Market Court dismisses procurement bid challenge due to impossibility of proving hypothetical winning in flawed process.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Hämeen työvoima- ja elinkeinokeskus on pyytänyt 13.2.2006 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia kirjolohien toimittamisesta vuoden 2006

kevään ja syksyn aikana. Tarjouspyyntö on lähetetty viidelle toimittajalle, joista neljä on antanut tarjouksen.

Hämeen työvoima- ja elinkeinokeskuksen kalatalousyksikkö on päätöksellään 9.3.2006 valinnut Solvik Fisk Ab - Solvikin Kala Oy:n,

Savon Taimen Oy:n ja A:n tarjoukset.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin

82.000 euroa.

Hämeen työvoima- ja elinkeinokeskus on ilmoittanut 30.3.2006 markkinaoikeudelle, että hankintapäätöstä ei panna täytäntöön, ennen kuin markkinaoikeus on antanut asiassa ratkaisun.

HAKEMUS

Solvik Fisk Ab - Solvikin Kala Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa edellä mainitun hankintapäätöksen 9.3.2006 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 42.000 euroa korkoineen. Lisäksi hakija on vaatinut arvonlisäverollisten oikeudenkäyntikulujensa korvaamista

3.442,20 eurolla korkoineen.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus tai halvin hinta. Kokonaistaloudellista edullisuutta on tullut tarjouspyynnön mukaan arvioida muun muassa poikasten laadun ja toimitusvarmuuden perusteella.

Hakijan tarjous on ollut hinnaltaan halvin. Koska hakija on otettu mukaan hintavertailuun, on hankintayksikkö pitänyt tarjoajia laatutekijöiden ja toimitusvarmuuden osalta toisiaan vastaavina.

Hakijan kapasiteetti ja toimitusvarmuus eivät ole asettaneet estettä sille, että hakija olisi valittu toimittajaksi koko hankinnan osalta.

Edellä kerrotusta huolimatta hankinta on jaettu kolmen toimittajan kesken.

Hankintapäätös on tehty ilman asiallista ja avointa tarjousvertailua.

Hankintapäätös on perusteltu puutteellisesti, eikä siitä ole riittävällä tavalla käynyt ilmi mihin seikkoihin hankintapäätös on perustunut ja miten hankintayksikkö on soveltanut kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointikriteerejä.

VASTINE

Hämeen työvoima- ja elinkeinokeskus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Hakijan tarjous on ollut hinnaltaan halvin. Toimitusvarmuuden takaamiseksi toimitus on kuitenkin päätetty jakaa kolmen toimittajan kesken.

Kirjolohet ovat alttiita kalataudeille ja kasvatuksessa voi muutenkin ilmetä ennalta arvaamattomia ongelmia. Kalatautien johdosta kalojen siirtoja viljelylaitosten välillä voidaan rajoittaa ja kalojen istuttaminen tietyille vesistöalueille kieltää. Toimitusvarmuuden takaamiseksi tilaukset on yleensä syytä jakaa useamman toimittajan kesken. Myös tarjouspyynnössä on todettu, että osittainen toimitus voidaan hyväksyä.

Savon Taimen Oy:ltä tilattavat kirjolohet käytetään pääosin Tampereen

Pyhäjärven istutuksiin. Muun muassa kuljetuksen ja valvonnan vuoksi on kokonaistaloudellisesti edullista hankkia kirjolohet samalta kalanviljelyslaitokselta, joka toimittaa myös muut kyseisen järven velvoiteistukkaat.

Koska osa istutuskohteissa on vähävetisillä joilla ja on haluttu varmistaa se, että saalis jakautuu tasaisesti koko kalastuskaudelle, tarjouspyynnössä on ollut maininta siitä, osa kaloista halutaan toimitettavaksi pienemmissä kuljetuserissä. Ainoastaan A on tarjouksessaan ilmoittanut mahdollisuudesta noin 100 kg:n kuljetuseriin ja tästä syystä hänet on valittu toimittamaan kirjolohia edellä mainittuihin erityiskohteisiin.

Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön, joten vaatimus hyvitysmaksusta on perusteeton. Hyvitysmaksun määrä on myös liian suuri, sillä saamatta jääneen voiton määrää laskettaessa tulisi myyntihinnasta vähentää tuotantokustannukset.

LAUSUNNOT JA LISÄKIRJELMÄT

Savon Taimen Oy on antanut lausunnon.

A ei ole käyttänyt hänelle varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

Solvik Fisk Ab - Solvikin Kala Oy on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintalain 7 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista tulee hyväksyä kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää, että hankintayksikkö soveltaa etukäteen ilmoittamiaan arviointiperusteita kaikkiin tarjouksiin tasapuolisesti ja syrjimättä. Hankintapäätöksen tulee perustua kaikkiin ennalta ilmoitettuihin arviointiperusteisiin ja hankintapäätöksessä tulee perustella se, miten arviointiperusteita on sovellettu.

Hämeen työ- ja elinkeinokeskus on pyytänyt tarjouksia 2- tai 3-

vuotiaiden kalastuskokoisten kirjolohien toimittamisesta.

Tarjouspyynnön mukaan poikasten on tullut olla terveitä ja vapaita tarttuvista kalataudeista. Lisäksi tarjouspyynnössä on todettu, että hankintayksikölle on pyydettäessä toimitettava ennen istutusta kirjallinen selvitys kalojen terveydentilasta.

Tarjouspyynnön mukaan hankintayksikkö tulee hankkimaan kirjolohia yhteensä noin 82.000 eurolla. Myös osittainen toimitus on voitu tarjouspyynnön mukaan hyväksyä. Osa kaloista on tullut tarjouspyynnön mukaan istuttaa useammissa noin 100 kilogramman erissä istutuspaikkaa kohden. Nämä erät on tullut istuttaa välille Lahti-

Orimattila (7.650 eurolla), Riihimäki-Hyvinkää (6.800 eurolla) ja mahdollisesti Forssaan (3.700 eurolla).

Tarjouspyynnön mukaan hankintayksikkö "hyväksyy sen tarjouksen, joka on kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin.

Kokonaistaloudellista edullisuutta mitataan mm. poikasten laadulla ja toimitusvarmuudella."

Hankintapäätöksessä 9.3.2006 on ollut luettelo tarjoajista sekä näiden tarjouksissaan ilmoittamat hinnat eriteltyinä toimituserien koon perusteella. Hankintapäätöksessä on edelleen todettu, että hakijan tarjous on ollut hinnaltaan halvin. Toimitusvarmuuden takaamiseksi hankintayksikkö on kuitenkin päättänyt jakaa kirjolohitoimituksen kolmeen osaan. Hankintapäätöksessä on lisäksi todettu olevan

"tarkoituksenmukaista, että Savon Taimen Oy:ltä tilattavat kirjolohet voidaan toimittaa joustavasti aiemmin tilattujen järvitaimenten kanssa samoissa kuormissa samoihin istutuspaikkoihin ja Vanhanmyllyn kalanviljelylaitos voi toimittaa osan kaloista myös noin 100 kg:n erissä

/ tankki."

Edellä mainitun perusteella markkinaoikeus toteaa seuraavan.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksista on tullut valita joko kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin tarjous.

Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö näin ollen ole yksilöinyt tarjouksen valintaperustetta ilmoittaessaan valintaperusteeksi molemmat hankintalain mukaiset valintaperusteet. Ottaen lisäksi huomioon, ettei kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteita ole tarjouspyynnössä tyhjentävästi lueteltu, vaan vain todettu, että kokonaistaloudellista edullisuutta arvioidaan muun muassa kirjolohen poikasten laadulla ja toimitusvarmuudella, on tarjouspyyntö lisäksi antanut hankintayksikölle lähes rajoittamattoman vapauden tarjousten vertailun toteuttamiselle. Kun tarjouspyyntö ei ole näin ollen ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua, eikä tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia, on hankintayksikkö tältä osin menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Hankintapäätöksessä on edellä esitetyllä tavalla todettu, että hakijan tarjous on ollut hinnaltaan halvin. Hankintayksikkö on kuitenkin valinnut saamistaan neljästä tarjouksesta kolme ja perustellut hankinnan jakamista hankintapäätöksessään toimitusvarmuuden takaamisella sekä tarkoituksenmukaisuudella. Hankintayksikkö ei näin ollen ole käyttänyt tarjousten valintaperusteena pelkästään tarjouspyynnössä ilmoitettuja halvinta hintaa tai tarjousten kokonaistaloudellista edullisuutta vaan sen sijaan, paitsi kerrottua halvinta hintaa, myös yleistä toimitusvarmuutta sekä tarkoituksenmukaisuustekijöitä. Varsinaisten tarjouspyynnössä asetettujen tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden mahdollista soveltamista ei hankintapäätöksessä ole lainkaan selvitetty tai perusteltu.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on hankintapäätöksessään ja markkinaoikeudelle esittämässään selvityksessä esittänyt hankinnan jakamiselle sinällään järkeviä ja hyväksyttäviä perusteita. Nämä perusteet eivät ole kuitenkaan käyneet ilmi tarjouspyynnöstä, eikä hankintayksikkö ole ilmoittanut tarjouspyynnössä nimenomaisesti pidättävänsä itselleen oikeuden jakaa hankinta eri toimittajien kesken.

Vaikka osittainen toimitus onkin tarjouspyynnön mukaan ollut sallittu, ei hankinnan jakamisen tarkoitukseen viittaa mikään tarjouspyynnössä esitetty seikka. Tarjouspyynnön perusteella on päinvastoin ollut pääteltävissä, että hankintayksikön tarkoituksena on ollut hankkia kirjolohenpoikaset kokonaishankintana yhdeltä tarjoajalta.

Markkinaoikeus katsoo, etteivät tarjoajat ole tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella voineet tarjouksia laatiessaan ymmärtää hankinnan jakamisen olevan mahdollista.

Kun hankinnan jakamisen mahdollisuus ei ole ilmennyt tarjouspyyntöasiakirjoista, hankintayksikkö ei ole voinut päättää hankinnan jakamisesta vasta hankintapäätöstä tehdessään. Kun hankintayksikkö on kuitenkin näin tehnyt ja kun hankintapäätöksestä ei ilmene, miten tarjouspyynnössä asetettujen arviointiperusteiden mahdollinen soveltaminen muutoin on tehty, hankintayksikkö on menetellyt asiassa tältäkin osin hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintasäännösten vastaisesti.

Seuraamukset

Kysymyksessä olevien kirjolohien hankintakausi on tarjouspyynnön mukaan ollut vuoden 2006 kevät ja syksy. Mainittu hankintakausi on kulunut. Näin ollen ainoana seuraamuksena hankintayksikön edellä todetusta virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintamenettely on edellä esitetyin tavoin ollut virheellinen siltä osin kuin tarjousten valintaperusteita ei ole riittävän selvästi tarjouspyynnössä yksilöity. Hankintapäätöksestä ei ole myöskään ilmennyt, mitä valintaperusteita hankintayksikkö on hankintapäätöstään tehdessään soveltanut tai miten tarjousten vertailu on tehty.

Hankintayksikkö on lisäksi käyttänyt tarjousten valinnassa toimitusvarmuuteen ja tarkoituksenmukaisuuteen liittyviä seikkoja, jotka eivät ole käyneet ilmi tarjouspyynnöstä ja jakanut hankinnan vaikka siihen ei ole pidätetty tarjouspyynnössä oikeutta.

Hankintapäätöstä ei ole myöskään perusteltu asianmukaisesti.

Hankintamenettelyn virheellisyys huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole jälkikäteen mahdollista arvioida millaiseksi tarjouskilpailun lopputulos olisi virheettömässä menettelyssä muodostunut. Asiassa ei siten ole perusteita todeta, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Tämän vuoksi hakemus on hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määräämisen osalta hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheestä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa omana vahinkonaan. Asian lopputulos huomioon ottaen hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut asiassa ja hankintayksikön vaatimus oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta on hylättävä.

Solvik Fisk Ab - Solvikin Kala Oy on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Hämeen työvoima- ja elinkeinokeskuksen korvaamaan Solvik Fisk Ab - Solvikin Kala Oy:n oikeudenkäyntikulut

2.915,20 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen ja Ilkka Lahtinen.