Market Court dismisses public procurement bid rejection claim where undisclosed turnover criteria were deemed reasonable and non-discriminatory.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Tullihallitus on pyytänyt kirjeellään 20.4.2005 nro 23/230/05 sekä

Julkiset hankinnat -lehden numerossa 28.4.2005/17 julkaistulla ilmoituksellaan osallistumishakemuksia autoverotusjärjestelmää koskevassa hankinnassa, joka on päätetty kilpailuttaa rajoitetulla menettelyllä. Osallistumishakemuksia on saatu 12.

Tullihallitus on päätöksellään 16.6.2005 nro 23/230/05 valinnut tarjouskilpailuun osallistuvat yritykset ja ilmoittanut kirjeellä 22.6.2005 dmm Finland Oy:lle, että se jätetään hankintamenettelyn ulkopuolelle.

Tullihallitus on pyytänyt 22.6.2005 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjousta kahdeksalta yritykseltä. Tarjouksia on saatu kuusi.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan noin 1.500.000 euroa.

Hankintayksikkö on 27.10.2005 tekemällään hankintapäätöksellä päättänyt hankkia autoverotusjärjestelmän WM-data Oy:ltä.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 21.12.2005.

HAKEMUS

dmm Holding Oy on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa hankintayksikön päätöksen 16.6.2005 nro 23/230/05 hakijan osalta, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa sen korjaamaan virheellisen menettelynsä sekä ottamaan hakijan mukaan hankintamenettelyyn. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 15.000 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.928 eurolla korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hankintayksikkö on ilmoittanut osallistumiskehotuksessaan, että toimittajan tulee täyttää hankinnassa edellytettävät ammatilliset, taloudelliset, rahoitukselliset ja tekniset vähimmäisvaatimukset.

Hankintayksikkö ei ole yksilöinyt vähimmäisvaatimuksia tätä tarkemmin. Hankintayksiköllä on ollut oikeus rajoitetussa menettelyssä määrittää osallistumiskriteerit ja päättää, keille ilmoittautuneista tarjoajista se lähettää tarjouspyynnön. Hankintayksikön olisi kuitenkin tullut noudattaa hankintalain ja -asetuksen vaatimuksia ja avoimuus-, syrjimättömyys- ja suhteellisuusperiaatetta.

Asetettujen vähimmäisvaatimusten olisi tullut olla suhteutettuja hankinnan luonteeseen ja arvoon sekä tasapuolisia, objektiivisia ja ennakolta tarjoajille ilmoitettuja.

Hakija on jätetty hankintamenettelyn ulkopuolelle, koska se ei ole täyttänyt taloudellisen suorituskyvyn osalta tarjoajilta vaadittua 7,5

miljoonan euron vähimmäisliikevaihtoa. Hankintayksikön menettely ei ole ollut lainmukaista, koska liikevaihdon vähimmäisvaatimusta ei ole ilmoitettu ennakolta osallistumiskehotuksessa tai hankintailmoituksessa. Liikevaihtoa koskeva vähimmäisvaatimus ei myöskään ole suhteessa hankinnan arvoon ja laatuun, eikä sen vuoksi kohtele hakijoita tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Hakija on tehnyt teknisesti vaativampia ja laajempia projekteja, kuin nyt kysymyksessä oleva hankinta. Yrityksen pienen koon vuoksi hakijan hinnoittelu on myös kilpailukykyistä, ja hakija pystyy tarjouksissaan alittamaan markkinoilla vallitsevan keskituntihinnan.

VASTINE

Tullihallitus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Autoverotusjärjestelmällä kannetaan veroja vuosittain noin puolitoista miljardia euroa. Järjestelmällä on tarkoitus tehdä vuosittain noin

200.000 autoverotus- ja muutospäätöstä ja käsitellä noin 15.000

erilaista lupa- ja ilmoitusasiaa. Järjestelmän laadukas ja luotettava toteutus on ollut erittäin tärkeää. Nykyisen järjestelmän teknisen alustan vanhentuminen on lisäksi asettanut vaatimuksia hankkeelle.

Hankintamenettely on ollut kaksivaiheinen. Ensimmäisessä vaiheessa on pyydetty osallistumishakemuksia tarjouskilpailuun. Määräajassa on saatu 12 osallistumishakemusta. Kelpoisuusarvioinnin jälkeen kahdeksalle hakijalle on lähetetty tarjouspyyntö.

Hankinnan ennakoitua arvoa ei ole ilmoitettu osallistumishakemus- eikä tarjouspyynnössä, koska on haluttu varmistaa aidon hintakilpailun toteutuminen. Tarjousten työmääräarvioissa ja hinnoittelussa on yleensä suuria eroja, joten arvon täsmällinen määrittäminen on ollut vaikeaa.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo ylläpito-optioineen on noin 1.500.000 euroa.

Osallistumishakemusten jättämistä koskevassa kehotuksessa on ilmoitettu, että tarjoajat tullaan valitsemaan kelpoisuusehdot täyttävien toimittajien joukosta toimittajan ammatillisen, taloudellisen ja teknisen suorituskyvyn perusteella. Arviointia varten on pyydetty toimittamaan selvityksenä toimittajan taloudellisesta ja rahoituksellisesta suorituskyvystä muun ohella viimeksi kuluneen tilikauden tuloslaskelma, tase, toimintakertomus, muut tilinpäätösasiakirjat sekä mahdollinen konsernitilinpäätös.

Osallistumishakemusten avaamisen jälkeen on ensin selvitetty, täyttävätkö hakijat hankinta-asetuksen 35 §:n 2 momentissa tarkoitetut edellytykset. Tämän jälkeen on muiden edellytysten arviointi suoritettu kukin vaatimus kerrallaan vertailemalla tarjoajien toimittamia selvityksiä asetettuihin vähimmäisedellytyksiin. Koska arviointi on perustunut hakijoilta pyydettyihin selvityksiin, ei liikevaihdon käyttäminen arviointiperusteena ole tullut hakijoille yllätyksenä.

Taloudellista suorituskykyä arvioitaessa tarjoajilta on edellytetty, että niiden liikevaihto on vähintään viisi kertaa hankinnan kokonaisarvon suuruinen eli 7.500.000 euroa. Tällä on varmistettu yrityksen riittävät taloudelliset edellytykset selviytyä järjestelmän toteutuksesta vaaditussa ajassa sekä kyky sitoutua usean vuoden ylläpitoon. Liikevaihtoa koskeva vaatimus on ollut perusteltu ja oikeassa suhteessa hankinnan arvon, laatuun ja laajuuteen.

Hakijan liikevaihto on ollut alle puolet hankinnan arvioidusta kokonaisarvosta. Tämän vuoksi sen taloudellinen suorituskyky on katsottu riittämättömäksi. Hakemusta ei ole tämän jälkeen ollut enää tarpeen tutkia, mutta hakemuksesta on ollut havaittavissa, ettei hakijalla henkilöstön määrällä mitattuna ole myöskään ollut realistisia edellytyksiä toteuttaa hanketta.

Hankintayksikkö on osallistumishakemuspyynnössään kertonut, minkä selvityksen perusteella tarjouskilpailuun osallistujat tullaan valitsemaan.

Hakijaan on sovellettu samoja arviointiperusteita kuin kaikkiin muihinkin ehdokkaisiin. Arviointiperusteet ovat olleet alalla yleisesti käytössä olevia ja hakija on voinut ottaa ne huomioon osallistumishakemusta tehdessään.

VASTASELITYS

Hakija on vastaselityksessään lausunut muun ohella, että hankinnan arvo on hakijan arvion mukaan noin 400.000 euroa. Hakijan ja hankintayksikön ohjelmiston hintaa koskevista arvioista voi päätellä, että hakijalla olisi hinnan osalta ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Myös ylläpidon osalta hakijan arvioimat kustannukset ovat jääneet vain noin puoleen hankintayksikön esittämästä.

Hankintayksikkö on pyytänyt osallistumishakemuskehotuksessaan edellisen tilikauden tuloslaskelmaa ja tasetta liitetietoineen. Mainituissa asiakirjoissa on muutakin tietoa yrityksen taloudellisesta asemasta kuin vain liikevaihto. Liikevaihto ei osoita tarjoajan kykyä tuottaa palvelua.

Hakija on taloudelliselta asemaltaan vertailun paras yritys.

Hankintayksikön olisi tullut esittää osallistumishakemuskehotuksessa selkeä raja edellytetylle liikevaihdolle. Hankintayksikön vastineessaan esittämä hakijan liikevaihto on laskettu kymmenen kuukauden ajalta.

Hakijan liikevaihto 12 kuukauden ajalle laskettuna on noin 800.000 euroa.

MARKKINAOIKEUDEN PÄÄTÖS VÄLIAIKAISESTA KIELLOSTA

Markkinaoikeus on 24.10.2005 antamassaan päätöksessä katsonut, ettei asiassa ole ollut syytä väliaikaisesti kieltää kysymyksessä olevan hankintamenettelyn jatkamista.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) ja hankinnan arvon ylittäessä säädetyn kynnysarvon kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen 380/1998 (jäljempänä hankinta-asetus) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hankinta-asetuksen 1 §:n 1 momentin mukaan ennakoidulta arvonlisäverottomalta arvoltaan kynnysarvon ylittävään hankintaan sovelletaan hankintalain lisäksi kyseisen asetuksen säännöksiä. Saadun selvityksen mukaan kysymyksessä olevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo ylittää säädetyn kynnysarvon määrän ja hankintaan sovelletaan siten hankintalain säännösten lisäksi hankinta-asetuksen säännöksiä.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan talouskilpailusta voidaan sulkea pois sellainen ehdokas tai tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi tai joka on laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamisen Suomessa tai siinä maassa, jossa toimittajan päätoimipaikka sijaitsee.

Hankinta-asetuksen 35 §:n mukaan rajoitetussa menettelyssä tarjouskilpailuun osallistuvat on valittava niistä osallistumishakemuksen lähettäneistä, jotka täyttävät hankinta-asetuksen 6 luvussa tarkemmin määritellyt vaatimukset. Hankinta-asetuksen 38 §:n mukaan hankintayksikkö voi pyytää toimittajalta osoitukseksi rahoituksellisesta ja taloudellisesta tilanteesta muun muassa tuloslaskelman, taseen, toimintakertomuksen, muut tilinpäätösasiakirjat sekä mahdollisen konsernitilinpäätöksen, jos nämä on julkaistava toimittajan sijoittautumismaassa.

Hakija on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti jättäessään hakijan hankintamenettelyn ulkopuolelle, koska sen liikevaihto ei ole ylittänyt hankintayksikön päätöksentekovaiheessa määrittelemää 7.500.000 euron rajaa.

Hankintayksikkö on 20.4.2005 päivätyssä kehotuksessaan osallistumishakemusten jättämiseen ilmoittanut tarjoajille asetettavat yleiset kelpoisuusehdot, jotka tarjoajien on täytettävä. Hankintayksikkö on lisäksi ilmoittanut, että toimittajan tulee täyttää hankinnassa edellytettävät ammatilliset, taloudelliset ja rahoitukselliset sekä tekniset vähimmäisedellytykset. Hankintayksikkö on vielä ilmoittanut, että ehdokkaat, joille tarjouspyyntö lähetetään, tullaan valitsemaan kelpoisuusehdot täyttävien ehdokkaiden joukosta toimittajan ammatillisen, taloudellisen ja teknisen suorituskyvyn perusteella.

Taloudellisen ja rahoituksellisen suorituskyvyn osalta ehdokkaita on pyydetty esittämään selvityksenä muun ohella viimeksi kuluneen tilikauden tuloslaskelma, tase, toimintakertomus, muut tilinpäätösasiakirjat sekä mahdollinen konsernitilinpäätös, jos nämä ovat julkaistava toimittajan sijoittumismaassa.

Hankintayksikön päätöksestä 16.6.2005 ilmenee, että hankintayksikkö on tutkinut ilmoittautuneiden tarjoajien kelpoisuutta koskevat hankinta-asetuksen 35 §:ssä tarkoitetut edellytykset ja todennut kaikkien ilmoittautuneiden yritysten täyttävän nämä. Tämän jälkeen hankintayksikkö on tutkinut asettamansa ammatilliset, taloudelliset ja rahoitukselliset sekä tekniset vähimmäisedellytykset.

Päätöksen mukaan autoverohankkeen ohjausryhmä on päättänyt taloudellisen suorituskyvyn arvioinnin osalta, että tarjoajan liikevaihdon on oltava vähintään 7.500.000 euroa. Perusteluna tälle on esitetty, että liikevaihdon vähimmäisedellytys on suhteutettu hankinnan arvioituun kokonaisarvoon siten, ettei tarjoajayrityksen talouden riskiarviointi muodosta uhkaa hankinnan toteutumiselle. Johtopäätöksessään hankintayksikkö on todennut, että neljä yritystä ei ole täyttänyt asetettuja vähimmäisedellytyksiä liikevaihdon määrän osalta.

Hankintalaissa ja -asetuksessa ei ole säännöksiä siitä, millä perusteilla hankintayksikön tulisi valita osallistumishakemuksen jättäneistä, ja hankinta-asetuksen 35 §:n mukaiset edellytykset täyttävistä tarjoajista tarjouskilpailuun osallistuvat yritykset. Osallistumishakemusmenettelyn tarkoituksena on, että hankintayksikkö voi karsia hankintamenettelystä ne tarjoajista, jotka eivät vastaa sen käsitystä varteenotettavista hankinnan toteuttajasta. Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta poissuljennassa, mutta hankintayksiköllä tulee tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi olla objektiivinen, tarjoajasta ja tarjouksesta saatuihin tietoihin perustuva syy tarjoajan poissuljennalle.

Ratkaisevana sen arvioinnissa, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan tarjoajan pois kilpailusta, on pidettävä sitä, onko hankintayksikkö menetellyt ehdokkaita tai tarjoajia syrjivästi.

Tiettyjen vaatimusten asettamisella hankintayksikkö ei myöskään saa pyrkiä tietyn tai tiettyjen tarjoajien sulkemiseen tarjouskilpailun ulkopuolelle. Hankintayksikön voidaan myös edellyttää ilmoittavan riittävällä tavalla etukäteen hankintailmoituksessa tai muissa osallistumishakemuspyyntöön liittyvissä asiakirjoissa niistä kriteereistä, joita se aikoo soveltaa tarjoajia osallistumishakemusten perusteella valitessaan, jotta tarjoaja pystyy liittämään hakemukseensa sellaisen selvityksen, jonka perusteella se katsoo hankintayksikön voivan hyväksyä sen tarjoajaksi.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on osallistumishakemuskehotuksessaan kuvannut hankinnan kohteena olevan järjestelmän sekä ilmoittanut, että tarjoajan tulee täyttää muun ohella hankinnassa edellytettävät taloudelliset vähimmäisedellytykset.

Hankintayksikkö on myös yksilöinyt sen selvityksen, jonka perusteella se tulee tarjoajan taloudellista kykyä arvioimaan. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan ilmoittanut käyttävänsä nimenomaan liikevaihtoa vähimmäisedellytyksenä eikä ilmoittanut myöskään sitä tasoa, jota se liikevaihdolta edellyttää.

Markkinaoikeus katsoo osallistumishakemuskehotuksessa ilmoitettujen arviointiperusteiden sekä siinä esittämään pyydetyn selvityksen perusteella, että tarjoajat ovat kuitenkin olleet yhtäläisessä asemassa keskenään esittäessään selvityksen kelpoisuudestaan tarjoajaksi.

Hankintayksiköllä on lisäksi katsottava olleen hankinnan luonteeseen, merkitykseen ja arvoon liittyvä perusteltu syy käyttää liikevaihtoa arviointiperusteena liikevaihdon osoittaessa osaltaan tarjoajan taloudellista suorituskykyä, resursseja ja kykyä sitoutua hankittavan järjestelmän ylläpitoon ja kehittämiseen tulevaisuudessa.

Vaikka liikevaihtoa ei ole hankintailmoituksessa ja muussa aineistossa taloudellisen suorituskyvyn arviointiperusteeksi nimenomaisesti yksilöity markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön menettely ei ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua, kun otetaan huomioon, että tilinpäätösaineisto, josta liikevaihto yhtenä keskeisimmistä yrityksen talouden tunnusluvuista aina ilmenee, on edellä mainitulla tavalla tullut liittää osallistumishakemukseen selvityksenä taloudellisesta suorituskyvystä. Kun lisäksi otetaan huomioon, että hakijan liikevaihto on selvästi jäänyt alle hankintayksikön ennakoiman hankinnan kokonaisarvon, ja että hankintayksikkö on samalla perusteella sulkenut kilpailusta pois myös kolme muuta hakemuksen jättänyttä tarjoajaa, ei hankintayksikön ole katsottava liikevaihtoa koskevan arviointiperusteen asettaessaan pyrkineen suosimaan jotain tai joitain potentiaalisia tarjoajia, ja sulkemaan nimenomaan hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut hakijan pois tarjouskilpailusta. Hakemus tulee näin ollen hylätä.

Asian näin päättyessä tulee hakijan oikeudenkäyntikuluvaatimus hylätä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Ville Parkkari.