Market Court dismisses bid protest; High Administrative Court remands case to assess actual chance of winning bid.

SELOSTUS ASIASTA

Helsingin Vesi on pyytänyt 23.11.2004 päivätyllä tarjouspyynnöllä

55/04 tarjouksia aktiivihiilen reaktivointipalveluista ajalle 1.1.2005 -

31.12.2006 ja optiona vuodelle 2007. Hankinnasta on julkaistu hankintailmoitus Julkiset Hankinnat -lehdessä 9.12.2004/50.

Hankintayksikkö on saanut kolme tarjousta.

Helsingin Veden toimitusjohtaja on päätöksellään 7.3.2005 valinnut toimittajaksi Chemviron Carbonin.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 967.200 euroa.

Markkinaoikeus on päätöksellään 7.8.2006 nro 155/2006 kieltänyt

Helsingin Vettä panemasta hankintaa täytäntöön kysymyksessä olleen tarjouskilpailun perusteella tarjouspyynnössä varatun vuotta 2007

koskevan option osalta 50.000 euron suuruisen sakon uhalla sekä velvoittanut Helsingin Veden suorittamaan Silcarbon Finland Oy:lle hyvitysmaksuna 50.000 euroa ja korvaamaan Silcarbon Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.633,93 eurolla korkoineen.

Korkein hallinto-oikeus on päätöksellään 29.12.2006 taltionumero 3687

kumonnut markkinaoikeuden päätöksen siltä osin, kuin Helsingin vesi on velvoitettu suorittamaan hakijalle hyvitysmaksua sekä palauttanut asian markkinaoikeudelle uudelleen käsiteltäväksi sen ratkaisemiseksi, olisiko hakijalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä sekä mahdollisesti määrättävän hyvitysmaksun määrän arvioinnin osalta.

HAKIJAN LAUSUMA

Silcarbon Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan hakijalle hyvitysmaksuna 300.000 euroa sekä velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 5.214,20 eurolla korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hakijalla on ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hakijan tarjous on ollut hinnaltaan halvin. Hakijan yksikköhinta on ollut 6,3 prosenttia voittanutta tarjoajaa halvempi.

Toimintavarmuuden pisteytyksessä olisi tullut huomioida koko toimitusketju vesilaitoksen pihalta takaisin vesilaitoksen pihaan, mukaan lukien lastaukset, kuljetukset ja itse reaktivointi.

Hankintayksikön vesilaitoksilta on hakijan reaktivointilaitokselle alle kahden tunnin ajomatka. Voittaneen tarjoajan tarjoamassa vaihtoehdossa joudutaan käyttämään useita eri kuljetustapoja, jotka kaikki sisältävät riskejä. Tältä osin pisteytyksen olisi tullut suosia hakijaa.

Voittanut tarjoaja toimii maailmanlaajuisesti Belgiassa sijaitsevan yhden reaktivointilaitoksen ja muualla sijaitsevan toisen reaktivointilaitoksen turvin. Hakijan asiakkaat ovat pääasiassa kotimaisia. Hakijan kotimaan tarvetta palvelevan yhden uunin haavoittuvuus ei voi olla merkittävästi suurempi kuin voittaneen tarjoajan kahden uunin haavoittuvuus, ottaen huomioon, että voittanut tarjoaja hoitaa kahdella laitoksellaan kaikki maailmanlaajuiset toimeksiantonsa.

Hakija on ollut valmis investoimaan 20.000 euroa ainoastaan hankintayksikön toimitusta palveleviin lastaussiiloihin. Kyseisille lastaussiiloille ei ole käyttöä muiden asiakkaiden toimeksiannoissa, joten suunnitelmia ei ollut lähdetty toteuttamaan, ennen kuin olisi saatu tilaus toimeksiannosta. Siiloista on kuitenkin ollut olemassa yksityiskohtaiset suunnitelmat ja tarjoukset toimitusaikoineen. Siilot olisivat olleet toiminnassa ennen ensimmäisen palautuvan kuorman toimitusta.

Reaktivoitavaa hiiltä säkitetään nykyisin tavanomaisesti ja ainoa ero tämän menetelmän osalta verrattuna lastaussiilojen käyttämiseen olisi ollut pari tuntia pidempi tankkiauton lastausaika ja siitä johtuva lisäkustannus hakijan auton odotusaikana ja nosturivuokrana. Tulevan tavaran käsittelyyn, itse reaktivointiin tai tarjouksessa mainittuun hintaan ei investoinnilla kuitenkaan olisi ollut vaikutusta.

Hankintayksikön tiedusteltua hakijan kantaa hankinnan jakamiseen, hakija on ilmoittanut, että siilorakennetta ei olisi kannattanut rakentaa osatoimitusta varten, vaan jakotilanteessa olisi pitäydytty säkitysmenetelmässä. Säkitysmenetelmä ei olisi heikentänyt toimitusvarmuutta.

Hakijan kapasiteetti olisi riittänyt ilmoitetulle reaktivoinnin maksimimäärälle. Tarvittava reaktivointiaika olisi ollut enintään 60

vuorokautta. Johtuen lyhyestä kuljetusmatkasta hakijan laitokselle yhdeksän vuorokautta olisi riittänyt marginaaliksi.

Hakijalla on käytössään riittävä määrä ammattitaitoista vakinaista henkilökuntaa. Mahdollisten ruuhkahuippujen tasaamiseksi hakijalla on aina käytettävissä myös ammattitaitoisia, koulutettuja varahenkilöitä.

Tarjousvertailun mukaan voittaneen tarjoajan hiilen hävikki reaktivoinnin jälkeen on ollut 18 prosenttia, kun hakijan hävikki on ollut vain viisi prosenttia. Pienen hävikkiprosentin vuoksi hakijan suorittaman reaktivoinnin johdosta hiiltä ei olisi tarvinnut korvata niin paljon kuin voittaneen tarjoajan osalta. Tarjouspyynnössä on pisteytyksen painoarvo kymmenen prosenttia kuitenkin määritelty reaktivoidun hiilen laadulle. Hankintayksikkö on vasta myöhäisemmässä vaiheessa viitannut altaisiin palautettavan hiilen laatuun, mikä on täysin eri asia. Näin ollen vain reaktivoidun hiilen laatu tulee huomioida vertailussa.

Hankintayksikön väite siitä, että suurempi hävikki merkitsee parempaa hiilen laatua, ei pidä paikkaansa. Hiilen suorituskyky lisääntyy vain vähän, vaikka korvaushiiltä käytettäisiin enemmän. Aktiivihiilen reaktivointi pienellä hävikillä merkitsee samalla myös jätemäärän vähentymistä. Hakijan olisi siten tullut saada laadusta huomattavasti voittanutta tarjoajaa korkeammat pisteet.

Hiilen laadulta on tarjouspyynnössä vaadittu muun ohella, että partikkelien minimikoko on 0,85 millimetriä. Hävikiksi on laskettu myös neljä prosenttia kokonaismäärästä ylittävältä osalta se hiilen osuus, joka alittaa raekoon 0,85 millimetriä. Hakija on tarjouksessaan sitoutunut noudattamaan hankintayksikön tarjouspyynnössään esittämiä vaatimuksia. Hankintayksikkö ei ole edellyttänyt tarjouspyynnössään hiilen granulometrisen jakauman selvittämistä seulonnalla, jonka vuoksi tätä seikkaa ei tule ottaa huomioon tarjousvertailussa. Tarjoajien on tullut tarjouspyynnön mukaan toimittaa reaktivoidun hiilen mukana analyysitulokset sekä reaktivoidusta hiilestä ennen ja jälkeen reaktivoinnin että korvaushiilestä. Vertailua ei siten voida tehdä pelkän palautettavan hiilen laadun perusteella.

Hankintayksikön väite hakijan teknisen tuen heikkoudesta ei pidä paikkaansa. Hakija on tarjonnut hankintayksikön edustajille mahdollisuutta osallistua hakijan järjestämiin asiantuntijatapaamisiin.

Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan ollut kiinnostunut saamaan asiasta lisätietoja.

Hakija on menettänyt myyntikatteena ainakin 428.993 euroa, koska se ei ole saanut hankintaa toteutettavakseen. Laskettuna sittemmin toteutuneen tuotannon ja kustannustason mukaisesti katteen menetys olisi 900 kuutiometrin reaktivoinnin osalta ollut 448.899 euroa ja 1.300

kuutiometrin osalta 648.410 euroa laskettuna kahden vuoden ajalta.

Hyvitysmaksun tulee näin ollen olla hakijan vaatima 300.000 euroa.

HANKINTAYKSIKÖN LAUSUMA

Helsingin Vesi on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Hankintayksikkö on esittänyt lausumassaan muun ohella seuraavaa.

Hakija ei ole kyennyt esittämään, että se olisi jokseenkin varmasti pystynyt voittamaan tarjouskilpailun virheettömässä menettelyssä.

Hakijan arvioinnista päinvastoin ilmenee, että hakija ei olisi voinut voittaa tarjouskilpailua.

Voittaneella tarjoajalla on kaksi toimivaa reaktivointilaitosta, joista toinen on maailman suurin. Hakijalla on vain yksi reaktivointiuuni, joka ilmoitettu kapasiteetti on ollut 14 kuutiometriä vuorokaudessa.

Tarjouspyynnön mukaisen maksimimäärän 880 kuutiometriä reaktivoimiseen olisi kulunut aikaa 63 vuorokautta. Kun tähän lisätään hiilen käsittelyyn vedenpuhdistuslaitoksilla ja hakijan tuotantolaitoksella kuluva aika, oltaisiin jo lähellä kevätjakson 69

vuorokauden kokonaispituutta.

Hakija on vasta suunnitellut investointeja uusiin hiilenkäsittelylaitteisiin. Hakijan mainitsemia lastaussiilojen suunnitelmia ei ole voitu huomioida tarjousvertailussa, koska hakija ei ole esittänyt niitä koskevia sitovia hankintasuunnitelmia tarjouksessaan.

Tarjousten vertailutaulukossa on lueteltu toimintavarmuuden osalta seikat, jotka on huomioitu kyseisestä vertailuperusteesta.

Vertailutaulukossa ei ole erikseen mainittu kuljetusjärjestelyiden osalta maantieteellistä sijaintia tai sitä, onko kyseessä ollut yksi- vai monivaiheinen kuljetusmuoto. Näin ollen hakijan esittämistä reaktivointilaitoksen läheisyydestä ja yhdestä kuljetusmuodosta ei olisi annettu toimintavarmuuden osalta lisäpisteitä.

Edellä mainitut puutteet ja riskit hakijan toimintavarmuudessa ovat olleet niin vakavia, että hakija olisi saanut toimintavarmuuden osalta korostetun heikot pisteet. Kun hakija olisi joutunut mahdollisesti toimimaan kapasiteettinsa ylärajoilla ilman minkäänlaista varajärjestelmää, sen toiminta olisi ollut hankintayksikön kannalta vaarallisen haavoittuvaa.

Hakijan toimintakapasiteetin on kuitenkin katsottu olevan sillä tavalla vähimmäisvaatimukset täyttävä, ettei sitä ole suljettu tarjouskilpailusta.

Hakijan erittäin pieni toimintakapasiteetti, eli vain yksi polttouuni ja vähäiset henkilöresurssit, olisi kuitenkin painottunut tarjousvertailussa, jolloin hakija olisi saanut vain vähän pisteitä.

Hakija on virheellisesti perustellut viiden prosentin hävikkiä paremmaksi tulokseksi kuin 18 prosentin hävikkiä. Hakija on jättänyt huomiotta raekoon ylläpitämisen määritellyssä 0,85 millimetrissä.

Voittaneen tarjoajan suurempi hävikki johtuu korvaushiilen reaktivoinnin uunihävikistä sekä seulonnasta aiheutuvasta korvaushiilen määrästä. Hankintayksikön valitsema raekoko vaatii suuremman seulonnan reaktivoinnin jälkeen kuin pienemmän raekoon hiilillä.

Koska uusi hiili on laadullisilta ominaisuuksiltaan reaktivoitua hiiltä parempaa, vertailussa on huomioitava uuden hiilen määrä reaktivoidussa hiilessä. Kun otetaan huomioon, ettei hakija ole varmistanut hiilen granulometrista jakaumaa seulonnalla ja että sillä on puutteellinen ja sertifioimaton laatujärjestelmä, eikä lainkaan ympäristöjärjestelmää, olisi hakija saanut hiilen laadusta vain vähän pisteitä.

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa "Hankintaohjelman vaatimukset" -asiakirjassa on edellytetty hiilen raekoon olevan vähintään 0,85 millimetriä ja alikokoa on saanut olla maksimissaan neljä prosenttia. Seulontamenettely, jolla raekoko varmistetaan, voidaan huomioida hiilen arviointiin liittyvässä vertailussa ja se on myös mainittu tarjousten vertailutaulukossa. Tarjoajilta on pyydetty "arvio hiilen ominaisuuksista reaktivoinnin jälkeen joko korvaushiilen lisäyksen jälkeen tai ennen sitä: seula-analyysi".

Hakija ei ole tarjouksessaan selkeästi kuvannut toimituksen jälkeisiä palveluita ja teknistä tukea. Hakijan toimituksen jälkeiset palvelut ovat vaikuttaneet heikoilta, kun esimerkiksi sen laatujärjestelmästä on puuttunut kokonaan ohjeistus virheellisen tuotteen ja asiakasreklamaatioiden käsittelystä. Hankintayksiköllä ei ole ollut selvitysvelvollisuutta sellaisten vertailuun vaikuttavien seikkojen osalta, jotka eivät ole ilmenneet tarjouksesta. Näin ollen hakijan saama pistemäärä kyseisestä vertailuperusteesta olisi ollut voittanutta tarjoajaa huonompi.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 967.200 euroa.

Hyvitysmaksua määrättäessä on hankinnan arvoksi otettava se osa hankinnasta, joka hakijalle olisi tullut, mikäli se olisi voittanut tarjouskilpailun. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että hankintayksikkö varaa oikeuden jakaa hankinta yhden tai useamman toimittajan kesken.

Hakijan kapasiteetin pienuudesta ja varajärjestelmän puuttumisesta johtuen hankinta olisi jaettu siinä tapauksessa, että hakija olisi voittanut tarjousvertailun. Hakijaa ei ole realistisesti voitu pitää kokonaistoimittajana. Hakija olisi tarjousvertailussa menestyessään voinut saada enintään muutaman suodattimen vuotuisen reaktivoinnin, joka osuus hankinnasta olisi ollut enintään 150.000 euroa.

Hyvitysmaksun tulisi olla enintään noin 10.000 euroa.

Hyvitysmaksun määrää arvioitaessa on lisäksi otettava huomioon, että hankintayksikön tekemä virhe on ollut vähäinen, ja sen syntymiseen hakija on myötävaikuttanut. Hankintayksikön virheeksi on muodostunut hakijan tarjouksen kanssa ristiriidassa olleiden viestien huomioiminen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Seuraamusharkinta

Markkinaoikeus on päätöksellään 7.8.2006 nro 155/2006 todennut hankintayksikön menetelleen asiassa hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Korkein hallinto-oikeus on päätöksellään 29.12.2006 taltionumero 3687 pysyttänyt markkinaoikeuden mainitun päätöksen tältä osin.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 1 - 3 kohdassa on säädetty markkinaoikeuden käytettävissä olevista ensisijaisista oikeusturvakeinoista, joita ovat hankintapäätöksen poistaminen, virheellisen menettelyn noudattamisen kieltäminen sekä velvoittaminen virheellisen menettelyn korjaamiseen.

Hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi, jos pykälän 1 momentin 1 - 3 kohdassa määritellyt toimenpiteet saattaisivat aiheuttaa 10 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla haittaa tai jos hakemus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Asiassa hankintakausi on ollut 1.1.2005 - 31.12.2006 ja optiona vuosi

2007.

Korkein hallinto-oikeus on varsinaisen hankintakauden 1.1.2005 -

31.12.2006 osalta palauttanut asian markkinaoikeudelle uudelleen käsiteltäväksi sen ratkaisemiseksi, olisiko hakijalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä sekä mahdollisesti määrättävän hyvitysmaksun määrän arvioinnin osalta.

Optiokaudesta 2007 on kulunut jo yli kolme neljäsosaa, joten hankintalain 9 §:n 2 momentista johtuen myös optiokauden osalta ainoana seuraamuksena hankintayksikön todetusta virheellisestä menettelystä voi siten tulla kyseeseen hyvitysmaksun määrääminen.

Asian käsittelyn tässä vaiheessa on siten kyse enää hyvitysmaksun edellytysten arvioimisesta sekä varsinaisen hankintakauden että optiokauden osalta.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Säännöksen esitöiden (HE 69/1997) mukaan hyvitysmaksun edellytyksenä on, että hakija pystyy osoittamaan, että tämä olisi jokseenkin varmasti voittanut tarjouskilpailun.

Hakijan tarjousta ei ole asiassa otettu mukaan tarjousvertailuun. Tämän vuoksi sen jälkikäteinen arviointi, olisiko hakijalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä, sisältää lähtökohtaisesti epävarmuustekijöitä.

Hankintayksikön 23.11.2004 päivätyn tarjouspyynnön mukaan kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet ja niiden painoarvot ovat olleet seuraavat: hinta 70 prosenttia, toimitusvarmuus

15 prosenttia, reaktivoidun hiilen laatu kymmenen prosenttia ja toimituksen jälkeiset palvelut ja tekninen tuki viisi prosenttia.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään varannut oikeuden jakaa hankinta useamman tarjoajan kesken. Hankintayksikkö on 2.3.2005 päivätyssä tarjousvertailutaulukossa ilmoittanut jakaneensa pisteitä yhdestä viiteen ratkaisun soveltuvuuden mukaan siten, että erittäin hyvin soveltuvasta ratkaisusta on saanut viisi pistettä ja huonosti soveltuvasta yhden pisteen.

Hakijan tarjous on riidattomasti ollut noin 6 prosenttia voittaneen tarjoajan tarjousta halvempi. Asiassa voidaan näin ollen pitää riittävällä varmuudella selvitettynä, että hakijan tarjous olisi voittanut hintavertailussa.

Toimitusvarmuuden osalta hankintayksikkö on 2.3.2005 päivätyssä vertailutaulukossaan vertaillut tuotantokapasiteettia, varakapasiteettia ja kuljetusjärjestelyitä. Tuotantokapasiteetin kohdalla hankintayksikkö on arvioinut reaktivoinnin kokonaiskapasiteettia, yhden suodattimen reaktivoinnin kestoa, osuutta kokonaistuotantokapasiteetista kampanjan aikana (69 vrk/880 m³). Kuljetusjärjestelyiden kohdalla hankintayksikkö on arvioinut menetelmää, järjestelyjen toimivuutta laitoksella, kuljetuskapasiteetin riittävyyttä sekä aiempia kokemuksia.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hakijalla on yksi reaktivointiuuni, jonka ilmoitettu kapasiteetti on 14 kuutiometriä vuorokaudessa ja hakijan tarjouksen liitteenä olleen ympäristöluvan mukaan 2000 tonnia vuodessa. Voittaneella tarjoajalla on kaksi reaktivointilaitosta, joiden kokonaiskapasiteetiksi on ilmoitettu 25.000 tonnia vuodessa.

Tarjouspyynnön mukaisen maksimimäärän 880 kuutiometrin reaktivoimisen on ilmoitettu vievän 18,6 prosentin osuuden kokonaistuotantokapasiteetista. Varakapasiteetin kohdalla tarjousvertailussa on todettu voittaneella tarjoajalla olevan kaksi vaihtoehtoista tuotantolaitosta. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hakijalla ei ole vastaavaa varakapasiteettia. Hankintayksikkö on arvioinut kuljetusjärjestelyjen kohdalla voittaneen tarjoajan järjestelyjen toimivuuden laitoksella "toimivaksi", kuljetuskapasiteetin riittävyyden

"riittäväksi" ja kokemukset arviolla "hyvin toimiva".

Hankintayksikön tarjousvertailutaulukosta ei käy selkeästi ilmi, kuinka pisteet ovat arviointiperusteiden perusteella määräytyneet.

Kuljetuskapasiteetin osalta voidaan hankintayksikön tekemän tarjousvertailun perusteella todeta, että hakijan markkinaoikeudessa esittämillä seikoilla reaktivointilaitoksen läheisyydestä tai kuljetusmuodosta ei olisi ollut kuljetuskapasiteetin vertailussa merkitystä. Asiassa ei kuitenkaan ole käynyt ilmi seikkoja, joiden perusteella voitaisiin katsoa, että hakija olisi kuljetuskapasiteetin osalta menestynyt tarjousvertailussa ainakaan merkittävästi voittanutta tarjoajaa heikommin. Ottaen kuitenkin huomioon, että edellä mainitulla tavalla hakijan tuotantokapasiteetti on ollut selkeästi voittanutta tarjoajaa heikompi, ja että hakijalla ei ole ollut varakapasiteettia, asiassa voidaan kuitenkin riittävällä varmuudella todeta, että hakijan tarjous olisi toimintavarmuuden osalta menestynyt tarjousvertailussa voittaneen tarjoajan tarjousta heikommin.

Reaktivoidun hiilen laatua arvioidessaan hankintayksikkö on arvioinut hiilen laatua reaktivoinnin jälkeen, korvaavan hiilen laatua, laatujärjestelmiä ja niiden sertifiointia sekä toiminnan laatua.

Hiilen laatua reaktivoinnin jälkeen arvioidessaan hankintayksikkö on ottanut huomioon jodiluvun, irtotiheyden, hävikin, laskennallisen uusiutumisvälin, seula-analyysin sekä tuhkapitoisuuden.

Hankintayksikkö on ilmoittanut tarjouspyynnön liitteenä olleen hankintaohjelman vaatimukset -asiakirjan kohdassa 3.2 että "tarjoajan on korvattava reaktivoinnissa ja kuljetuksessa tapahtuva hävikki uudella aktiivihiilellä". Lisäksi hankintayksikkö on edellyttänyt asiakirjan kohdassa 3.4 tarjoajien esittävän analyysituloksia reaktivoidusta hiilestä ennen ja jälkeen reaktivoinnin sekä korvaushiilestä. Asiakirjan kohdassa 5 hankintayksikkö on edellyttänyt selvitystä hiilen ominaisuuksista reaktivoinnin jälkeen joko korvaushiilen lisäyksen jälkeen tai ennen sitä muun muassa seula-analyysillä. Ottaen huomioon, että hankintayksikkö on edellä mainitulla tavalla tuonut jo tarjouspyyntövaiheessa esille sen, että hävikki korvataan uudella aktiivihiilellä ja pyytänyt analyysituloksia myös korvaushiilestä sekä reaktivoidusta hiilestä korvaushiilen lisäyksen jälkeen, hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen virheellisesti, kun se on huomioinut reaktivoidun hiilen laatua arvioidessaan myös siihen lisätyn korvaushiilen.

Hankintayksikkö on arvioidessaan hiilen laatua reaktivoinnin jälkeen katsonut, että suuri korvaushiilen määrä nostaa palautetun hiilen laatua ja lyhentää luonnollista uusiutumisväliä, mikä on hankintayksikön kannalta edullista. Hankintayksikkö on näin ollen arvioinut suuren hävikin olevan hankintayksikön kannalta edullisempaa ja antanut pisteitä tämän perusteella. Voittaneen tarjoajan hävikkiprosentiksi on arvioitu 18. Hakijan hävikkiprosentti on ollut viisi. Edellä mainitun perusteella asiassa voidaan katsoa selvitetyksi, että hakijan tarjous olisi arvioitu voittanutta tarjousta heikommaksi tältä osin. Hankintayksikkö on vastineessaan todennut lisäksi, että hakijan laatujärjestelmä on ollut puutteellinen ja sertifioimaton. Näin ollen, ja kun asiassa ei ole muuta selvitetty, asiassa voidaan riittävällä varmuudella todeta, että hakija olisi saanut voittanutta tarjoajaa heikommat pisteet reaktivoidun hiilen laadusta.

Toimituksen jälkeisten palveluiden osalta hakija ei ole ilmoittanut tarjouksessaan selkeästi toimituksen jälkeisiä palveluita eikä teknistä tukea. Hakija on lausumassaan todennut tarjonneensa hankintayksikön edustajille mahdollisuutta osallistua hakijan järjestämiin asiantuntijatapaamisiin.

Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun tarjouksensa sisällöstä ja siitä, että tarjouksesta käy riittävällä tavalla ilmi hankintayksikön tarjouspyynnössään edellyttämät seikat. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksesta johtuen hankintayksiköllä ei kuitenkaan ole velvollisuutta eikä lähtökohtaisesti edes oikeutta ottaa huomioon seikkoja, jotka eivät ole käyneet ilmi tarjoajan tarjouksesta.

Näin ollen hankintayksiköllä ei voida katsoa olleen velvollisuutta osallistua hakijan järjestämiin asiantuntijatapaamisiin, eikä tätä seikkaa olisi voinut ottaa huomioon tarjousvertailussa.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen osalta on hankintapäätöksessä todettu, että toimituksen jälkeisiä palveluita ei ole eritelty tarjouksessa selkeästi, mutta kaikki toimituksen jälkeiset palvelut ovat toimineet hyvin.

Edellä mainitulla perusteella asiassa voidaan riittävällä varmuudella todeta, että hakijan tarjous olisi toimituksen jälkeisten palveluiden osalta menestynyt tarjousvertailussa ainakin jonkin verran voittaneen tarjoajan tarjousta heikommin.

Yhteenvetona edellä lausutusta markkinaoikeus toteaa, että asiassa voidaan katsoa, että hakijan tarjous olisi menestynyt voittanutta tarjousta paremmin hinnan vertailussa, mutta huonommin laadun arviointiperusteiden osalta.

Jälkikäteisessä arvioinnissa ei voida varmuudella osoittaa, millaisia pisteitä hakijalle olisi tarjousvertailussa jaettu ja millaiseksi piste-erot hakijan ja voittaneen tarjoajan välillä olisivat muodostuneet.

Hintapisteiden osalta voidaan kuitenkin ottaa huomioon hankintayksikön tarjousvertailussa tekemä ero voittaneen tarjoajan ja toiseksi tulleen NORIT Nederland BV:n tarjousten välillä. Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut hinnaltaan 967.200 euroa ja NORIT Nederland

BV:n tarjous 1.118.000 euroa. Hintaero tarjousten välillä on siten ollut noin 15 prosenttia. Voittanut tarjoaja on saanut hintavertailussa 5

pistettä ja NORIT Nederland BV 4,22 pistettä. Tarjousten pisteytyksessä on siten ollut 0,78 pisteen ero voittaneen tarjoajan hyväksi. Hintaero hakijan ja voittaneen tarjoajan välillä on ollut noin kuusi prosenttia hakijan hyväksi. Edellä mainittuun nähden ja ottaen huomioon hankintayksikön soveltama pisteiden laskutapa asiassa on katsottava, että hintavertailun pisteissä hakijan ja voittaneen tarjoajan välillä ei kuuden prosentin hintaerosta huolimatta olisi ollut huomattavaa eroa hakijan hyväksi, vaan ero olisi jäänyt selvästi alle 0,5

pisteen.

Muiden arviointiperusteiden osalta sen määrittäminen, millaisiksi hakijan pisteet olisivat tarjousvertailussa tarkoin muodostuneet, ei käytettävissä olevan aineiston perusteella ole mahdollista. Edellä todetun mukaisesti asiassa voidaan kuitenkin riittävällä varmuudella todeta, että hakija olisi menestynyt muiden arviointiperusteiden kohdalla voittanutta tarjoajaa heikommin. Asiassa on katsottava, että voittaneen tarjoajan toimitusvarmuus olisi jokseenkin varmasti arvioitu merkittävästi hakijaa paremmaksi. Reaktivoidun hiilen laadun ja toimituksen jälkeisten palveluiden osalta voittanut tarjoaja olisi asiassa esitetyn perusteella todennäköisesti arvioitu ainakin jonkin verran hakijaa paremmaksi.

Hankintayksikön soveltaman arviointiperusteiden painotuksen johdosta hakijan ja voittaneen tarjoajan tarjousvertailusta saamien kokonaispisteiden välillä ei todennäköisesti olisi ollut suurta eroa.

Edellä esitetyn perusteella voittaneen tarjoajan kokonaispisteet olisivat kuitenkin todennäköisesti muodostuneet jonkin verran suuremmiksi kuin hakijan. Tarjouskilpailun lopputulos on asiassa joka tapauksessa jäänyt siinä määrin epävarmaksi, ettei asiassa voida riittävällä varmuudella todeta, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Lopputulos

Markkinaoikeus katsoo edellä mainituin perustein, että asiassa ei voida varmuudella todeta, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaiset hyvitysmaksun edellytykset eivät näin ollen täyty. Hakijan hakemus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Koska asian käsittely markkinaoikeudessa on markkinaoikeuden päätöksestä 7.8.2006 nro 155/2006 ilmenevällä tavalla aiheutunut hankintayksikön virheestä, hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentti huomioon ottaen hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Silcarbon Finland Oy on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Silcarbon Finland Oy:n hakemuksen.

Helsingin Vesi velvoitetaan korvaamaan Silcarbon Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeuden päätöksellään 7.8.2006 nro 155/2006 antama hankintapäätöksen optiokauden 2007 täytäntöönpanokielto raukeaa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Ville Parkkari.