystyvät osallistumaan tarjouskilpailuun ja tarjoamaan hankinnan kohteena olevia palveluja. Tarjouspyynnön saaneista yrityksistä Porin Lääkäritalo Oy on yksityinen lääkäriasema, joka on ilmoittanut tarjoavansa yleislääkärin palveluja Porissa. Se ei ole yritysesittelynsä mukaan harjoittanut terveydenhuollon ammattihenkilöstön vuokrausta. Porin

Lääkäritalo Oy on siten toiminut toisella terveydenhuollon alueella, kuin mistä hankinnassa on ollut kysymys. Myöskään toinen tarjouspyynnön saanut yritys, Arimed Oy, ei ole toteuttanut lääkäripalvelujen ulkoistushankkeita vastaavassa laajuudessa eikä osallistunut alan tarjouskilpailuihin, minkä vuoksi sitäkään ei ole voitu pitää liiketoimintaa alalla harjoittavana palveluntuottajana.

Kuntayhtymä on juuri lausutun perusteella pyytänyt tarjousta vain neljältä mainitun alan palveluja markkinoilla tarjonneelta yritykseltä.

Näin ollen se ei ole pyytänyt riittävää määrää tarjouksia hankinnan laatu ja koko huomioon ottaen eikä pyrkinyt aikaansaamaan todellista kilpailua.

Kuntayhtymä on toisaalta pyytänyt tarjousta kaikilta muilta varteenotettavilta alueella toimineilta palveluntuottajilta paitsi Medone Oy:ltä. Rajoitettua menettelyä on käytetty kilpailun rajoittamiseen ja tarkoituksin kiertää tarjoajien syrjinnän kieltoa, kun Medone Oy on rajattu mielivaltaisesti ja sen osallistumisoikeutta loukaten tarjouskilpailun ulkopuolelle. Kuntayhtymä on kohdellut Medone Oy:tä syrjivästi.

Kuntayhtymä on hankintalain ja -asetuksen määräysten vastaisella menettelyllään välttänyt markkinaoikeuden 3.6.2004 antaman päätöksen täytäntöönpanon ja toteuttanut hankinnan käytännössä optiovuoden 2005 osalta kertaalleen jo kumottua hankintapäätöstään noudattaen.

Hankintayksikkö ei ole tosiasiassa suorittanut tarjousvertailua, kun se on valinnut ainoan saamansa tarjouksen. Tässä suhteessa on vielä huomattava, että valittu tarjous olisi tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena. Tarjouspyynnön lähtökohtana on ollut päiväaikainen lääkärityö, ja päivystys on ollut tarkoitus osoittaa valittavalle palveluntuottajalle vain toissijaisesti. Voittanut tarjoaja on kuitenkin ilmoittanut tarjouksensa koskevan työpanoksen hoitamista kokonaisuudessaan eli sisältäen myös arki- ja viikonloppupäivystykset.

Se ei ole ollut ilman erillistä neuvottelua valmis hoitamaan vain osaa mainituista tehtävistä.

Medone Oy olisi tehnyt kuntayhtymän edellisessä tarjouskilpailussa antamaansa tarjousta vastaavan tarjouksen ja tullut tässä tarjouskilpailussa valituksi, jos sille olisi varattu mahdollisuus osallistua nyt järjestettyyn tarjouskilpailuun.

VASTINE

Kankaanpään kansanterveystyön kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa Medone Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla markkinaoikeuden päätöksen antamisesta laskettavine korkoineen.

Kuntayhtymä on perustellut vaatimuksiaan seuraavasti.

Medone Oy on alalla toimivana yrityksenä riidattomasti asianosaisen asemassa siltä osin, kuin kysymys on markkinaoikeuden toimivallasta tutkia hakemus, vaikka yhtiö ei olekaan osallistunut tarjouskilpailuun.

Medone Oy ei ole kuitenkaan sellaisessa asianosaisasemassa, että se voisi vaatia hyvitysmaksua aikaisempaan tarjouskilpailuun osallistumisensa perusteella. Syksyllä 2003 aloitetussa tarjouskilpailussa Medone Oy oli jättänyt tarjouksen yhdessä DocOne Oy:n kanssa. Kilpailunrajoituksista annetun lain kannalta yhteistarjouksen tekeminen on sallittua, jos toimittaja ei yksin selviydy hankinnan kohteesta, mutta yhteistarjousten tekemistä on muutoin rajoitettu. Kuntayhtymän on otettava nämäkin seikat huomioon päätöksenteossaan. Medone Oy on nyt hakemuksessaan antanut ymmärtää, että se olisi tässä tarjouskilpailussa voinut tehdä tarjouksen oman kapasiteettinsa turvin yksin.

Hankintamenettelyssä, josta kuntayhtymä on päättänyt 29.9.2004 ja joka on aloitettu tarjouspyynnöllä 30.9.2004, ei ole ollut kysymys aikaisemmin päätetyn hankinnan toteuttamisesta vaan uudesta hankintamenettelystä. Kuntayhtymä on toiminut asiaa valmistellessaan ja hankintapäätöstä tehdessään avoimesti ja aitoon kilpailuun pyrkien, eikä menettelyssä ole suosittu tai syrjitty mitään tahoa. Kuntayhtymän ei ole tarvinnut perustella menettelytapavalintaansa, eikä rajoitetun menettelyn käyttämiselle ole ollut estettä. Tarjouskilpailun toteuttaminen rajoitettuna menettelynä ei ole liioin hankintasäännösten mukaan edellyttänyt hankintailmoituksen julkaisemista.

Hankintayksiköllä on oikeus toimittaa tarjouspyyntö laillisissa puitteissa kenelle haluaa. Missään ei ole kielletty lääkäripalveluiden ostamista muiltakin kuin terveydenhuollon ammattihenkilöstön vuokraamiseen erikoistuneilta yhtiöiltä. Muiden ohella yksityisten lääkäriasemien on päinvastoin yleensä toivottu laajentavan toimintaansa ja osallistuvan lääkärityövoiman kilpailutuksiin. Uusien yrittäjien alalle tuloa ei tule pyrkiä estämään, vaan julkisten hankintayksikköjen rooliin kuuluu pyrkiä omalta osaltaan tervehdyttämään kilpailua esimerkiksi silloin, jos jotakin alaa uhkaa kilpailun rajoittuminen yrityskeskittymien tai jonkin yrityksen saavuttaman määräävän markkina-aseman vuoksi.

Silloin on paikallaan rohkaista sellaistenkin yrittäjien mukaan tuloa, joille todennäköisesti olisi mahdollista osallistua kilpailuun.

Tarjouspyynnön voi osoittaa muillekin tahoille kuin markkinajohtajalle terveen kilpailun muodostamiseksi ja markkinamekanismin tukemiseksi.

Kuntayhtymä on siten ollut oikeutettu toimittamaan tarjouspyyntönsä valitsemilleen potentiaalisille tarjoajille, eikä sen ole tarvinnut perustella ehdokkaiden valintaansa. Hankintalaki on edellyttänyt olemassa olevien kilpailumahdollisuuksien hyödyntämistä muttei kaikkien mahdollisuuksien hyödyntämistä. Kuntayhtymältä ei ole voitu edellyttää useamman tarjouspyynnön lähettämistä. Ehdokkaiden määräksi olisi riittänyt viisi, mutta tarjouksia on kuitenkin pyydetty kuudelta ehdokkaalta. Samalla kuntayhtymä on rohkaissut ehdokkaita.

Näin menettelemällä se todennäköisesti saa tulevaisuudessakin lääkäripalveluiden kilpailua tervehtymään.

Tarjouskilpailuun osallistumisen edellytyksenä on ollut vain se, että palveluntuottaja kuten yksityinen lääkäriasema sitoutuu täyttämään palvelun alkaessa tarjouskilpailussa asetetut ehdot ja että tilaaja voi uskoa näin tapahtuvan. Palvelun tuottamiseen tarvittava henkilöstö on oikeuskäytännön mukaan hankittavissa jopa tarjouksen tekemisen jälkeen. Kaikilla kuntayhtymän valitsemilla ehdokkailla on siten ollut todellinen mahdollisuus tehdä tarjous puheena olevista lääkäripalveluista, ja kaikkia niitä on voitu luonnehtia vähintään potentiaalisiksi tarjoajiksi.

Medone Oy:tä ei ole kohdeltu syrjivästi. Medone Oy oli aikaisemmin tehnyt yhteistarjouksen DocOne Oy:n kanssa. Nyt on ilmennyt, ettei

Medone Oy olisi tarvinnut tuekseen toista yhtiötä. Kuntayhtymä olisi kuitenkin ollut "puun ja kuoren välissä" yhteistarjouksen sallittavuuteen liittyvän epävarmuuden vuoksi. Kuntayhtymän ei ole tarvinnut pyytää tarjousta Medone Oy:ltä. Medone Oy on mitä ilmeisimmin markkinajohtaja alalla. Kehitys ei saa johtaa siihen, että Suomen kuntayhteisöjä palvelee yksinomaan Medone Oy.

Kuntayhtymän toiminta ja päätöksenteko on avointa ja julkista, ja kuntayhtymän asiakirjoista ja toiminnasta on ollut saatavilla tietoa.

Medone Oy on markkinaoikeuden päätöksen 3.6.2004 saatuaan tiennyt, että kuntayhtymän on varsin pian järjestettävä uusi tarjouskilpailu kyetäkseen täyttämään lääkäripalveluja koskevat velvollisuutensa.

Medone Oy on siten oletettavasti tarkkaillut uuden kilpailutuksen ajankohtaa. Se olisi voinut pyytää kuntayhtymältä tarjouspyyntöä sen asemesta, että se on nyt paljon myöhemmin ja hankintasopimuksenkin tultua jo tehdyksi ryhtynyt vaatimaan hyvitysmaksua. Vaikka kuntayhtymällä ei olisi sinänsä ollut hankintasäännösten nojalla nimenomaista velvoitetta antaa Medone Oy:lle tässä kynnysarvon ylittäneessä rajoitetussa menettelyssä tarjouspyyntöä, on outoa, ettei yhtiö ole sitä edes tiedustellut.

Vaaditulle hyvitysmaksulle ei ole perustetta. Valittu tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Medone Oy:n ja DocOne Oy:n yhteistä tarjousta aikaisemmassa tarjouskilpailussa ei voida pitää vertailukohtana nyt puheena olevassa hankinnassa. Eri tarjouskierroksilla ja eri ajankohtina annetut hinnat eivät ole muutenkaan keskenään vertailukelpoisia, eikä tarjouskilpailua ole ratkaistu yksin hinnan perusteella.

VASTASELITYS

Medone Oy on lausunut vastaselityksenään muun ohella seuraavaa.

Koska Medone Oy on asiassa asianosaisen asemassa, sillä on käytettävissään kaikki hankintalain mukaiset oikeusturvakeinot ja seuraamusvaihtoehdot.

Kuntayhtymän vastineesta saa sen käsityksen, että kuntayhtymän todellisena ja nimenomaisena tarkoituksena on ollut estää Medone Oy:n osallistuminen ja pääsy tarjouskilpailuun, koska Medone Oy on ollut alalla markkinajohtaja. Näin menetellessään kuntayhtymä on tosiasiassa rajoittanut tervettä kilpailua.

Sillä, että Medone Oy on tehnyt aikaisemmassa tarjouskilpailussa tarjouksen yhdessä tytäryhtiönsä kanssa, ei ole asiassa kuntayhtymän väittämää merkitystä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Asiaan sovellettavat säädökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä ja muita julkisia hankintoja koskevia säädöksiä sellaisina, kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain

348/2007 tullessa voimaan.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetussa asetuksessa 380/1998 (hankinta-asetus)

tarkoitetun kynnysarvon. Koska hankinnan kohteena olevat terveydenhoitopalvelut ovat kuitenkin kuuluneet hankinta-asetuksen liitteessä B lueteltuihin toissijaisiin palveluihin, hankinta-asetusta sovelletaan puheena olevaan hankintamenettelyyn asetuksen 3 §:n 2 momentin mukaan vain jälki-ilmoitusta ja teknisiä erittelyjä koskevilta osin.

Hakemuksen tutkiminen

Hankintalain 9 a §:n 1 momentin mukaan asian on voinut saattaa markkinaoikeudessa käsiteltäväksi ja käyttää siinä puhevaltaa säännöksessä mainittujen viranomaisten ohella se, jota asia koskee.

Hankintalain esitöissä (HE 154/1992 vp s. 15 ja HE 69/1997 vp s. 22)

tällä on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Niissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä tällaisena asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa kilpailevaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen ja kilpaileminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi eritoten niissä tapauksissa, joissa hakemukset ovat perustuneet väitteisiin hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömisestä.

Medone Oy on alalla toimiva yhteisö, joka olisi ilmoituksensa mukaan halunnut osallistua tarjouspyynnöllä 30.9.2004 aloitettuun tarjouskilpailuun. Se on katsonut, että kuntayhtymä ei ole käyttänyt olemassa olleita kilpailumahdollisuuksia eikä kilpailuttanut hankintaa hankintasäännösten edellyttämällä tavalla eli vähintäänkin pyytämällä tarjouksia riittävältä määrältä sellaisia alan toimijoita, joilla on ollut tosiasiallinen mahdollisuus tarjota hankinnan kohteena olevia palveluja.

Se on toisaalta väittänyt tulleensa hankintamenettelyssä joka tapauksessa syrjityksi. Hakijaa on näistä syistä pidettävä asiassa hankintalaissa tarkoitettuna asianosaisena. Hakemus on siten tutkittava.

Hankintamenettelyjen yksilöinti

Markkinaoikeus on 3.6.2004 antamallaan päätöksellään nro 106/2004

kumonnut kuntayhtymän lääkäripalveluista tekemän hankintapäätöksen 29.10.2003 vuotta 2005 koskevan option osalta. Kuntayhtymä on velvoitettu suorittamaan uusi tarjousvertailu siinä tapauksessa, että se haluaisi toteuttaa lääkäripalvelujen hankinnan vuoden 2005 osalta tuolloin kysymyksessä olleen, hankintailmoituksella 2.10.2003 aloitetun tarjouskilpailun perusteella. Kuntayhtymä on kuitenkin valittanut markkinaoikeuden päätöksestä, ja kuntayhtymän hallitus on päätöksellään 29.9.2004 § 88 päättänyt aloittaa uuden hankintamenettelyn kuntayhtymän tarvitsemien lääkäripalveluiden hankkimiseksi sopimuskaudelle 2005 - 2006 sekä mahdolliselle optiovuodelle 2007. Nyt esillä olevassa asiassa on siten kysymys toisesta hankintamenettelystä kuin markkinaoikeuden 3.6.2004 ratkaisemassa asiassa.

Tarjouspyynnöllä 30.9.2004 aloitettu hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä on arvioitava ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on kilpailun aikaansaaminen sekä hankintamenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankinnassa on hankintalain 5 §:n mukaan käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankinnasta on hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan sen arvosta riippumatta joko ilmoitettava tai tarjouksia on muutoin pyydettävä hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä. Hankintalaissa ei ole säännöstä tarjouskilpailuun pyydettävien ehdokkaiden vähimmäislukumäärästä. Hankintalain esitöiden (HE 154/1992 vp s. 13

ja HE 69/1997 vp s. 16) mukaan tarjouspyyntöjen lukumäärästä päätettäessä huomiota on kiinnitettävä muun muassa hankinnan arvoon ja kiireellisyyteen. Hankinta-asetuksen 10 §:n 2 momentin mukaan rajoitettuna menettelynä toteutettavaan tarjouskilpailuun on kutsuttava vähintään viisi ehdokasta. Kyseistä määrää voidaan käyttää tulkinta-apuna ja pitää rajoitettua menettelyä käytettäessä ohjeellisena, paitsi kynnysarvot alittavissa hankinnoissa, myös puheena olevan kaltaisissa kynnysarvot ylittävissä toissijaisia palveluja koskevissa hankinnoissa, joissa hankinta-asetuksen juuri mainittua säännöstä ei sellaisenaan suoraan sovelleta.

Kysymyksessä oleva hankinta on koskenut seitsemän yleislääkäritasoisen terveyskeskuslääkärin työskentelyä kuntayhtymän terveyskeskuksissa sekä lääkäripäivystyksen hoitamista siltä osin, kuin päivystäminen ei ole kuntayhtymän sisäisen työnjaon mukaan kuulunut kuntayhtymän omille virkalääkäreille. Kuntayhtymä on toteuttanut tarjouskilpailun hankintailmoitusta julkaisematta ja pyytämällä tarjouksia suoraan riittävänä pitämältään määrältä lääkäripalvelujen tuottajia, eikä tälle menettelylle ole lähtökohtaisesti ollut hankintasäännöksistä johtuvaa estettä.

Medone Oy on katsonut, että tarjouksia on pyydetty tosiasiassa vain neljältä sellaiselta toimittajalta, jotka ovat tuohon aikaan tarjonneet niin sanottuja vuokralääkäreitä ja joilla on siten ollut todellinen mahdollisuus jättää tarjous. Markkinaoikeus katsoo kuitenkin kuntayhtymän tavoin, että tarjouksen tekeminen ja palvelujen tuottaminen on ollut esimerkiksi lisähenkilökuntaa rekrytoimalla mahdollista muillekin lääkäripalveluja tarjonneille yhteisöille kuin terveydenhuollon ammattihenkilöstön vuokraamista jo ennestään harjoittaneille yhtiöille, eikä asiassa ole ilmennyt, etteivätkö juuri

Medone Oy:n viittaamat yritykset olisi lähtökohtaisesti voineet jättää tarjousta nyt puheena olevista lääkäripalveluista. Näin siitäkin huolimatta, että toinen näistä yrityksistä on tarjoukseksi otsikoidussa kirjeessään 14.10.2004 kuntayhtymälle kiittänyt tarjouspyynnöstä ja ilmoittanut, ettei se voinut tarjota seitsemän terveyskeskuslääkärin työpanosta kuntayhtymän terveyskeskukseen, sekä tarjonnut kuntayhtymän potilaille jatkossa yleislääkärin vastaanottopalveluja omassa lääkäritalossaan Porissa.

Markkinaoikeus katsoo näin ollen, että tarjouksia on pyydetty hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä ja että kuntayhtymä on siten käyttänyt olemassa olleet kilpailumahdollisuudet hyväkseen hankintalain edellyttämässä määrin.

Arvioituaan vielä hakemuksessa esitettyjä väitteitä Medone Oy:n syrjimisestä markkinaoikeus toteaa seuraavan.

Yhdelläkään palveluntuottajalla ei ole hankintalain mukaan ollut lähtökohtaisesti muita toimittajia parempaa oikeutta päästä osallistumaan ja jättämään tarjousta hankintaviranomaisen rajoitettuna menettelynä toteuttamaan tarjouskilpailuun. Hankintayksiköiden on toisaalta kuitenkin ollut meneteltävä tarjouskilpailun toteuttamistapaa ja tarjouspyynnön kohteena olevia ehdokkaita rajoitetussa menettelyssä valitessaan syrjimättömästi. Syrjintää ei sinänsä rajoitetun menettelyn kysymyksessä ollen ole merkinnyt vielä se, että jokin potentiaalisista palveluntarjoajista on jäänyt tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Kuntayhtymä on julkaissut 2.10.2003 hankintailmoituksen tarjouskilpailusta, joka on edeltänyt nyt puheena olevaa hankintamenettelyä ja koskenut vastaavia lääkäripalveluja kuin esillä oleva tarjouskilpailu. Se on saanut tuossa hankintamenettelyssä lääkäripalveluista tarjouksen Pihlajalinnan lääkärit Oy:ltä ja

Mediverkko Oy:ltä sekä yhteisen tarjouksen Medone Oy:ltä ja DocOne Oy:ltä. Markkinaoikeus on 3.6.2004 antamassaan päätöksessä nro

106/2004 katsonut näiden tarjousten vertailun virheelliseksi ja määrännyt kuntayhtymän suorittamaan Medone Oy:lle ja DocOne Oy:lle hyvitysmaksua, koska näillä tarjoajilla on katsottu olleen todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Kuntayhtymä on päättänyt soveltaa hankintakautta 2005 - 2007

koskevassa tarjouskilpailussa rajoitettua menettelyä, johon sillä on edellä todetuin tavoin ollut sinänsä oikeus ilman velvollisuutta perustella tekemäänsä ratkaisua. Tästä tarjouskilpailusta ei ole julkaistu hankintailmoitusta. Kuntayhtymä on lähettänyt 30.9.2004 päivätyn tarjouspyyntönsä muiden ohella Pihlajalinnan lääkärit Oy:lle ja

Mediverkko Oy:lle mutta ei sitä vastoin enempää Medone Oy:lle kuin

DocOne Oy:llekään. Vaikka puheena olevaa hankintamenettelyä on pidettävä objektiivisesti arvioituna edellä lausutuin tavoin hankintasäännösten mukaisena, rajoitettuna menettelynä toteutettu tarjouskilpailu on tosiasiassa tuottanut vain yhden tarjouksen.

Markkinaoikeus toteaa, että Medone Oy:lle on voinut syntyä edellä mainittujen seikkojen perusteella epäily itseensä kohdistuneesta syrjinnästä.

Sen lisäksi, mitä kuntayhtymän on edellä markkinaoikeuden päätöksen kertoelmassa todettu esittäneen hakemukseen vastatessaan, kuntayhtymä on lausunut vastineessaan Medone Oy:n asemasta seuraavaa: "Medone on Suomen suurin terveydenhuollon ulkoistuksiin keskittynyt yhtiö. Asiakkaina on yli sata kuntaa, sairaanhoitopiiriä ja lääkäriasemaa. Kuukausittain yhtiön palveluksessa on jopa 800

lääkäriä. Helposti tulee mieleen epäily, että alalla tarvittaisiin varmasti muitakin yrittäjiä, kun ajatellaan kuntia, joiden täytyisi kyetä valitsemaan markkinoilta kulloinkin edullisimmat tarjoukset. Valinta onnistuu parhaiten, kun alalla toimii useita muitakin yrittäjiä kuin yksi markkinajohtaja." Vastineen toisessa yhteydessä kuntayhtymä on todennut rajoitetun menettelyn käyttämisestä seuraavaa: "Järkevästi ajatellen pääsyynä on usein vaivan ja kustannusten optimoinnin tarve.

Tässä tapauksessa on mitä ilmeisimmin myös toivottu kilpailun laajenemista ottaen huomioon, että maassa markkinoilla toimii vain muutama vahva yrittäjä." Vielä kolmannessa yhteydessä kuntayhtymä on lausunut seuraavaa: "Vapaan kilpailun toteutumisesta hankintayksikkö on pitänyt huolta. Joskus on kuntien hankintojen kannalta koettu ongelmalliseksi se, että riittävästi yrittäjiä ei markkinoilla enää ole, jolloin yksi yrittäjä markkinajohtajana lopulta helposti pääsee sanelemaan julkisyhteisölle hinnat ja toimitusehdot ilman, että tilaaja asiaan voi riittävän ajoissa päästä vaikuttamaan."

Markkinaoikeus katsoo asiassa olevan - saatua selvitystä kokonaisuutena arvioiden - riittäviä perusteita todeta, että kuntayhtymä on jättänyt Medone Oy:n 30.9.2004 aloitetun rajoitetun hankintamenettelyn ulkopuolelle harkitusti ja ainakin osaksi jostakin yhtiöön liittyvästä syystä. Medone Oy:n nimenomaisen poissulkemisen perusteena on kuntayhtymän vastineesta päätellen ollut yhtiön markkinaosuus ja mahdollinen markkinajohtajuus. Tällaista poissulkemisperustetta ei voida pitää julkisia hankintoja koskevan sääntelyn tarkoituksen ja tavoitteiden mukaisena eikä muutenkaan hankintamenettelyssä hyväksyttävänä. Medone Oy on siten tosiasiassa viimeistään ehdokkaita rajoitettuun menettelyyn valittaessa asetettu erilaiseen ja alan muita toimijoita huonompaan asemaan, kun juuri sille ei ainakaan ole epäasiallisesta syystä haluttu varata tilaisuutta tarjouksen tekemiseen.

Kuntayhtymän on edellä lausutun perusteella katsottava menetelleen puheena olevaa hankintamenettelyä kokonaisuutena arvioitaessa hakijaa syrjivästi ja siten hankintalain 9 §:ssä tarkoitetulla tavalla hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on siten harkittava mainitussa lainkohdassa säädetyn seuraamuksen määräämistä.

Seuraamukset

Kuntayhtymä on allekirjoittanut valitun tarjoajan kanssa 31.12.2004 varsinaista hankintakautta 2005 - 2006 koskevan sopimuksen lääkäripalvelujen tuottamisesta. Hakemus on tullut vireille 24.5.2005 eli vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hankinta on saadun selvityksen mukaan pantu sittemmin täytäntöön myös optiovuoden

2007 osalta. Virheellisen hankintamenettelyn ainoana seuraamuksena voi siten hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaan tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hyvitysmaksua voidaan hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintamenettelyn virheellisyys on tässä tapauksessa liittynyt Medone Oy:n syrjivään kohteluun. Sanottu kohtelu on ilmennyt viimeistään siinä harkinnassa ja päätöksenteossa, jolla kuntayhtymä on valinnut ehdokkaat rajoitettuun menettelyyn ja jättänyt Medone Oy:n tarjouspyyntöjä lähetettäessä tämän ehdokaspiirin ulkopuolelle epäasiallisena pidettävästä syystä. Kuten edellä on todettu, Medone Oy:llä kuten muillakaan toimijoilla ei toisaalta kuitenkaan ole ollut ehdotonta eikä lähtökohtaisesti muita parempaa oikeutta tulla valituksi tällaiseksi rajoitetun menettelyn ehdokkaaksi. Tästä syystä on näin jälkikäteen vaikea arvioida jo sitä, olisiko Medone Oy ylipäänsä syrjimättömässä ja virheettömässä menettelyssäkään tullut valituksi tarjouskilpailun ehdokkaaksi ja saanut kuntayhtymältä tarjouspyyntöä tarjouksen tekemistä varten.

Hyvitysmaksun edellytysten arvioimiseen liittyy pääsääntöisesti muutoinkin epävarmuustekijöitä tilanteissa, joissa hankintaa ei ole kilpailutettu lainkaan tai joissa ainakaan hyvitysmaksua vaativa asianosainen ei ole jättänyt tarjoustaan.

Tarjouspyynnön 30.9.2004 mukaan tarjouksen valinta on ollut tarkoitus tehdä kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteella. Arviointiperusteet ja niiden painoarvot ovat olleet hinta (60 %), lääkäreiden koulutus ja kliinisen työn kokemus (20 %) sekä työpanoksen toimitusvarmuus (20

%). Kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet ovat olleet painoarvoineen samat kuin aikaisemmassa 2.10.2003 julkaistulla hankintailmoituksella aloitetussa hankintamenettelyssä.

Markkinaoikeus on katsonut päätöksessään 3.6.2004 nro 106/2004, ettei

Medone Oy:n ja DocOne Oy:n sekä Pihlajalinnan lääkärit Oy:n välillä ollut saadun selvityksen mukaan ollut tuossa tarjouskilpailussa todellista eroa toimitusvarmuuden osalta. Näin ollen on perusteltua olettaa, että Medone Oy:n ja Pihlajalinnan lääkärit Oy:n tarjoukset eivät olisi eronneet toisistaan toimitusvarmuuden osalta ainakaan ratkaisevasti myöskään nyt esillä olevassa, noin vuotta myöhemmin järjestetyssä tarjouskilpailussa.

Jälkikäteen on kuitenkin vaikea arvioida sitä, millä tavoin koulutettuja ja kokeneita lääkäreitä Medone Oy olisi tällä kerralla tarjonnut kuntayhtymän palvelukseen ja millainen olisi ollut tarjouksen hinnoittelu. Arviointia vaikeuttaa osaltaan se, että Medone Oy on tehnyt tarjouksensa aikaisemmassa hankintamenettelyssä yhdessä konserniyhtiönsä DocOne Oy:n kanssa.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä arvioitaessa huomioon on vielä otettava Medone Oy:n väite valitun tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuudesta. Markkinaoikeus toteaa tältä osin seuraavan.

Hankinnan kohde on sisältänyt ensinnäkin seitsemän lääkärin työpanoksen 37 tuntia viikossa sijoittuen maanantaista perjantaihin kello 8.00 ja 16.00 väliseen aikaan. Hankinta on toisaalta kattanut myös kuntayhtymän lääkäripäivystyksen hoitamisen arki-iltaisin ja -öisin kello 16.00 - 8.00 sekä viikonloppuisin perjantaista kello 16.00

maanantaihin kello 8.00. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että mainittu päivystys ostetaan siltä osin, kuin kuntayhtymän virkalääkärit eivät sitä hoida. Tarjous on tullut hinnoitella erikseen perustyöajan lääkärintyön, arki-iltaisin ja -öisin tapahtuvan päivystyksen ja viikonloppupäivystyksen osalta. Tarjouspyynnöstä on vielä ilmennyt, että sopimus olisi voitu jakaa tarjoajien kesken, jos kukaan ei olisi pystynyt tarjoamaan kaikkia palveluja tai jos kokonaisuus olisi tällä tavoin tullut edullisemmaksi. Tarjouspyynnöstä on siten ilmennyt epäsuorasti myös osatarjousten olleen sallittuja.

Pihlajalinnan lääkärit Oy on ilmoittanut tarjouksessaan 15.10.2004 tarjoavansa "tarjouspyynnön mukaisesti seitsemän terveyskeskuslääkärin työpanoksen hoitamista virka-aikana sekä kokonaisvastuun ottamista kaikista Kankaanpään terveyskeskuksen päivystysvuoroista, lukuun ottamatta virkalääkäreiden tekemiä päivystysvuoroja". Tarjous on koskenut "tarjouspyynnössä kyseessä olevan työpanoksen hoitamista kokonaisuudessaan, mukaan lukien sekä seitsemän terveyskeskuslääkärin perustyöajan tehtävät että arki- ja viikonloppupäivystykset Kankaanpään terveyskeskuksessa".

Pihlajalinnan lääkärit Oy ei ole tarjouksen mukaan ollut valmis hoitamaan ilman erillistä neuvottelua "vain osaa tarjouspyynnössä mainituista työtehtävistä".

Pihlajalinnan lääkärit Oy ei ole edellä olevan perusteella edellyttänyt tarjouksessaan saavansa kuntayhtymältä toimeksi lääkäripäivystyspalvelujen tuottamista tarjouspyynnössä ilmoitettua laajemmalti, vaan se on sitä vastoin ilmoittanut tarjouksensa olevan voimassa lähtökohtaisesti vain jakamattomana kokonaisuutena.

Tarjousta ei ole tämän vuoksi ollut pidettävä tarjouspyynnön vastaisena, eikä sen hylkäämiselle ole ollut Medone Oy:n väittämää perustetta.

Markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole edellä kerrotuista syistä mahdollista todeta, että Medone Oy:llä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa puheena oleva tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Kun hyvitysmaksun määräämiselle ei tämän vuoksi ole edellytyksiä, hyvitysmaksua koskeva vaatimuskin on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Asian käsittely markkinaoikeudessa on aiheutunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla kuntayhtymän virheellisestä menettelystä. Tämän vuoksi olisi pääasian lopputuloksesta ja Medone Oy:n osittain hylätyistä väitteistä huolimatta kohtuutonta, jos Medone Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa asiassa kokonaan vahinkonaan. Kuntayhtymä on näin ollen velvoitettava korvaamaan

Medone Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä, ja kuntayhtymä saa vastaavasti pitää omat oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Kankaanpään kansanterveystyön kuntayhtymän korvaamaan Medone Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla. Korvaukselle on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lukien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää Kankaanpään kansanterveystyön kuntayhtymän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Tommi Vuorialho ja Ville Parkkari.