MAO:366/07 · Markkinaoikeus

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS Jämi-säätiö on Jämi-Areenan rakentamiseen liittyen pyytänyt tarjouksia muun ohella kohteen putkiurakasta, jonka osalta se on saanut kaksi tarjousta. Jämi-säätiön hallitus on 27.4.2005 pidetyssä kokouksessa päättänyt valita putkija LVI-urakoitsijaksi LVI-Halli S. Peltomäki Oy:n. Jämi-Areenan rakentamista koskevan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 1.270.000 euroa. Urakkasopimus Jämi-säätiön ja LVI-Halli S. Peltomäki Oy:n välillä on allekirjoitettu 17.5.2005. HAKEMUS Oy Fica Ltd on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Jämi-säätiön suorittamaan sille hyvitysmaksuna 13.545 euroa korkoineen. Lisäksi hakija on vaatinut, että Jämi-säätiö velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 3.185,48 eurolla korkoineen. Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti. Hankintayksikkö ei ole tiedottanut tarjouskilpailusta avoimuuden periaatetta noudattaen, sillä se on pyytänyt putkiurakasta tarjouksia vain kolmelta taholta, vaikka sen olisi tullut lähettää tarjouspyyntö vähintään viidelle tarjoajalle. Hakijalle ei ole lähetetty tarjouspyyntöä, vaan hakija on saanut tarjouspyyntöasiakirjat vasta niitä itse pyydettyään. Hankintayksikkö on kohdellut hankintamenettelyssään hakijaa syrjivästi. Hakijan putkiurakasta tekemä tarjous on ollut kahdesta hankintayksikön saamasta tarjouksesta halvempi. Hankintayksikkö ei ole hakijalle toimitettujen päätösten mukaan sulkenut hakijaa pois tarjouskilpailusta tai hylännyt sen tarjousta tarjouspyynnön vastaisena. Tästä huolimatta hankintayksikkö on ryhtynyt tarjoukset avattuaan jatkoneuvotteluihin vain kalliimman tarjouksen tehneen tarjoajan kanssa ja valinnut sen putkiurakoitsijaksi. Hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä, koska sen tarjous on ollut tarjouksista halvempi. VASTINE Jämi-säätiö on vaatinut, että hakemus hylätään, perustellen vaatimustaan muun ohella seuraavasti. Julkisista hankinnoista annetut oikeusohjeet eivät välttämättä koske kysymyksessä olevaa hankintaa, koska hankkeeseen myönnetyn julkisen tuen määrä on ollut alle 50 prosenttia hankinnan arvosta. Jämi-säätiö on katsonut hakijan tarjouksen ylimääräiseksi tarjoukseksi, koska hakijan ei ole etukäteen katsottu kuuluvan niiden yritysten joukkoon, joilta tarjousta pyydetään. Valmisteleva työryhmä ei ole esittänyt Jämi-säätiön hallitukselle hakijan valitsemista putkiurakoitsijaksi, koska hakijan ammattitaidosta ja kokemuksesta ei ole ollut riittävää näyttöä ja koska tarjouksen allekirjoittaneen yrittäjän tilannetta on pidetty epävarmana yrittäjän toisen yrityksen saneerausasian vuoksi. Jämi-säätiö ei ole edellä mainittujen syiden vuoksi ryhtynyt käymään hakijan kanssa jatkoneuvotteluja urakkaan liittyvistä yksityiskohdista. Neuvotteluja on jatkettu sellaisen tarjoajan kanssa, jonka on tiedetty omaavan riittävän ammattitaidon ja luotettavuuden ja jolla on ollut usean vuoden kokemus vaativistakin urakoista. Valitsemalla vain yhden toimittajan sekä putkiettä LVI-urakoitsijaksi säätiö on myös välttänyt mahdolliset urakkarajariidat. Käytyjen neuvottelujen jälkeen alkuperäiset hankesuunnitelmat ovat muuttuneet merkittävästi. Putkiurakan osuus on kasvanut, kun taas esimerkiksi ilmanvaihtourakan osalta on saatu suunnitelmia muuttamalla suuria säästöjä. Jos muuttuneista suunnitelmista olisi tehty uusi tarjouspyyntökierros, rakentamisen aloittaminen olisi viivästynyt ja koko hanke vaarantunut. Jämi-säätiö on valinnut urakoitsijat kokonaistaloudellisuuden perusteella hyvin kokeneiden ja tunnettujen yritysten joukosta. Hakijaa ei ole kohdeltu menettelyssä syrjivästi tai epätasapuolisesti. VASTASELITYS Hakija on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa. Jämi-säätiö ei ole pyytänyt tarjouspyyntöasiakirjoissa tai myöhemminkään tarjoajia ilmoittamaan sille alaan liittyvää kokemustaan tai referenssejään. Tarjoajan kokemuksella ei siten ole voinut olla tarjouskilpailun ratkaisemisessa merkitystä. Kaiken lisäksi Jämi-säätiössä ollaan myös oltu tietoisia hakijan tarjouksen allekirjoittaneen henkilön pitkästä alaan liittyvästä kokemuksesta. Myöskään aivan eri yrityksen, jonka omistuspohja on ollut eri kuin hakijayrityksellä, saneerausmenettely ei ole saanut vaikuttaa hankintapäätökseen. LISÄSELVITYS Jämi-säätiö on toimittanut pyydetyn lisäselvityksen toimintansa tarkoituksesta ja luonteesta, pääasiallisesta rahoituksesta, toimintansa valvonnasta sekä hallinto-, johtoja valvontaelimestään. Jämi-säätiö on selvityksessään muun ohella esittänyt, että sen toimintaan liittyy kaupallinen luonne. MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Hankintaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat voimassa julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan. Hakemuksen tutkiminen Hankintalain 1 §:n mukaan hankintalakia sovelletaan laissa tarkoitettujen hankintayksikköjen menettelyyn. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksiköitä ovat: 1) valtion, kuntien ja kuntainliittojen viranomaiset sekä evankelisluterilainen kirkko ja ortodoksinen kirkkokunta ja niiden seurakunnat; 2) oikeushenkilöt, joiden katsotaan kuuluvan julkishallintoon; 3) yksiköt, joiden toimialaan kuuluu vesihuolto, energiahuolto, liikenteen harjoittaminen tai teletoiminta, siinä laajuudessa kuin asetuksella säädetään; 4) valtion liikelaitoksista annetun lain mukaiset liikelaitokset, jollei asetuksella toisin säädetä; sekä 5) mikä tahansa hankinnan tekijä, silloin kun 1, 2 tai 4 kohdassa mainittujen yksikköjen hankinnan tekemistä varten myöntämän tuen määrä on yli puolet hankinnan arvosta. Hankintalain 2 §:n 2 momentin mukaan oikeushenkilön katsotaan kuuluvan julkishallintoon 1 momentin 2 kohdan mukaan silloin, kun se on perustettu huolehtimaan tehtävistä yleisen edun tarkoituksessa ilman teollista ja kaupallista luonnetta ja jos: 1) se saa pääasiallisen rahoituksensa 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitetulta yksiköltä; 2) se on 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitetun yksikön valvonnassa; tai 3) sillä on hallinto-, johtotai valvontaelin, jonka jäsenistä yli puolet on 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitetun yksikön nimittämiä. Jämi-säätiön sääntöjen 2 §:n mukaan säätiön tarkoituksena on siviili-ilmailun edistäminen ensisijassa Satakunnan ja Hämeen alueilla sekä virkistysja vapaa-ajantoimintojen toteuttaminen ja edistäminen Jämin alueella. Viimeksi mainitussa tarkoituksessa säätiö voi sääntöjensä mainitun pykälän mukaan rakentaa, omistaa ja ylläpitää toimintoihin liittyviä rakennuksia, rakennelmia ja laitteita. Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä (esimerkiksi asia C-18/01) ilmenee, että se, onko tiettyä laitosta pidettävä julkisoikeudellisena laitoksena, ei riipu siitä, missä määrin kyseisen laitoksen toiminnalla tyydytetään yleisen edun mukaisia muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita. Näin ollen on riittävää, mikäli oikeushenkilön on katsottava perustetun tyydyttämään ainakin osaksi yleisen edun tarpeita. Markkinaoikeus katsoo edellä olevan perusteella, että Jämi-säätiö on perustettu hankintalain 2 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla ainakin osaksi yleisen edun tarkoituksessa. Näin ollen asiassa on sen osalta, onko Jämi-säätiötä pidettävä hankintalain 2 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettuna oikeushenkilönä, jonka katsotaan kuuluvan julkishallintoon, ratkaisevaa, täyttyykö Jämi-säätiön kohdalla jokin edellä mainituista hankintalain 2 §:n 2 momentin 1, 2 tai 3 kohdan edellytyksistä. Jämi-säätiön sääntöjen 4 §:n mukaan päätäntävaltaa säätiön asioissa käyttää säätiön hallitus. Hallitukseen kuuluu säätiön sääntöjen 9 §:n mukaan kahdeksan jäsentä, joista neljä edustaa Jämijärven kuntaa ja yksi Kankaanpään kaupunkia. Jämi-säätiötä on edellä mainitun perusteella pidettävä hankintalain 2 §:n 2 momentin 3 kohdan edellytyksen täyttyessä hankintalain 2 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettuna hankintayksikkönä. Hakemus on näin ollen tutkittava. Hankintamenettely Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa. Kilpailumahdollisuuksien hyödyntäminen Hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet. Hankinnasta on sen arvosta riippumatta joko ilmoitettava tai tarjouksia on muutoin pyydettävä hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä. Hankintalaissa ei ole säännöksiä tarjouskilpailuun pyydettävien ehdokkaiden vähimmäismäärästä. Kynnysarvot ylittävissä tavaraja palveluhankinnoissa sekä rakennusurakoista annetun asetuksen 380/1998 (jäljempänä hankinta-asetus) 10 §:n 2 momentin mukaan tarjouskilpailuun on tullut kutsua vähintään viisi ehdokasta. Kyseistä määrää on voitu pitää ohjeellisena myös kynnysarvot alittavissa hankinnoissa. Sellaisilla aloilla, joilla tarjonta on vähäistä, pienempikin määrä on voinut poikkeuksellisesti tulla kysymykseen. Hankintayksikkö on kysymyksessä olevan putkiurakan osalta lähettänyt tarjouspyynnön kolmelle yritykselle. Jämi-Areenan urakkatarjousten lähettämistä koskevan muistion 3.3.2005 mukaan hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia niiltä alueella toimivilta yrityksiltä, joilla on jo ollut pitkäaikainen kokemus rakennustoiminnasta ja joiden ammattitaito ja aikataulussa pysyminen on tiedetty varmaksi. Asiassa ei ole esitetty sellaisia erityisiä perusteita, joiden nojalla urakkakohtaisten tarjouspyyntöjen määrä olisi hankinnan koko ja laatu huomioon ottaen perustellusti voitu rajoittaa kolmeen. Markkinaoikeus katsoo, että pyytäessään kysymyksessä olevan urakan osalta tarjouksia vain kolmelta tarjoajalta Jämi-säätiö ei ole toiminut riittävän kilpailun aikaansaamista koskevan velvoitteen mukaisesti. Hankintayksikön hakijan asemasta ja jatkoneuvotteluihin siirtymisestä tekemä ratkaisu Tarjousten avauspöytäkirjasta 21.3.2005 ilmenee, että hankintayksikkö on saanut putkiurakasta kaksi tarjousta, jotka ovat antaneet LVI-Halli S. Peltomäki Oy ja hakija. Tarjousten avauspöytäkirjan liitteenä on ollut asiakirja, jonka mukaan tarjousten avaustilaisuudessa läsnä olleessa valmistelevassa työryhmässä on yksimielisesti todettu, että Oy Fica Ltd ei ole ollut niiden yritysten joukossa, joille oli päätetty lähettää tarjouspyynnöt, ja että keskusteluissa on lisäksi tullut esille muitakin seikkoja, joiden perusteella valmisteleva työryhmä ei ole katsonut voivansa hyväksyä hakijan tarjousta. Tältä osin liitteessä on viitattu hakijan kokemukseen ja hakijan tarjouksen allekirjoittaneen henkilön taloudelliseen tilaan liittyviin seikkoihin kuin myös putkija ilmanvaihtourakan jakamisesta mahdollisesti aiheutuviin urakkarajaongelmiin. Edellä mainitusta asiakirjasta on edelleen ilmennyt, että valmisteleva työryhmä on yksimielisesti päättänyt esittää säätiön hallitukselle, että urakoitsijat valitaan niistä tarjoajista, joille oli päätetty lähettää tarjouspyynnöt, ja että putkija ilmanvaihtourakoitsijaksi tulisi siten LVI-Halli S. Peltomäki Oy. Lisäksi valmisteleva työryhmä on tässä yhteydessä päättänyt, että säätiön hallitukselle esitettävien yritysten kanssa ryhdytään heti neuvottelemaan kustannusten alentamismahdollisuuksista ja suunnitelmiin mahdollisesti tarvittavista muutoksista. Jämi-säätiön hallitus on 27.4.2005 pidetyssä kokouksessa päättänyt hyväksyä LVI-Halli S. Peltomäki Oy:n putkija LVI-töistä antaman tarjouksen tarkistetuin hinnoin. Markkinaoikeus katsoo, ettei edellä mainituista hankintayksikön päätöksistä ilmene, että hankintayksikkö olisi sulkenut hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle hankintalain 6 §:n nojalla, tai katsonut, että hakijan tarjous olisi ollut tarjouspyynnön vastainen. Hankintayksikkö on sen sijaan 21.3.2005 hakijan osalta tekemästä ratkaisusta ilmenevin tavoin jättänyt hakijan hankintamenettelyn ulkopuolelle tosiasiallisesti sillä perusteella, että se on pitänyt hakijan tarjousta ylimääräisenä tarjouksena, koska hakija ei ollut alun perin tarjouskilpailuun kutsuttujen yritysten joukossa. Kun hakijalla kuitenkin on hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaisesti ollut oikeus saada urakkaa koskenut tarjouspyyntö, minkä jälkeen hankintayksikön on hankintalain 6 §:n 3 momentissa edellytetyllä tavalla tullut kohdella hakijaa tasavertaisena tarjoajana kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa, hankintayksikkö on menetellyt hakijaa syrjivästi, kun se on jättänyt edellä mainitulla perusteella hakijan putkiurakkaa koskevien jatkoneuvottelujen ulkopuolelle. Johtopäätös ja seuraamus Hankinnassa on menetelty edellä esitetyillä perusteilla hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee sen vuoksi harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määräämisestä. Jämi-säätiö ja LVI-Halli S. Peltomäki Oy ovat allekirjoittaneet urakkasopimuksen 17.5.2005, eli ennen hakemuksen vireilletuloa markkinaoikeudessa. Hankintalain 9 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön edellä todetusta virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen. Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Tarjouspyyntöasiakirjoihin kuuluneen urakkaohjelman kohdassa 15.2 on ilmoitettu, että tarjouksista hyväksytään rakennuttajalle kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kun tarjouspyyntöasiakirjoista ei kuitenkaan ole ilmennyt kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteita, hankintayksikön on tullut käyttää tarjouksen valintaperusteena yksin halvinta hintaa. Hakijan arvonlisäverollinen tarjoushinta on ollut 110.166 euroa, kun valituksi tulleen LVI-Halli S. Peltomäki Oy:n vastaavaksi hinnaksi on ilmoitettu 116.300 euroa. Hakijan tarjous on edellä olevan mukaisesti ollut hankintayksikön saamista tarjouksista halvempi. Koska urakan sisältöä on muutettu neuvotteluiden kuluessa, asiassa ei ole mahdollista todeta, mikä olisi ollut virheellisesti jatkoneuvottelujen ulkopuolelle jätetyn hakijan tarjouksen lopullinen hinta voittaneen tarjoajan vastaavaan hintaan verrattuna. Hakijan alkuperäisen tarjouksen halvempi hinta huomioon ottaen markkinaoikeus kuitenkin katsoo, että hakijalla olisi ollut hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 8.000 euroa. Korkein hallinto-oikeus on katsonut 16.10.2003 antamassaan päätöksessään nro 2509, että hyvitysmaksua on pidettävä korkolain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla perusteeltaan julkisoikeudellisena. Päätöksessä on edelleen katsottu, että kun korkolain viivästyskorkoa koskevia säännöksiä ei näin ollen voida soveltaa hyvitysmaksuun eikä hyvitysmaksun maksamisen viivästymisestä myöskään ole annettu erityissäännöstä, vaatimus koron maksamisesta hyvitysmaksulle on lakiin perustumaton. Vaatimus koron maksamisesta asiassa määrättävälle hyvitysmaksulle on näin ollen hylättävä. Oikeudenkäyntikulut Asian lopputulos huomioon ottaen hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Oy Fica Ltd on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero. MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU Markkinaoikeus velvoittaa Jämi-säätiön suorittamaan Oy Fica Ltd:lle hyvitysmaksuna 8.000 euroa. Jämi-säätiö velvoitetaan korvaamaan Oy Fica Ltd:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa. MUUTOKSENHAKU Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Pasi Yli-Ikkelä.