Market Court dismisses public procurement bid rejection claim citing valid financial assessment and sufficient competition.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Tiehallinnon Uudenmaan tiepiiri on Julkiset Hankinnat -lehden numerossa 10.11.2005/45 julkaistulla hankintailmoituksella pyytänyt osallistumishakemuksia liittyen "Vt 7 valaisu -06" -nimiseen moottoritien E18 tievalaistuksen rakentamista koskevaan hankintaan.

Tiehallinnon Uudenmaan tiepiiri on ilmoittanut 23.12.2005 päivätyllä kirjeellä US-Asennus Oy:lle, ettei sitä ole valittu tarjoajaksi ja ettei sille toimiteta urakkaa koskevaa tarjouspyyntöä.

Tiehallinnon Uudenmaan tiepiiri on 17.2.2006 tekemällään päätöksellä valinnut Suomen Sähkörakennus Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan noin 2,9 miljoonaa euroa.

Hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen 21.3.2006.

HAKEMUS

US-Asennus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hankintayksikön 23.12.2005 tekemän päätöksen ja keskeyttää päätöksen täytäntöönpanon. Vaihtoehtoisesti hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan maksamaan sille hyvitysmaksuna 450.000 euroa.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hakijan sulkeminen pois tarjouskilpailusta Vt 1 -urakkaan perustuen on nyt kysymyksessä olevaan urakkaan liittymätön asia. Mainittu urakka on luovutettu ja hakijan resurssit ovat olleet käytettävissä uusiin urakoihin.

Hakijan liikevaihto on lisäksi ollut suurempi kuin päätöksessä on mainittu. Liikevaihdossa olisi tullut ottaa huomioon Vt 1 -urakka, jonka tilaaja on ollut sama kuin kysymyksessä olevassa urakassa. Hakijan liikevaihto on tämän vuoksi noussut noin 3 miljoonaan euroon. Näin ollen hakijalla on ollut lähes sama liikevaihto kuin tarjouskilpailuun hyväksytyllä ja tarjouskilpailun voittaneella urakoitsijalla.

Hankintayksikkö ei ole ottanut huomioon myöskään hakijan toimittamaa rahoituslaitoksen antamaa lausuntoa hakijan taloudellisesta kyvystä hoitaa kyseinen urakka.

Hankintailmoituksen mukaan tarjouksia tullaan pyytämään vähintään viideltä tarjoajalta. Tästä huolimatta tarjoajia on valittu vain neljä.

Hakijalla on näyttöä mahdollisuudestaan voittaa tarjouskilpailu vastaavanlaisen valaistusurakan eli Vt 1 - urakan perusteella. Myös tarjouskilpailun nyt voittanut tarjoaja oli osallistunut kyseiseen tarjouskilpailuun.

VASTINE

Tieliikelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa US-Asennus Oy:n korvaamaan hankintayksikön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.531 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hankintailmoituksessa on todettu, että tarjouksia aiotaan pyytää vähintään viideltä ja enintään kahdeksalta tarjoajalta. Määräaikaan mennessä kiinnostuneita tarjoajia on ilmoittautunut viisi.

Hakija on hylätty, koska sillä ei ole ollut taloudellisia edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Hankintayksikön käsitys hakijan taloudellisista edellytyksistä on perustunut hakijan liikevaihtolukuihin sekä kokemuksiin "Vt 1 valaisu 05" - nimisestä urakasta, jossa hakija on toiminut urakoitsijana.

Hankintayksikkö on pyytänyt hankintailmoituksessa tarjoajia esittämään osoitukseksi rahoituksellisesta ja taloudellisesta tilanteestaan muun muassa tarjoajan tilinpäätökset kolmelta viimeiseltä tilikaudelta.

Tarjouskilpailuun osallistumiselle ei ole asetettu varsinaista vähimmäisliikevaihtoa koskevaa edellytystä vaan hankintayksikön harkinnan varassa on ollut se, mitä liikevaihtoa on pidettävä urakkakokonaisuus huomioon ottaen riittävänä.

Hankintayksikön on tullut arvioida toimittajien taloudellisia edellytyksiä hankintailmoituksessa pyydettyjen asiakirjojen perusteella.

Muunlainen menettely olisi ollut muita tarjoajia syrjivää.

Muiden tarjoajien liikevaihto on ollut miljoonia euroja ollen alimmillaan noin 3,1 miljoonaa euroa tilikaudelta ja ylimmillään noin

543,2 miljoonaa euroa. Voittaneen tarjoajan liikevaihto on ollut vuonna

2003 - 2004 noin 4,9 miljoonaa euroa ja vuonna 2004 - 2005 noin 3,1

miljoonaa euroa. Hakijan ja hakijan kanssa työyhteenliittymän muodostavan toisen yhtiön liikevaihto on ollut yhteensä noin miljoona euroa. Hakija on toimintakertomuksessaan arvioinut, että yhtiön liikevaihto tulee tulevalla toimintakaudella nousemaan 2,5 miljoonaan euroon. Liikevaihdon kasvu on perustunut "Vt 1 valaisu 05" - nimiseen urakkaan, jossa hankintayksikkö on ollut tilaajana.

Hakijan oma liikevaihto on viimeksi vahvistetun tilinpäätöksen mukaan ollut kuitenkin 783.419 euroa eli 27 prosenttia kysymyksessä olevan urakan kustannusarviosta. Työyhteenliittymän yhteenlaskettu liikevaihto on 36 prosenttia urakan kustannusarviosta. Vaikka kesken olevan tilikauden liikevaihtoon olisi lisätty hakijan oma arvio liikevaihdon kasvusta, olisivat yhteenlasketut liikevaihdot jääneet alle urakan kustannusarvion.

Hakijalla on ollut huomattavia vaikeuksia aiemman urakkasopimuksen täyttämisessä. Urakan vastaanottotarkastuksessa on kirjattu tarkastuksessa ilmenneet puutteet. Hakijan on tullut ilmoittaa hankintayksikölle urakan valmistumisesta, mikä ilmoitus on puuttunut vielä vastineen laatimisen ajankohtana.

Hyvitysmaksun määräämiselle ei ole edellytyksiä, koska hankinnassa ei ole menetelty virheellisesti eikä hakija ole osoittanut, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

MARKKINAOIKEUDEN VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on 30.1.2006 antamassaan päätöksessä katsonut, ettei asiassa ole syytä väliaikaisesti keskeyttää kysymyksessä olevaa hankintamenettelyä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1. kesäkuuta 2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992

(jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Taloudellisen suorituskyvyn arvioiminen

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan talouskilpailusta voidaan sulkea pois sellainen ehdokas tai tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi tai joka on laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamisen Suomessa tai siinä maassa, jossa toimittajan päätoimipaikka sijaitsee. Pykälän 2 momentin mukaan kynnysarvon alittavien hankintojen tekemisessä ehdokkaiden ja tarjoajien taloudellista ja teknistä suorituskykyä koskevassa arvioinnissa voidaan noudattaa soveltuvin osin kynnysarvon ylittävistä hankinnoista annettuja asetuksia.

Hankinta-asetuksen 35 §:n mukaan rajoitetussa menettelyssä tarjouskilpailuun osallistuvat on valittava niistä osallistumishakemuksen lähettäneistä, jotka täyttävät hankinta-asetuksen 6 luvussa tarkemmin määritellyt vaatimukset. Hankinta-asetuksen 38 §:n mukaan hankintayksikkö voi pyytää toimittajalta osoitukseksi rahoituksellisesta ja taloudellisesta tilanteesta muun muassa pankin tai luottolaitoksen antaman lausunnon, tuloslaskelman, taseen, toimintakertomuksen ja muut tilinpäätösasiakirjat sekä lausunnon yrityksen kokonaisliikevaihdosta sekä liikevaihdosta kysymyksessä olevan hankinnan osalta kolmelta viimeksi kuluneelta tilikaudelta.

Hankintalaissa ja -asetuksessa ei ole säännöksiä siitä, millä perusteilla hankintayksikön tulisi valita osallistumishakemuksen jättäneistä, ja hankinta-asetuksen 35 §:n mukaiset edellytykset täyttävistä tarjoajista tarjouskilpailuun osallistuvat yritykset. Osallistumishakemusmenettelyn tarkoituksena on kuitenkin, että hankintayksikkö voi karsia hankintamenettelystä ne tarjoajat, jotka eivät vastaa sen käsitystä varteenotettavista hankinnan toteuttajasta. Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta poissuljennassa, mutta hankintayksiköllä tulee tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi olla objektiivinen, tarjoajasta ja tarjouksesta saatuihin tietoihin perustuva syy tarjoajan poissuljennalle. Ratkaisevana sen arvioinnissa, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan tarjoajan pois kilpailusta, on pidettävä sitä, onko hankintayksikkö menetellyt ehdokkaita tai tarjoajia syrjivästi.

Tiettyjen vaatimusten asettamisella hankintayksikkö ei myöskään saa pyrkiä tietyn tai tiettyjen tarjoajien sulkemiseen tarjouskilpailun ulkopuolelle. Hankintayksikön voidaan myös edellyttää ilmoittavan riittävällä tavalla etukäteen hankintailmoituksessa tai muissa osallistumishakemuspyyntöön liittyvissä asiakirjoissa niistä perusteista, joita se aikoo soveltaa tarjoajia osallistumishakemusten perusteella valitessaan, jotta tarjoaja pystyy liittämään hakemukseensa sellaisen selvityksen, jonka perusteella se katsoo hankintayksikön voivan hyväksyä sen tarjoajaksi tai jonka perusteella se voi harkita, osallistuuko se tarjouskilpailuun lainkaan.

Tiehallinnon Uudenmaan tiepiiri on pyytänyt hankintailmoituksessaan tarjoajia toimittamaan osoitukseksi taloudellisesta ja rahoituksellisesta suorituskyvystä muun ohella tilinpäätökset kolmelta viimeiseltä tilikaudelta sekä pankin tai muun luottolaitoksen antaman lausunnon luottokelpoisuudesta.

Hankintayksikkö on 23.12.2005 antamassaan ilmoituksessa hakijalle todennut, että sitä ei ole valittu tarjoajaksi, koska "Vt 1 valaisu 05

urakan lopullinen valmistuminen ja taloudellinen loppuselvitys on kesken ja tilaajalle ei ole ilmoitettu lopullista valmistumisaikaa", sekä koska "yrityksen taloudellinen suorituskyky ei ole ollut riittävä".

Hankintayksikkö on lisäksi todennut ilmoituksessa, että

"Suunnittelemanne työyhteenliittymän viimeisimmän vahvistetun tilinpäätöksen mukaisesti liikevaihto US-Asennuksen osalta oli n.

780.000 euroa / 9 kk ja" toisen työyhteenliittymässä mukana olevan yrityksen osalta "n. 273.000 euroa / vuosi. Arvioitu hankinnan toteutuksen laajuus on n. 3,0 miljoonaa euroa. Tällä perusteella tilaaja katsoo, että yrityksellä ei ole tarvittavia taloudellisia edellytyksiä hankkeen toteuttamiseksi".

Edellä esitettyyn nähden markkinaoikeus toteaa, ettei hankintayksikkö ole hankintailmoituksessa ilmoittanut käyttävänsä aikaisempia urakoita arvioidessaan tarjoajaksi halukkaiden yritysten taloudellista suorituskykyä ja valitessaan tarjoajia. Hankintayksikkö ei ole myöskään ilmoittanut käyttävänsä nimenomaan liikevaihtoa vähimmäisedellytyksenä, eikä ilmoittanut sitä tasoa, jota se on liikevaihdolta edellyttänyt.

Hankintayksikkö on kuitenkin edellä kerrotuin tavoin pyytänyt hankintailmoituksessaan selvityksen muun ohella toimittajien tilinpäätöksistä kolmelta viimeiseltä tilikaudelta sekä pankin tai muun luottolaitoksen antaman lausunnon luottokelpoisuutta koskien.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on näin ollen riittävästi yksilöinyt sen selvityksen, jonka perusteella se tulee tarjoajan taloudellista kykyä arvioimaan. Osallistumishakemuskehotuksessa ilmoitettujen arviointiperusteiden sekä siinä esittämään pyydetyn selvityksen perusteella tarjoajat ovat lisäksi olleet yhtäläisessä asemassa esittäessään selvityksen kelpoisuudestaan tarjoajaksi. Hankintayksiköllä on katsottava olleen hankinnan luonteeseen, merkitykseen ja arvoon liittyvä perusteltu syy käyttää liikevaihtoa arviointiperusteena liikevaihdon osoittaessa osaltaan tarjoajan taloudellista suorituskykyä sekä tehokkuutta hankinnasta suoriutumiselle.

Hakijan liikevaihto on jäänyt alle hankintayksikön ennakoiman hankinnan kokonaisarvon. Näin siinäkin tapauksessa, että hakijan vetoama "Vt 1 - urakka" olisi otettu liikevaihtoa laskettaessa huomioon.

Hakijan liikevaihto on lisäksi ollut kaikista osallistumishakemuksen jättäneistä alhaisin. Näin ollen ja ottaen lisäksi huomioon, että muiden osallistumishakemuksen jättäneiden yritysten liikevaihdot ovat ylittäneet hankinnan ennakoidun kokonaisarvon, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole kohdellut hakijaa muihin osallistumishakemuksen tehneisiin yrityksiin nähden epätasapuolisesti tai syrjivästi. Asiassa ei ole voitu myöskään todeta, että hankintayksikkö olisi liikevaihtoa koskevan arviointiperusteen asettaessaan pyrkinyt suosimaan jotain tai joitain potentiaalisia tarjoajia, tai sulkemaan nimenomaan hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Kilpailumahdollisuuksien hyödyntäminen

Hankintailmoituksessa on todettu, että hankintayksikkö tulee pyytämään tarjouksia vähintään viideltä ja enintään kahdeksalta yritykseltä.

Hankintalain 5 §:n mukaan hankinnassa on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet. Hankinnasta on sen arvosta riippumatta joko ilmoitettava tai tarjouksia on muutoin pyydettävä hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä.

Asiassa esitetyn perusteella hankintayksikkö on saanut ainoastaan viisi osallistumishakemusta. Kun hankintayksikkö on perustellusti katsonut, että hakija on suljettava tarjouskilpailun ulkopuolelle, tarjoajia on ollut enää neljä. Näin ollen ja kun hankintayksikkö ei ole voinut vaikuttaa saamiensa osallistumishakemusten määrään, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on käyttänyt hankintalaissa tarkoitetulla tavalla hyväkseen sillä käytettävissä olleet kilpailumahdollisuudet.

Johtopäätökset

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut hakijan pois tarjouskilpailusta ja pyytänyt tarjouksia hankintailmoituksessa esitetyn vähimmäismäärän asemesta vain neljältä yritykseltä. Hakemus tulee näin ollen hylätä.

Hakemus ei kuitenkaan ole ollut hallintolainkäyttölain 74 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla ilmeisen perusteeton, joten ei ole kohtuutonta, että hankintayksikkö pitää oikeudenkäyntikulut omana vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja Tiehallinnon oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen ja Ilkka Lahtinen.