Market Court voids procurement decision for failing to distinguish eligibility from price comparison under Procurement Act.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Ajoneuvohallintokeskus on julkaissut Julkiset hankinnat -lehdessä

30.6.2005/26 hankintailmoituksen ajoneuvoliikenteen tietojärjestelmän teknologia-arkkitehtuurin ylläpitopalveluista. Hankintailmoituksen mukaan hankintasopimus on ollut määrä tehdä kolmeksi vuodeksi, minkä lisäksi on varattu mahdollisuus sopimuskauden jatkamiseen kahdella vuodella. Hankintayksikkö on lähettänyt sanottua teknologia-arkkitehtuurin ylläpitopalvelua koskevan, 19.8.2005 päivätyn tarjouspyynnön neljälle osallistumishakemuksensa määräajassa toimittaneelle yritykselle. Hankintayksikkö on saanut neljä tarjousta.

Ajoneuvohallintokeskus on päätöksellään 8.11.2005 Dnro

396/904/2005 valinnut ajoneuvoliikenteen tietojärjestelmän teknologia-arkkitehtuurin ylläpitopalvelu toimittajaksi TietoEnator Government Oy:n.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan kokonaisarvo varsinaisen hankintakauden osalta on noin 1,5 miljoonaa euroa.

Ajoneuvohallintokeskus on ilmoittanut 25.11.2005 markkinaoikeudelle, että se sitoutuu olemaan tekemättä hankintasopimusta asian ollessa markkinaoikeuden käsiteltävänä.

HAKEMUS

Mermit Business Applications Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa edellä mainitun hankintapäätöksen ja ensisijaisesti palauttaa asian uuteen tarjousvertailuun tai toissijaisesti velvoittaa hankintayksikön järjestämään uuden tarjouskilpailun. Lisäksi Mermit

Business Applications Oy on vaatinut arvonlisäverottomien oikeudenkäynti- ja asianosaiskulujensa korvaamista 9.033 eurolla korkoineen.

Tarjousvertailussa ei ole tehty riittävää eroa tarjoajan kelpoisuuden arvioinnin ja tarjousten vertailun välillä. Arviointiperusteina käytetyt yrityksen koko ja yrityksen riskinsietokyky ovat liittyneet tarjoajien kelpoisuuden arvioimiseen, eikä niitä olisi tullut ottaa enää huomioon tarjousten vertailussa.

Tarjousvertailu on tehty syrjivästi korostamalla voittaneen yhtiön vanhan toimittajan asemaa. Muiden tarjoajien kokemusta ei ole otettu huomioon.

Tarjouspyynnössä arviointiperusteena mainitun toimittajan takuuehdon osalta tarjouksia ei ole vertailtu lainkaan.

Voittaneen yhtiön osallistuminen hankinnan aikaisempiin vaiheisiin on vääristänyt kilpailua. Voittanut yhtiö on hyötynyt siitä, että se on suunnitellut ja toteuttanut ajoneuvotietojärjestelmän teknisen alustan.

VASTINE

Ajoneuvohallintokeskus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Yrityksen kokoa ja riskienkantokykyä on vertailtu tarkoituksena vertailla tarjoajien tarjouspyynnön kohteen mukaiseen palveluun tarjoamia resursseja. Yrityksen koolla ei sinänsä ole ollut merkitystä, vaan se on otettu huomioon arvioitaessa yrityksen kykyä nimetä asiantuntijoita. Riskienkantokykyä on tullut arvioida, koska teknologia-arkkitehtuurin ylläpitotoimittajaan voidaan kohdistaa vahingonkorvausvaateita. Vaikka hakijan taloudellinen tilanne on ollut hyvä, ei sen riskinsietokyky ole ollut samaa tasoa kuin voittaneen yhtiön. Hankintayksiköllä olisikin ollut mahdollisuus hylätä hakijan tarjous kelpoisuusehtojen vastaisena ennen tarjousvertailua. Hakijan tarjous on kuitenkin hyväksytty mukaan tarjousvertailuun, koska on pyritty käyttämään hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet.

Tarjouksia on vertailtu käyttäen tarjouspyynnössä mainittuja arviointiperusteita, ja myös takuuehtoja on vertailtu osana tarjousvertailua. Takuuehdoissa ei ole havaittu eroja, mikä on jäänyt kirjaamatta tarjousvertailuasiakirjaan. Erehdys ei ole kuitenkaan vaikuttanut vertailun lopputulokseen.

Vanhaa toimittajaa ei voida sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle vain siitä syystä, että se on vanha toimittaja. Jokaisessa konkreettisessa tapauksessa tulee arvioida onko tietyn valmistelevan työn suorittaminen tuottanut kilpailuedun toisiin tarjoajiin nähden. Tässä tapauksessa valmistelevat työt eivät ole antaneet kilpailuetua toisiin tarjoajiin nähden.

Ajoneuvotietojärjestelmässä käytetty teknologia-arkkitehtuuri on yleistynyt, eikä voittaneella yhtiöllä ole ollut enää sellaista ylivertaista tietämystä, joka olisi tuonut sille selkeän kilpailuedun kyseisen teknologian entisenä toimittajana. Hankintayksikkö on ennen varsinaisen tarjouskilpailun käynnistämistä järjestänyt keväällä 2005

palavereita, joissa on käyty läpi ajoneuvotietojärjestelmän rakentamista, käytettyä teknologiaa ja näistä saatuja kokemuksia. Hankintayksikkö on myös järjestänyt hankintamenettelyn aikana esittely- ja tiedotustilaisuuden tarjouspyynnön kohteesta kaikille tarjoajille.

Tilaisuudessa on esitelty tarjouspyynnön kohde ja jokaisella tarjoajalla on ollut mahdollisuus esittää kysymyksiä. Lisäksi hankintayksikkö on tarjoutunut vastaamaan tarjoajien kysymyksiin hankintamenettelyn aikana. Hankintayksikkö on täten nimenomaisesti pyrkinyt lisäämään tarjoajien tietotasoa ajoneuvotietojärjestelmästä ja hankintayksiköstä.

LAUSUNTO

TietoEnator Government Oy, jonka toiminimi on muutettu 28.12.2005

TietoEnator GMR Oy:ksi, ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

VASTASELITYS

Mermit Business Applications Oy on antamassaan vastaselityksessä esittänyt, että hankintayksikkö on käyttänyt yrityksen kokoa vertailuperusteena. Kun vertailupöytäkirjassa on nimenomaisesti todettu hakijan osalta ainoastaan tämän olevan pieni yritys, ei hankintayksikön väitteelle resurssien vertailusta kokoa arvioitaessa löydy tukea hankinta-asiakirjoista.

Yrityksen referenssejä on otettu huomioon vertailtaessa toimitusvarmuutta, vaikka referenssejä ei ollut ilmoitettu toimitusvarmuuden arviointiperusteeksi.

Tarjousvertailusta ei ilmene, miten tarjouspyynnössä vertailuperusteeksi ilmoitettuja tarjoajan antamia takuuehtoja on arvioitu. Jos hankintayksikkö on ilmoittamansa mukaisesti pitänyt tarjouksia tältä osin samanarvoisina, tämän olisi tullut käydä ilmi tarjousvertailusta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1. kesäkuuta 2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992

(jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Arviointiperusteiden ilmoittaminen

Hakija on esittänyt hakemuksensa perusteena, ettei hankintayksikkö ole tehnyt hankintamenettelyssään riittävää eroa tarjoajien kelpoisuuden arvioinnin ja tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnin välillä.

Tarjouskilpailusta voidaan hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan sulkea pois sellainen ehdokas tai tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi tai joka on laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamisen Suomessa tai siinä maassa, jossa toimittajan päätoimipaikka sijaitsee. Ehdokkaiden ja tarjoajien teknisen ja taloudellisen suorituskyvyn sekä muun kelpoisuuden arviointia on säännelty tarkemmin kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen

(380/1998; jäljempänä hankinta-asetus) 6 luvussa.

Hankintalain 7 §:n 1 momentin ja hankinta-asetuksen 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista tulee hyväksyä kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa tarjousta valittaessa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden ja niiden mahdollisen painotuksen määrittämisessä. Kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteina tulee kuitenkin käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin. Arviointiperusteiden tulee lisäksi liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä.

Arviointiperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Hankintamenettely on edellä lausutun perusteella siten kaksijakoinen menettely, että hankintayksikön on ensin tutkittava tarjoajien kelpoisuutta osallistua tarjouskilpailuun ja arvioitava, onko tarjoajilla tekniset, taloudelliset ja muut edellytykset hankinnan toteuttamiseksi.

Jos tällaisia edellytyksiä ei ole, hankintayksikkö voi sulkea tarjoajan pois tarjouskilpailusta. Vasta tämän jälkeen hankintayksikön on arvioitava tarjousten paremmuutta eli suoritettava tarjousten vertailu niiden tarjoajien tekemien tarjousten kesken, joita ei ole suljettu pois tarjouskilpailusta.

Kelpoisuusvaatimukset ja kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet voivat vaihdella hankinnan kohteen mukaan, ja määrätynlaiset seikat voivat liittyä joissakin tapauksissa tarjoajan kelpoisuuden arviointiin ja toisissa tapauksissa taas paremminkin tarjousten taloudellisen edullisuuden arvioimiseen. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttää, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä yhtäältä tarjoajien kelpoisuutta arvioitaessa ja toisaalta tarjouskilpailua ratkaistaessa. Yksittäisessä hankinnassa ei näistä syistä tulisi lähtökohtaisesti käyttää samoja seikkoja sekä tarjoajien kelpoisuusvaatimuksina että tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteina ainakaan yksilöimättä jo tarjouspyyntöasiakirjoissa riittävän selvästi sitä, mitä tietoja tarjoajilta edellytetään minkäkin asian arvioimiseen ja kuinka nimettyjä seikkoja on tarkoitus soveltaa kussakin tarkoituksessa.

Hankintailmoituksessa on mainittu sopimuspuoleksi valittavalle asetetuiksi taloudellisiksi ja teknisiksi vähimmäisvaatimuksiksi referenssit "ajoneuvotietojärjestelmän teknisen arkkitehtuurin ja valittujen ohjelmistojen tai vastaavien mukaisista teknologian ylläpitopalveluista". Oikeudellisesta asemasta on vaadittu todistuksena kaupparekisteriote sekä todistukset arvonlisäverovelvolliseksi rekisteröitymisestä ja veroluonteisten maksujen suorittamisesta. Lisäksi on vaadittu tuloste Suomen Asiakastieto Oy:n luottotietolausunnosta ja todistus lakisääteisten vakuutusmaksujen suorittamisesta.

Taloudellisesta ja rahoituksellisesta suorituskyvystä on vaadittu selvitys yrityksen henkilöstömäärästä ja kokonaisliikevaihdosta hankittavien palveluiden osalta.

Tarjouspyynnössä on puolestaan mainittu edellytyksiksi tarjouksen hyväksymiselle tarjousvertailuun seuraavat seikat:

tarjous on jätetty ajoissa

tarjous on tarjouspyynnön mukainen

toimittaja on kykenevä toimittamaan palvelua

tarjoajalla on tekniset, taloudelliset ja muut edellytykset hankinnan toteuttamiseksi ja toimittajalla on kyky kantaa toimitusprojektin riskit

tarjoaja ei ole laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamista Suomessa tai siinä maassa, jossa toimittajan päätoimipaikka sijaitsee (sijoittautumismaa)

toimittajalla on kokemusta vastaavan palvelun toimittamisesta vastaavan kokoisille asiakkaille.

Hankintailmoituksesta ja tarjouspyynnöstä on siten ilmennyt, että hankintayksikkö on edellyttänyt tarjoajan esittävän kelpoisuuden arvioimiseksi yhtäältä taloudellisen ja rahoituksellisen suorituskyvyn arvioimiseksi selvityksen henkilöstömäärästään ja kokonaisliikevaihdostaan liittyen hankittavaan palveluun sekä toisaalta taloudellisten ja teknisten vähimmäisvaatimusten arvioimiseksi selvityksen referensseistään vastaavien palvelujen toimittamisesta.

Sopimuksen tekemisen perusteeksi on hankintailmoituksessa ilmoitettu kokonaistaloudellinen edullisuus. Tarjouspyynnössä on täsmennetty kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiksi kokonaishinta, toimitusvarmuus, asiantuntemus ja teknologian hallinta.

Arviointiperusteeksi ilmoitettu toimitusvarmuus on jaettu alakohtiin yrityksen koko ja riskienkantokyky sekä toimittajan työlleen antamat takuuehdot. Arviointiperusteeksi ilmoitettu asiantuntemus on puolestaan jaettu alakohtiin kuvaus palvelun tuottamisesta ja organisoinnista, tarjoajan vahvuudet ja taustatuki omille asiantuntijoille sekä palveluun ja sen pystyttämiseen tarjottavien henkilöiden kokemus ja osaamistausta. Arviointiperusteeksi ilmoitettu teknologian hallinta on jaettu alakohtiin ajoneuvoliikenteen tietojärjestelmän käytössä olevan teknologian hallinta ja referenssit vastaavanlaisten palveluiden toimituksista.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on sinänsä esittänyt tarjouspyynnössä toisistaan selvästi erillään yhtäältä tarjoajien kelpoisuuteen liittyvät vaatimukset ja toisaalta kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet. Hankintayksikkö on kuitenkin nimennyt hankintamenettelyssä edellä kuvatuin tavoin kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteita, jotka ovat ainakin osittain päällekkäisiä tarjoajien kelpoisuusvaatimusten kanssa tai muutoin liittyvät lähinnä tarjoajien kelpoisuuden selvittämiseen.

Arviointiperusteiksi ilmoitetut yrityksen koko ja riskienkantokyky ovat seikkoja, joiden voidaan tässä tapauksessa katsoa liittyvän yksinomaan tai ainakin ensisijaisesti tarjoajien kelpoisuutta koskevaan arviointiin.

Hankintayksikkö on nimennyt edellä kuvatulla tavalla referenssit tarjoajan taloudellista ja teknistä suorituskykyä eli siis kelpoisuutta osoittavaksi selvitykseksi. Toimittajalta voidaan hankinta-asetuksen 39 §:n mukaan vaatia teknisen suorituskyvyn tai kokemuksen osoitukseksi muun ohella säännöksen 2 kohdassa mainittu luettelo tärkeimmistä toimituksista kokonaisarvoineen ja päivämäärineen sekä vastaanottajatietoineen viimeksi kuluneilta kolmelta vuodelta säännöksessä tarkemmin mainittuine varmennuksineen. Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä (asia C-315/01,

Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH, tuomio 19.6.2003,

Kok. 2003, s. I-6351) on katsottu, ettei sellaista referenssiluetteloa, josta ilmenevät ainoastaan tarjoajan aikaisempien asiakkaiden nimet ja näiden lukumäärä mutta ei sitä vastoin muita täsmennyksiä näille asiakkaille suoritetuista toimituksista, voida käyttää tarjouksen valinnan perusteena, koska tällaisen luettelon avulla ei voida osaltaan selvittää, mikä tarjouksista on hankintayksikölle taloudellisesti edullisin.

Edellä kerrotulla tavalla hankintayksikkö on ilmoittanut referenssit paitsi kelpoisuutta osoittavaksi selvitykseksi myös tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteeksi eli teknologian hallinta -arviointiperusteen alakohdaksi ilman, että referenssien soveltamistapaa tai niiden osalta edellytettyjä tietoja olisi tarkemmin yksilöity.

Hankintapäätöksen 8.11.2005 perustana olevasta tarjousvertailusta ilmenee, että hankintayksikkö on myös soveltanut tarjouspyynnössä kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiksi ilmoitettuja yrityksen kokoa ja riskienkantokykyä sekä referenssejä vastaavanlaisten palvelujen toimituksista.

Johtopäätös

Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo

Ajoneuvohallintokeskuksen menetelleen tarjouspyyntöä laatiessaan sekä tarjouksia vertaillessaan hankintalain 9 §:ssä tarkoitetuin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole tehnyt hankintamenettelyssään riittävästi eroa tarjoajien kelpoisuuden ja tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnin välillä.

Asiassa tulee jo tästä syystä harkittavaksi hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen. Tähän ja jäljempänä lausuttuun nähden asiassa ei ole tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä väitteistä.

Seuraamus

Ajoneuvohallintokeskus on ilmoittanut markkinaoikeudelle, ettei se pane hankintapäätöstään täytäntöön, ennen kuin markkinaoikeus on ratkaissut asian. Hankintapäätös voidaan siten kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hakija on vaatinut hankintamenettelyn korjaamista siten, että

Ajoneuvohallintokeskus velvoitetaan ensisijaisesti tekemään uusi tarjousvertailu ja hankintapäätös. Toissijaisesti hakija on vaatinut hankintayksikön velvoittamista järjestämään uusi tarjouskilpailu.

Tarjouskilpailuun osallistuneiden tarjoajien tasapuolisen kohtelun periaate edellyttää Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä vahvistetun periaatteen mukaisesti, ettei tarjouksen valintaan vaikuttavia perusteita muuteta hankintamenettelyn aikana

(asia C-448/01, EVN AG ja Wienstrom GmbH, tuomio 4.12.2003, Kok.

2003, s. I-14527). Hankintamenettelyn edellä todettua virheellisyyttä ei voida näin ollen korjata muuten kuin järjestämällä asiassa uusi tarjouskilpailu.

Asian näin päättyessä hankintayksikkö on velvollinen korvaamaan hakijan kohtuulliseksi katsotut oikeudenkäyntikulut. Hankintayksikkö on siten velvoitettava korvaamaan hakijalle asiamiehen käyttämisestä aiheutuneet markkinaoikeuden kohtuulliseksi katsomat oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla. Markkinaoikeus katsoo asianosaiskulujen osalta, että kohtuullisena korvauksena on asian laatuun ja laajuuteen sekä hakijan edun valvomiseksi tarpeelliseen työmäärään nähden pidettävä 1.000 euroa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Ajoneuvohallintokeskuksen päätöksen 8.11.2005 Dnro 396/904/2005 ajoneuvoliikenteen tietojärjestelmän teknologia-arkkitehtuurin ylläpitopalvelun toimittajan valinnasta sekä kieltää Ajoneuvohallintokeskusta panemasta sanottua päätöstä täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Ajoneuvohallintokeskus velvoitetaan korvaamaan Mermit Business

Applications Oy:n asianosais- ja oikeudenkäyntikulut yhteensä 3.500 eurolla. Korvaukselle on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund ja Ville Parkkari.