Market Court orders public body to tender breast implants if value exceeds 15,000 euros and fines them.

ASIAN TAUSTA

Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös kuntayhtymä) on suorittanut rintaproteeseja koskevat hankintansa vuodesta 2004 vuoden 2006 syyskuuhun saakka Olympus Finland Oy:ltä ja Berner Osakeyhtiöltä sekä vuoden 2006 syyskuusta alkaen

Olympus Finland Oy:ltä. Kyseiset rintaproteesien hankinnat on suoritettu proteesikohtaisesti tarpeen mukaan, eikä niitä ole kilpailutettu.

HAKEMUS

Biolase Finland Oy on markkinaoikeudelle 28.2.2007 toimittamassaan hakemuksessa vaatinut, että markkinaoikeus sakon uhalla velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä kilpailuttamalla rintaproteeseja koskevat hankintansa. Lisäksi Biolase Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan sille hyvitysmaksuna puolet vuonna 2006 suoritettujen rintaproteesihankintojen arvosta eli yhteensä 5.379,64 euroa korkoineen. Biolase Finland Oy on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.604 eurolla korkoineen.

Hakija on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Kuntayhtymä on menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on suorittanut rintaproteeseja koskevat hankintansa järjestämättä tarjouskilpailua. Asiassa ei ole ollut käsillä hankinnan vähäisestä arvosta tai muustakaan seikasta johtuvaa perustetta suorittaa hankinta tarjouskilpailua järjestämättä.

Hakija on useassa maassa toimiva rintaproteesien maahantuoja, joka on ollut halukas osallistumaan niiden hankinnasta järjestettävään tarjouskilpailuun. Mikäli tarjouskilpailu olisi järjestetty, hakijalla olisi ollut mahdollisuus tarjota kuntayhtymälle halvempi ja kokonaistaloudellisesti edullisempi vaihtoehto.

VASTINE

Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Biolase Finland Oy:n hakemuksen. Lisäksi kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Biolase

Finland Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut

3.000 eurolla korkoineen.

Kuntayhtymä on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Rintaproteesien tarve on ollut vuodesta 2003 alkaen vähäinen. Vuosina

2003 - 2005 rintaproteeseja on tarvittu 3 - 14 kappaletta vuodessa, vuonna 2006 yhteensä 25 kappaletta sekä vuonna 2007 maaliskuun loppuun mennessä 3 kappaletta. Vuoden 2006 muita vuosia suuremman tarpeen taustalla on ollut julkisen terveydenhuollon lainsäädännön vaatimusten täyttämiseksi suoritettu leikkausjonojen purkaminen.

Rintaproteesien kappalehinta on ollut 300 - 400 euroa.

Edellä mainitun perusteella kuntayhtymä on pitänyt rintaproteesien hankintoja arvoltaan niin vähäisinä, ettei se ole pitänyt tarpeellisena järjestää tarjouskilpailua niiden osalta. Terveydenhuollon suuressa tarvikenimikkeistössä yhden kyseisen hintaluokan tuotteen kilpailuttaminen aiheuttaa hankintayksikölle ainoastaan kustannuksia, mikä ei ole hankintalainsäädännön tavoite.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Kysymyksessä oleva hakemus kohdistuu ennen 1.6.2007 suoritettuun hankintamenettelyyn. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hankintamenettely

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat säännökset

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole järjestänyt kysymyksessä olevista hankinnoistaan tarjouskilpailua.

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan hankintalain tarkoituksena on muun ohella kilpailun aikaansaaminen. Hankintamenettelyn pääasiallinen muoto on hankintalain 5 §:n 1 momentissa tarkoitettu tarjouskilpailu, jossa hankinnasta joko ilmoitetaan tai tarjouksia muutoin pyydetään hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä.

Hankintalain 5 §:n 2 momentin mukaan hankinta saadaan tehdä ilman tarjouskilpailua vain erityisistä syistä. Mainitun säännöksen mukaan tällaisina syinä voidaan pitää muun muassa hankinnan vähäistä arvoa tai suoran neuvottelumenettelyn käytölle asetettuja ehtoja, joista säädetään kynnysarvon ylittävistä hankinnoista annetuissa asetuksissa.

Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä laiksi julkisista hankinnoista ja laiksi kilpailuneuvostosta annetun lain muuttamisesta on lausuttu, että erityisenä syynä, jonka vuoksi hankinta voitaisiin tehdä ilman tarjouskilpailua, voidaan pitää muun muassa hankinnan vähäistä arvoa, tarjouskilpailun järjestämisestä aiheutuvia kohtuuttoman suuria hallinnollisia kustannuksia tai sellaista odottamatonta muusta kuin hankintayksikön omista toimenpiteistä johtuvaa kiirettä hankinnan tekemisessä, ettei tarjouskilpailua ehditä järjestää (HE 154/1992 vp).

Asian arviointi

Koska suorahankinta on poikkeus hankintalain 5 §:n 1 momentin pääsäännöstä, eli tarjouskilpailun järjestämisestä, hankintayksikön tulee lähtökohtaisesti kyetä osoittamaan suorahankinnan edellytysten olemassaolo.

Kuntayhtymä on markkinaoikeudessa lausunut, ettei kysymyksessä olevista rintaproteeseja koskevista hankinnoista ole järjestetty tarjouskilpailua, koska niiden arvo on ollut vähäinen. Lisäksi kuntayhtymä on esittänyt, että arvoltaan vähäisten hankintojen kohdalla kilpailuttamisesta ei aiheudu muuta kuin tarpeettomia kustannuksia.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan kuntayhtymä on hankkinut tarvitsemansa rintaproteesit proteesikohtaisesti tarpeen mukaan.

Edelleen esitetyn selvityksen mukaan kunkin yksittäisen rintaproteesin hankinnan arvo on ollut niin vähäinen, ettei sitä yksittäiseksi hankinnaksi katsottuna ole tarvinnut kilpailuttaa.

Kuntayhtymän esittämän selvityksen mukaan sen yksittäin tekemät rintaproteesien hankinnat ovat kuitenkin olleet toistuvia.

Kilpailuttamisvelvollisuuden kannalta on tällöin merkityksellistä sen selvittäminen, millä edellytyksillä tällaiset yksittäiset hankinnat niiden toistuessa on katsottava hankintakokonaisuudeksi ja milloin ne kokonaisuudeksi arvioituna tulee kilpailuttaa.

Hankintalaissa ei ole säännöksiä edellä mainittuun liittyen. Kynnysarvot ylittäviin tavarahankintoihin sovellettavan kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksenkaan (380/1998, jäljempänä hankinta-asetus) osalta ei ole mainittavissa kuin sen 9 §, jonka voidaan katsoa ilmentävän periaatetta, jonka mukaan hankintayksikkö ei saa kilpailuttamisen välttämiseksi keinotekoisesti jakaa hankintojaan eriin.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön kilpailuttamisvelvollisuutta on arvioitava siitä lähtökohdasta, että hankintayksikön säännöllisesti toistuvat, samanlajisia tavaroita koskevat hankinnat muodostavat hankintakokonaisuuden, joka tulee kilpailuttaa, mikäli hankintakokonaisuuden arvo tiettynä ajanjaksona ylittää hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitetun hankinnan vähäisenä pidettävän arvon, eikä käsillä ole muutakaan lain 5 §:n 2 momentissa tarkoitettua perustetta suorittaa hankinta tarjouskilpailua järjestämättä.

Hankintalaissa ei ole säännöksiä siitä, mikä olisi katsottava edellä mainituksi ajanjaksoksi. Hankinta-asetuksen 7 §:n 3 momentin mukaan sen sijaan määräajoin uudistettavan tai säännöllisesti toistuvia tavaratoimituksia tai palveluja koskevan sopimuksen ennakoidun arvon laskentaperusteena käytetään joko viimeksi kuluneen tilikauden tai 12

kuukauden aikana tehtyjen samanlaisten sopimusten kokonaisarvoa alkuperäistä sopimusta seuraavien 12 kuukauden arvioidut määrään tai arvoon vaikuttavat muutokset mukaan luettuina tai niiden sopimusten ennakoitua yhteisarvoa, jotka tehdään ensimmäisen sopimuksen toimituspäivää seuraavien 12 kuukauden aikana taikka koko sopimuskauden aikana, jos sopimuskausi on tätä pidempi.

Vaikka nyt kysymyksessä oleviin hankintoihin ei sovelletakaan hankinta-asetusta, markkinaoikeus katsoo, että arvioitaessa kysymystä edellä mainitun ajanjakson pituudesta käsillä olevassa tapauksessa voidaan johtoa hakea hankinta-asetuksen 7 §:n 3 momentissa mainitusta

12 kuukauden ajanjaksosta.

Kuntayhtymän esittämän selvityksen mukaan sen vuonna 2006

tekemien rintaproteeseja koskevien hankintojen kokonaisarvo on ollut

10.759,27 euroa. Markkinaoikeus siten katsoo, ettei kysymyksessä ole ollut hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla arvoltaan vähäinen hankinta.

Asiassa ei ole myöskään esitetty, että rintaproteeseja koskevien hankintojen kilpailuttamisesta olisi aiheutunut kohtuuttoman suuria hallinnollisia kustannuksia.

Asiassa ei siten ole katsottava ilmenneen muutakaan sellaista seikkaa, jota olisi voitu pitää hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitettuna erityisenä syynä toteuttaa hankinta ilman tarjouskilpailua.

Johtopäätös

Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, että Pohjois-

Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on tarjouskilpailua järjestämättä suorittanut kysymyksessä olevat rintaproteeseja koskevat hankintansa. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämisestä.

Seuraamukset

Hyvitysmaksun määrääminen

Biolase Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan sille hyvitysmaksuna puolet vuonna 2006

suoritettujen rintaproteesihankintojen arvosta eli yhteensä 5.379,64 euroa korkoineen.

Hankinta on mainituilta osin jo toteutettu. Hankintalain 9 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön edellä todetusta virheellisestä menettelystä voi siten sanotulta osin tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hakemuksessa tarkoitettujen rintaproteesihankintojen osalta ei ole järjestetty tarjouskilpailua. Kyseisen toteutumatta jääneen tarjouskilpailun lopputuloksen jälkikäteiseen arviointiin liittyy siten lukuisia epävarmuustekijöitä, kuten miltä yrityksiltä tarjouksia olisi pyydetty, mitkä yritykset olisivat jättäneet tarjouksensa, millaisia tarjoukset olisivat olleet sekä millaisia tarjoajien kelpoisuusperusteita ja tarjousten valintaperusteita hankinnassa olisi sovellettu. Edellä mainittuun nähden asiassa ei näin jälkikäteen ole riittävällä varmuudella perusteita todeta, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Tämän vuoksi edellytyksiä määrätä hakijalle maksettavaksi hyvitysmaksua ei ole.

Hyvitysmaksun suorittamista koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Kilpailuttamisvelvollisuus

Biolase Finland Oy on hyvitysmaksua koskevan vaatimuksensa ohella vaatinut myös, että markkinaoikeus sakon uhalla velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä kilpailuttamalla rintaproteeseja koskevat hankintansa.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on hankkinut tarvitsemansa rintaproteesit proteesikohtaisesti tarpeen mukaan. Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan siten tässä tapauksessa korjata niin, että hankintayksikkö kilpailuttaa rintaproteesien hankintansa hankintasäännösten mukaisesti, mikäli se aikoo jatkaa niiden ostamista julkisena hankintana.

Viimeksi lausuttuun liittyen markkinaoikeus toteaa, että hankintalaki siihen myöhemmin tehtyine muutoksineen on kumottu 1. kesäkuuta

2007 voimaan tulleella julkisista hankinnoista annetulla lailla 348/2007.

Viimeksi mainittua lakia sovelletaan sen 87 §:n 3 momentin mukaan hankintoihin, joissa hankintamenettely aloitetaan lain voimaantulon jälkeen. Kyseisen lain 15 §:n 1 kohdan mukaan lakia ei kuitenkaan sovelleta tavarahankintoihin, jos hankinnan ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähemmän kuin 15.000 euroa. Hankinnan ennakoidun arvon laskemisesta säädetään puolestaan lain 17 - 19 §:ssä.

Mikäli hankintayksikkö aikoo jatkaa rintaproteesien ostamista julkisena hankintana, se on siten velvollinen kilpailuttamaan hankinnan vain siinä tapauksessa, että voimassa olevan julkisista hankinnoista annetun lain

348/2007 säännösten mukaan määritettävä hankinnan ennakoitu arvo on vähintään 15.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Ottaen huomioon asiassa annettu ratkaisu sekä se, että asian käsittely markkinaoikeudessa on aiheutunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheestä, olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Mikäli Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa rintaproteeseja koskevat hankintansa julkisena hankintana, sen on kilpailutettava kyseinen hankinta julkisia hankintoja koskevien säännösten mukaisesti, mikäli voimassa olevan julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 säännösten mukaan määritettävä hankinnan ennakoitu arvo on vähintään 15.000 euroa.

Edellä mainittua velvoitetta on noudatettava nyt asetetun 5.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Biolase Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut

1.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Muut asiassa esitetyt vaatimukset hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Hankintalain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Jussi Karttunen, Ilkka Lahtinen ja Pasi Yli-Ikkelä.