Market Court dismisses bid protest; procurement authority did not discriminate against applicant regarding eligibility criteria.

HANKINTAMENETTELY

Kauhajoen kaupunki on pyytänyt 26.4.2005 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia kahdelta tarjoajalta Aronkylän jätevedenpuhdistamon biologisen suodatinlaitoksen laajentamisen automaatio- ja instrumentointitöistä.

Kauhajoen kaupungin tekninen lautakunta on päätöksellään 12.7.2005 § 76 valinnut toimittajaksi Syspoint Oy:n.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 121.574 euroa.

Markkinaoikeus on 30.9.2005 antamassaan päätöksessä katsonut, ettei asiassa ole syytä väliaikaisesti keskeyttää kysymyksessä olevaa hankintamenettelyä.

Kauhajoen kaupunki ja Syspoint Oy ovat allekirjoittaneet urakkasopimuksen 25.11.2005.

HAKEMUS

A on vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus kumoaa hankintayksikön edellä mainitun hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan hakijalle hyvitysmaksuna 31.185 euroa korkoineen.

Hakija on lisäksi vaatinut, että hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 7.987,73 eurolla korkoineen, ja että Syspoint Oy on velvoitettava korvaamaan hakijan arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 146,60 eurolla korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Asiassa on kyse siitä, onko atk-suunnittelupalveluiden myynti luokiteltavissa palveluhankinnaksi vai peruspalveluhankinnaksi.

Peruspalveluasetuksen 4 §:ssä on lueteltu tyhjentävästi peruspalveluiksi katsottavat toiminnot. Asetuksen mukaisella talousveden toimittamiseen liittyvällä peruspalvelutoiminnalla tarkoitetaan veden jakelua kuntalaisille tai yleisen vesijohtoverkon ylläpitämistä. Atkpalvelujen myymiseen liittyvän hankinnan ei voida katsoa kuuluvan talousveden tuottamiseen liittyvän toiminnan piiriin. Markkinaoikeus on toimivaltainen asiassa.

Hankintayksikkö on virheellisesti katsonut, että hakija ei ole täyttänyt kaikkia kelpoisuusehtoja muun ohella sillä perusteella, että hakija on ollut yrityssaneerauksessa. Sen sijaan voittanutta tarjoajaa Syspoint Oy:tä ei ole suljettu tarjouskilpailusta, vaikka Syspoint Oy on tuomittu yhteisösakkoon ja Syspoint Oy:n edustajia erisuuruisiin sakkorangaistuksiin yritysvakoilusta, yrityssalaisuuden väärinkäytön yrityksistä sekä tekijänoikeusrikoksesta. Hankintayksikön menettely on ollut hakijaa syrjivää.

Hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

VASTINE

Kauhajoen kaupunki on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta. Toissijaisesti hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen. Hankintayksikkö on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 5.368 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on esittänyt perusteluinaan seuraavaa.

Markkinaoikeus ei ole toimivaltainen tutkimaan hakemusta.

Hankintayksikkö vastaa peruspalveluasetuksen tarkoittamana peruspalveluyksikkönä vesihuoltolain 3 §:n mukaisesta yhdyskunnan vesihuoltoon liittyvästä palvelutoiminnasta, johon kuuluvat sekä vedenhankinta, veden tuotantoon ja jakeluun liittyvien verkkojen rakentaminen, verkon tarjoaminen saataville ja sen ylläpito, että viemäröinti, jätevesien poisjohtaminen ja käsittely.

Vesihuoltotoiminta on järjestetty kuntakonsernin sisäisenä järjestelynä.

Konserniyhteisön sisällä vesihuoltoon liittyvä palvelutoiminta on toteutettu siten, että veden huolto ja jakelu sekä verkkojen rakentaminen ja ylläpito kuuluu Kauhajoen Vesihuolto Oy:lle, jossa kaupungilla on määräysvalta 77,2 prosentin omistusosuudella. Viemäröinti, jätevesien poisjohtaminen ja käsittely kuuluu kaupungin teknisen toimen piirissä toimivalle viemärilaitokselle. Kauhajoen Vesihuolto Oy on kaupungin määräysvallassa kirjanpitolain 5 §:n mukaisesti. Koska molemmat edellä mainitut yksiköt siten toimivat samassa kuntakonsernissa kaupunginvaltuuston alaisuudessa, on hankintayksikkönä asiassa pidettävä Kauhajoen kaupunkia. Peruspalveluasetuksen 4 §:n ja korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisun 2002:41 mukaan jätevedenpuhdistus on peruspalvelutoimintaa siinä tapauksessa, että juomaveden tuotantoon liittyvää toimintaa ja jäteveden poistoa ja käsittelyä hoitaa sama yksikkö.

Hakemuksen tarkoittama automaatiourakka on kuulunut urakkakokonaisuuteen, jonka arvioitu kokonaisarvo on ollut noin

900.000 euroa. Hankinnan arvo on alittanut peruspalveluasetuksen mukaisen kynnysarvon, joka vuonna 2005 on ollut rakennusurakoiden osalta 5.923.624 euroa.

Hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa asettanut tarjoajien kelpoisuudelle ehtoja. Hakijalla ei ole katsottu olevan taloudellisia edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Hakija on ollut yrityssaneerauksessa, ja lisäksi hakijalla on ollut maksuhäiriömerkintöjä. Hakija on siten voitu sulkea tarjouskilpailusta.

LAUSUNTO

Syspoint Oy on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta. Yhtiö on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen. Syspoint Oy on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.636,50 eurolla korkoineen, sisältäen asianajokulut 1.460,50 euroa ja asianosaiskulut 1.176,00 euroa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hakemuksen tutkiminen

Asiassa on ensin ratkaistava kysymys siitä, onko markkinaoikeudella toimivalta tutkia hakijan hakemus.

Hankintalain 9a §:n 2 momentin mukaan markkinaoikeus ei käsittele hakemusta, joka koskee hankintalain 2 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitetun yksikön hankintamenettelyä, jos hankinta liittyy asetuksessa määriteltyyn peruspalvelutoimintaan ja hankinnan ennakoitu arvo on asetuksessa säädettyä kynnysarvoa pienempi.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksiköitä ovat muiden ohella momentin 3 kohdassa mainitut yksiköt, joiden toimialaan kuuluu vesihuolto, energiahuolto, liikenteen harjoittaminen tai teletoiminta, siinä laajuudessa kuin asetuksella säädetään.

Kynnysarvot ylittävistä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annettua asetusta 1998/381 (peruspalveluasetus) sovelletaan asetuksen 1 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan muiden ohella hankintalain 2 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitettujen hankintayksiköiden kuten kuntien viranomaisten tekemään hankintasopimukseen, jos sopimus liittyy lain 2 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitettuun ja asetuksen 4 §:ssä määriteltyyn toimintaan. Sama koskee vastaavin edellytyksin myös esimerkiksi hankintalain 2 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettua ja säännöksen 2 momentin määritelmän täyttävää oikeushenkilöä, jonka katsotaan kuuluvan julkishallintoon.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitettuja peruspalvelusektorin hankintayksikköjä ovat toisaalta peruspalveluasetuksen 1 §:n 1 momentin 2 ja 3 kohdan mukaan mitkä tahansa sellaisetkin yksiköt, joita ei sinänsä ole pidettävä hankintalain 2 §:n 1 momentin 1, 2, 4 eikä 5 kohdassa tarkoitettuna hankintayksikkönä, jos nämä peruspalveluyksiköt harjoittavat peruspalveluasetuksen 4 §:ssä määriteltyä peruspalvelutoimintaa ja jos ne joko kuuluvat viranomaisen määräysvaltaan tai toimivat viranomaisen antaman erityis- tai yksinoikeuden nojalla.

Peruspalveluasetuksen 4 §:n 1 momentin mukaan asetuksessa tarkoitettuja peruspalvelutoimintoja ovat muiden ohella momentin 1

kohdassa mainitut toiminnot eli sellaisten kiinteiden verkkojen rakentaminen, tarjoaminen saataville ja ylläpito, joiden tarkoituksena on tarjota talousveden, sähkön, kaasun tai lämmön tuotantoon, siirtoon tai jakeluun liittyviä julkisia palveluja, sekä talousveden, sähkön, kaasun tai lämmön toimittaminen tällaisiin verkkoihin.

Kauhajoen kaupungin alueella talousveden toimittamiseen liittyvistä palveluista vastaa muiden ohella Kauhajoen Vesihuolto Oy, kun taas

Kauhajoen kaupungin teknisen osaston viemärilaitos vastaa esitetyn selvityksen mukaan vesihuoltolain 3 §:ssä määritellystä vesihuollosta vain viemäröintiin liittyvien palvelujen osalta. Kauhajoen kaupunki ei näin ollen harjoita ainakaan sellaista peruspalveluasetuksen 4 §:ssä määriteltyä peruspalvelutoimintaa, jolla olisi merkitystä esillä olevaa asiaa ratkaistaessa, eikä sitä ole sen vuoksi pidettävä kyseessä olevan hankintamenettelyn kannalta hankintalain 2 §:n 1 momentin 3

kohdassa tarkoitettuna peruspalveluyksikkönä.

Kauhajoen kaupunki on sen sijaan hankintalain 2 §:n 1 momentin 1

kohdassa mainittu viranomainen ja säännöksessä tarkoitettu hankintayksikkö. Sen on siksi noudatettava lähtökohtaisesti muissa kuin peruspalveluasetuksen soveltamisalaan kuuluvissa hankinnoissaan paitsi hankintalain, edellytysten siihen täyttyessä myös kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) säännöksiä.

Edellä mainitun perusteella markkinaoikeus on toimivaltainen tutkimaan hakemuksen.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hakija on esittänyt, että hankintayksikkö on toiminut hakijaa syrjivästi sulkiessaan hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle yrityssaneerauksen perusteella, ja toisaalta hyväksyessään voittaneen tarjoajan tarjouksen huolimatta yritykseen ja sen johtoon kohdistuneista rikostuomioista.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan tarjouskilpailusta voidaan sulkea pois sellainen ehdokas tai tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi tai joka on laiminlyönyt veroja tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamisen Suomessa tai siinä maassa, jossa toimittajan päätoimipaikka sijaitsee. Lain 6 §:n 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien taloudellista ja teknistä suorituskykyä koskevassa arvioinnissa voidaan noudattaa soveltuvin osin kynnysarvon ylittävistä hankinnoista annettuja asetuksia.

Hankinta-asetuksen 35 §:n 2 momentin 1) kohdan mukaan toimittaja voidaan jättää hankintamenettelyn ulkopuolelle, jos toimittaja on konkurssissa tai keskeyttänyt liiketoimintansa taikka toimittajalle on vahvistettu akordi tai velkajärjestely- tai velkasaneerausohjelma.

Hankintamenettely on siten menettelynä kaksivaiheinen.

Hankintayksikön tulee ennen tarjousvertailun tekemistä ja tarjouksen valintaa selvittää, että tarjouspyynnön mukaisen hankinnan suorittamiseen liittyvät tarjoajan kelpoisuusehdot täyttyvät.

Hankintalain esitöissä (HE 69/1997 vp s. 19) on todettu, että mikäli tarjoajan tarjouskilpailusta poissulkemisen edellytykset täyttyvät, päätösvalta hylkäämisestä on hankintayksiköllä.

Hankintayksikkö on ilmoittanut tarjouspyynnön liitteenä olleessa 18.5.2005 päivätyssä "Automaatiourakoitsijan valintaperusteet" -asiakirjassa tarjoajan kelpoisuuden edellytyksistä kohdassa 1.1.1 muun ohella, että tarjoaja ei saa olla konkurssissa, eikä tarjoajalla saa olla vireillä tai vahvistettua akordia, velkajärjestelyä tai velkasaneerausohjelmaa.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hakija on ollut hankintamenettelyn ajankohtana yrityssaneerauksessa. Hakijan luottotiedoista on myös käynyt ilmi, että hakijalla on ollut yhdeksän maksuhäiriötä, joista seitsemän on ollut vakavia.

Edellä mainittuun nähden hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy katsoa, että tarjouskilpailusta poissulkemisen edellytykset ovat hakijan kohdalla täyttyneet. Hakijan sulkeminen tarjouskilpailusta on tällöin ollut hankintayksikön harkintavallassa. Hankintayksikkö on siten voinut sulkea hakijan tarjouskilpailusta taloudellisten edellytysten puuttumisen perusteella.

Edellä todetulla tavalla hankintalaki ja -asetus antavat hankintayksikölle oikeuden mutta eivät aseta velvollisuutta sulkea tarjoajaa pois tarjouskilpailusta säädöksissä mainituilla perusteilla. Hankintayksikön on kuitenkin meneteltävä tältäkin osin tasapuolisesti ja yhtäkään tarjoajaa syrjimättä.

Tarjouspyynnössä ei ole tarjoajien kelpoisuuden osalta ilmoitettu arviointiperusteeksi hankinta-asetuksen 35 §:n 1 momentin 4 -kohdassa mainittua lainvoimaista päätöstä ammatin harjoittamiseen liittyvästä lainvastaisesta teosta. Saadun selvityksen mukaan Vaasan hovioikeuden 17.5.2005 antama tuomio, johon hakija on viitannut, ei ole ollut lainvoimainen hankintayksikön tehdessä hankintapäätöksen 12.7.2005.

Tarjousvertailun mukaan voittanut tarjoaja ei ole ollut konkurssissa eikä sille ole vahvistettu akordia tai velkajärjestely- tai velkasaneerausohjelmaa. Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole käyttänyt sille kuuluvaa tarjoajien kelpoisuuden arviointiin liittyvää päätösvaltaa syrjivästi tai epätasapuolisesti hyväksyessään Syspoint Oy:n tarjouksen.

Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan hakijan tarjouskilpailusta ja hyväksyessään voittaneen tarjoajan tarjouksen. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Pykälän 3 momentin mukaan yksityistä asianosaista ei saa velvoittaa korvaamaan julkisen asianosaisen oikeudenkäyntikuluja, ellei yksityinen asianosainen ole esittänyt ilmeisen perusteetonta vaatimusta.

Hakijan hakemuksen tullessa hylättäväksi hakijan oikeudenkäyntikuluvaatimus on hylättävä.

Hakemus ei kuitenkaan ole ollut hallintolainkäyttölain 74 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla ilmeisen perusteeton, joten ei ole kohtuutonta, että myös hankintayksikkö pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Syspoint Oy on antanut asiassa lausunnon. Yhtiölle on aiheutunut lausunnon antamisesta kuluja. Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos yhtiö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hakija velvoitetaan korvaamaan Syspoint Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi katsomalla määrällä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja Kauhajoen kaupungin oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

A velvoitetaan korvaamaan Syspoint Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Ville Parkkari.