Market Court allows damages for public tender exclusion based on unpaid taxes due to administrative delay.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Lääkelaitos on pyytänyt 24.5.2005 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia särkylääkkeiden turvallinen käyttö -yleisökampanjaa koskevasta vaikuttavuutta ja näkyvyyttä mittaavasta tutkimuksesta. Tarjouspyyntö on lähetetty viidelle tutkimuksen suorittajalle, joista neljä on antanut tarjouksen.

Lääkelaitos on 27.6.2005 tekemällään päätöksellä LL Dnro 758/22/2005 valinnut tutkimuksen suorittajaksi Otantatutkimus Oy:n.

Hankinta on pantu täytäntöön syksyn 2005 aikana. Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 10.000 euroa.

HAKEMUS

TNS Gallup Oy on vaatinut, että Lääkelaitos velvoitetaan suorittamaan sille hyvitysmaksuna 1.700 euroa. Hakija on lisäksi vaatinut, että Lääkelaitos velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Lääkelaitos on virheellisin perustein sulkenut hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle ja täten estänyt hakijaa osallistumasta tarjouskilpailuun ja mahdollisesti voittamasta sitä. Tästä menettelystä on voinut koitua hakijalle taloudellista menetystä.

Lääkelaitoksen edustajalta saadun suullisen tiedon mukaan Lääkelaitos on katsonut, että hakija ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä esitettyä kelpoisuusvaatimusta numero 6 eli että tarjoaja on laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamisen Suomessa tai siinä maassa, jossa tarjoajan päätoimipaikka sijaitsee.

Uudenmaan veroviraston tiedostossa on merkintä, jonka mukaan TNS Gallup Oy:llä on ollut 566.821,43 euron suuruinen verovelka, johon tullaan lisäämään myöhästymismaksu ja korko. Verottaja on muuttanut hakijan jättämää veroilmoitusta vuodelta 2003, ja tästä muutoksesta hakija on tehnyt oikaisuvaatimuksen vero-oikaisulautakuntaan. Verottaja on 31.5.2005 uudestaan pidentänyt ennestään voimassa ollutta päätöstä siitä, että veroa ei tarvitse maksaa ennen kuin päätös oikaisuvaatimuksesta on annettu. Määräaika on pidennetty enintään 31.12.2005 asti. Hakija ei siten ole laiminlyönyt verojen maksamista missään vaiheessa.

VASTINE

Lääkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Hankintayksikkö on perustellut vaatimustaan muun ohella seuraavasti.

Hakijan tarjouksen liitteenä olleesta verovelkatodistuksesta on ilmennyt, että hakijalla on ollut maksuunpantuja veroja suorittamatta viivästysseuraamuksineen. Tämän vuoksi hankintayksikkö on voinut käyttää sillä olevaa oikeutta sulkea hakija pois tarjouskilpailusta. Kun voittaneella tarjoajalla ei ole ollut maksamattomia veroja tai maksuja, hankintayksikkö ei ole menetellyt hakijaa kohtaan syrjivästi eikä muutoinkaan epätasapuolisesti.

Verojen ja maksujen perimisestä ulosottotoimin annetun lain mukaan verot ja julkiset maksut saadaan ulosottaa ilman tuomiota tai päätöstä. Näin ollen on riidatonta, että hakijalla on ollut maksuunpantuja veroja viivästysseuraamuksineen suorittamatta hankintapäätöksen ajankohtana. Asiaa ei muuta muuksi se, että saamisen ulosotto on veroviranomaisen päätöksellä määräajaksi kielletty. Oikaisumenettelyn lopputuloksesta ei ole ollut mitään varmuutta, eikä verojen maksamisesta toisaalta ole myöskään tehty maksusuunnitelmaa.

Hakija ei ole esittänyt näyttöä siitä, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Riippumatta siitä, minkä ratkaisun vero-oikaisulautakunta tulee tekemään, hakija on varustautunut suorittamaan välittömästi ratkaisun jälkeen kaikki sille mahdollisesti määräytyvät verot. Tämä on ollut Lääkelaitoksen tiedossa jo tarjousvaiheessa. Verottaja ei ole esittänyt vaatimusta maksusuunnitelman tekemisestä. Lainsäätäjän tarkoituksena ei liene ollut estää tarjoajia osallistumasta julkisiin tarjouskilpailuihin sellaisessa tapauksessa, missä tarjoajalla on vireillä lain sallima verotusta koskeva oikaisuvaatimus verottajan tekemää päätöstä vastaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintamenettely on kaksivaiheinen. Hankintayksikön tulee ennen tarjousvertailun tekemistä ja tarjouksen valintaa selvittää, että tarjouspyynnön mukaisen hankinnan suorittamiseen liittyvät tarjoajan kelpoisuusehdot täyttyvät. Hankintalain esitöissä (HE 69/1997 vp s. 19) on todettu, että mikäli tarjoajan tarjouskilpailusta poissulkemisen edellytykset täyttyvät, päätösvalta hylkäämisestä on hankintayksiköllä.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan tarjouskilpailusta voidaan sulkea pois sellainen ehdokas tai tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi tai joka on laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamisen Suomessa tai siinä maassa, jossa toimittajan päätoimipaikka sijaitsee.

Hankintapäätöksessä on todettu, että tarjousten ja tarjoajien kelpoisuusvertailun perusteella tarjousvertailuun hyväksyttiin kolme tarjousta. Hakijan tarjousta ei ole hyväksytty tarjousten vertailuun. Hankintapäätöksen liitteenä olevassa "Kelpoisuustarkastelu ja tarjousten vertailu" -asiakirjassa on kohdassa "tarjoajan muu vaadittu kelpoisuus" todettu, ettei hakija ei ole täyttänyt kelpoisuusvaatimusta.

Hakijan tarjouksen liitteenä olleesta verovelkatodistuksesta on käynyt ilmi, että hakijalla on ollut suorittamatta olevia veroja viivästysseuraamuksineen. Hakijan tarjousasiakirjoihin on sisältynyt myös Uudenmaan veroviraston 31.5.2005 antama päätös, jonka mukaan hakijalle vuodelta 2003 maksuunpantujen verojen 581.346,23 euroa ulosotto kielletään. Päätöksen mukaan kielto on ollut voimassa kunnes ratkaisu hakijan tekemään oikaisuvaatimukseen on annettu, kuitenkin enintään 31.12.2005 asti.

Hakija on tarjouksensa liitteessä ilmoittanut sopineensa verottajan kanssa, että verosaaminen jätetään maksamatta kunnes vero-oikaisulautakunta on tehnyt ratkaisunsa asiassa ja että tulevan päätöksen jälkeen hakija suorittaa välittömästi kaikki sille mahdollisesti määräytyvät verot.

Hankintayksiköllä on oikeus mutta ei velvollisuutta sulkea tarjoaja pois tarjouskilpailusta kelpoisuusehdon täyttymättä jäämisen vuoksi. Hakijalla on tarjouksen tekohetkellä ja hankintapäätöstä tehtäessä ollut maksuunpantuja veroja viivästysseuraamuksineen suorittamatta, mutta näiden verojen ulosotto on ollut kielletty määräajaksi hakijan oikaisuvaatimuksen johdosta.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin sanamuodosta ja säännöstä koskevista esitöistä ei ilmene, kuinka oikaisuvaatimuksen tai valituksen tekeminen verotuspäätöksestä ja tällaisessa menettelyssä määrätty ulosottokielto tulisi ottaa huomioon tarjoajan kelpoisuutta harkittaessa. Säännös antaa hankintayksikölle paljon harkintavaltaa, mitä sinänsä rajoittaa vaatimus tarjoajien syrjimättömästä kohtelusta. Hankintayksikkö ei kuitenkaan ole velvollinen lykkäämään hankintaa yksittäisen tarjoajan verotukseen liittyvän muutoksenhakumenettelyn johdosta, vaan sen on voitava arvioida tarjoajien kelpoisuutta hankintapäätöstä tehtäessä käytettävissään olevien tietojen perusteella. Markkinaoikeus on katsonut 12.5.2005 antamassaan päätöksessä nro 102/2005 hankintayksikön voineen sulkea tarjoajan pois tarjouskilpailusta maksuunpantujen mutta suorittamatta olleiden verojen tai maksujen vuoksi, vaikka tarjoaja oli esittänyt sopineensa veroviranomaisen kanssa velkojaan koskevasta maksusuunnitelmasta.

Edellä olevan perusteella ja, kun muut tarjoajat ovat täyttäneet tarjouspyynnössä tarjoajille tältäkin osin asetetut kelpoisuusvaatimukset, markkinaoikeus katsoo, että Lääkelaitos on voinut harkintavaltansa rajoissa sulkea hakijan pois tarjouskilpailusta maksuunpantujen ja maksamatta riidattomasti olleiden verojen vuoksi, vaikka sanottuja veroja koskeva oikaisumenettely on ollut hankintamenettelyn aikana vireillä ja vaikka hakija on saanut oikaisumenettelyssä edukseen veroja koskevan ulosottokiellon. Hakemus on näin ollen hylättävä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Tommi Vuorialho ja Ilkka Lahtinen.

Asiassa on äänestetty. Eriävä mielipide on päätöksen liitteenä.

LIITE

Ma. markkinaoikeustuomari Ilkka Lahtisen eriävä mielipide:

Kuten enemmistö on perusteluissaan todennut, tulee hankintayksikön ennen tarjousvertailun tekemistä selvittää, että tarjouspyynnön mukaisen hankinnan suorittamiseen liittyvät tarjoajan kelpoisuusehdot täyttyvät. Kun hankintayksikkökin on katsonut, että hakijalla on ollut taloudelliset edellytykset hankinnasta suoriutumiseen, on nyt tutkittavana olevassa asiassa kyse siitä, onko hankintayksikkö voinut sulkea hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle tilanteessa, jossa hakijalla on ollut maksuunpantuja veroja suorittamatta, mutta jossa hakija on saattanut verotuksen oikeellisuuden oikaisulautakunnan tutkittavaksi ja jossa verojen ulosotto on lisäksi ollut oikaisuvaatimuksen johdosta kielletty.

Hakija on tarjouksensa ohessa toimittanut hankintayksikölle selvitykset taloudellisesta tilanteestaan, maksamatta olleista veroistaan, verotuksesta tehdystä oikaisuvaatimuksesta ja siitä, että verojen ulosotto on ollut Uudenmaan veroviraston päätöksellä kielletty. Lisäksi hakija on selvittänyt hankintayksikölle, että maksamatta olevat verot ovat koostuneet vuonna 2003 tehdyistä yhtiörakenteen muutoksista ja että yhtiö on ollut verotuksesta verottajan kanssa eri mieltä. Lisäksi hakija on tässä selvityksessään todennut, että se suorittaa oikaisulautakunnan ratkaisun jälkeen kaikki sille mahdollisesti määräytyvät verot.

Hakijan tarjouksessaan taloudellisesta asemastaan esittämän ja sen perusteella, ettei hakijalla ole ollut veroja muilta verovuosilta maksamatta, katson, ettei hankintayksiköllä ole ollut syytä epäillä sitä, etteikö hakija pystyisi ja tulisi mahdollisia veroseuraamuksia oikaisulautakunnan ratkaisun jälkeen suorittamaan. Ottaen lisäksi huomioon, että 1.3.1998 voimaan tulleen hankintalain 6 §:n 1 momentin säätämisen tarkoituksena on muutetuilta osin ollut nimenomaan harmaan talouden estäminen (HE 69/1997), ei verojen maksamatta jättämistä tässä tapauksessa voi mielestäni pitää sellaisena laiminlyöntinä, että hankintayksikkö on yksinomaan sen vuoksi voinut lainkohtaan perustuvan harkintavaltansa puitteissa sulkea hakijan pois tarjouskilpailusta. Kun hakijalla on lisäksi ollut edellä kerrotulla tavalla taloudelliset edellytykset hankinnan toteuttamiseksi, ei hankinnan lykkääminen verotukseen liittyvän muutoksenhakumenettelyn johdosta olisi myöskään ollut tarpeen.

Edellä esitetyn perusteella katson, että hankintayksikkö on menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut taloudelliset edellytykset hankinnan toteuttamiseksi omaavan hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle maksamatta olevien verojen johdosta tilanteessa, jossa hakija on tehnyt verotuksesta oikaisuvaatimuksen ja jossa verojen ulosotto on ollut veroviranomaisen päätöksellä kielletty. Tämän vuoksi asiassa tulee harkittavaksi hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Hankintapäätös on pantu täytäntöön, joten ainoana seuraamuksena voi tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Kun hakijan tarjousta ja voittanutta tarjousta ei ole lainkaan vertailtu ja kun hankintapäätöksestä ei myöskään ilmene esimerkiksi sitä, onko voittanut tarjous hyväksytty siinä esitetyllä tavalla 500 vai 1.000 haastattelua kattavana, on jälkikäteen arvioiden vaikea tarkkaan määrittää millainen virheetön hankintamenettely olisi ollut.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hakijan arvonlisäveroton tarjoushinta on kuitenkin ollut 500 haastattelua kattavan ja puhelimitse suoritettavan tutkimuksen osalta 10.100 euroa ja 1.000 haastattelua kattavan vastaavan tutkimuksen osalta 18.100 euroa. Vastaavasti voittaneen tarjoajan arvonlisäveroton tarjoushinta on ollut 500 haastattelua kattavan puhelinhaastattelun osalta yhteensä 10.500 euroa ja 1.000 haastattelua kattavan vastaavan tutkimuksen osalta yhteensä 20.500 euroa. Hakijan tarjoushinta on siten ollut halvempi kuin voittaneen tarjouksen tarjoushinta. Kun tarjouksista ei muiden arviointiperusteiden osalta ilmene, että tarjoukset olisivat olennaisesti poikenneet toisistaan ainakaan siten, että hakijan tarjous olisi ollut merkittävästi voittanutta tarjousta huonompi, katson, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Asiassa tulee näin ollen määrätä hyvitysmaksu. Hyvitysmaksun määräksi harkitsen 1.000 euroa.

Asian lopputuloksesta johtuen hankintayksikkö on lisäksi velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut. Tämän vuoksi velvoitan hankintayksikön korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla.

Vakuudeksi

Olli Mäkinen